第10节 悖论之四:理想与国情

 《道路通向城市》

  就总体来看,法治是一种实践的事业,而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要(当然,这并不排除法律在某些情况下可以以推动变革的方式来回应社会的需要)。然而,当中国近代社会的主要目标是要实现现代化,法律被视为一个建立未来理想社会之工具,并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际,法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会,将社会中已经形成的秩序制度化,而是要求社会来回应法律,希冀以国家强制力为支撑,首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式,并且主要是以“先进”国家为标准,然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上,我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设"的项目,一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师数量的增长等作为衡量指标的工程项目。

  迅速变化的现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了;处在不断变动中的中国,为保持法律的相对稳定,有时也必须有某种“提前量”。然而,如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何“现代化”,如何满足未来社会的需要,那么法律就势必不再是经验性的了,而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展,成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来,法学家必然以概念为中心,以理念为中心,以法条为中心,以书本为中心,以对外国法条之知代替对中国社会之知,以逻辑之知替代生活之知,法律所必须回应的社会现实问题势必会为之遮蔽,甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成更多的法律制定出来之后,却难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用,而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”(黄仁宇语)。从这一角度看,近代以来的许多制定法,就总体来说,都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准,都更多强调法律的前瞻性和纲领性。因此,当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际,法律关注的就是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作;而当市场经济被认为是现代化之路之际,法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪但细想起来又很不奇怪的现象是,在中国当代,司法部门常常说立法部门脱离实际,立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现,许多法学知识在实际生活中缺乏用处,常常沦为一种“案件制作术”. 请看,强世功:“乡村社会的司法实践:知识、技术与权力", 《战略与管理》, 1997年4期,特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。

  必须认识到,尽管20世纪中国已发生了巨大的变化,但是,中国的最广大的区域仍然是农村,最广大的人口仍然居住在农村,在那里,生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济(1950年代至70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动),基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了,陌生人的关系增加了,但由于单位制,由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定,以及由于大量农民进入城市,熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见,即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上,中国城市是一个“关系社会”,或者称之为“网络化的熟人社会”。在这样的社会中,那种完全以陌生个体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行,或者是交易各方保持着一种持续性的关系,那么合同就基本是可有可无的;强制推行,就只会成为交易者的一种负担,而不是带来便利。这并非中国的特点:即使在西方发达国家的工商经济中,也是这种状况。例如,麦考雷1963年的实证研究发现,在美国威斯康星州,经常交往的厂商之间有60-75%的经济活动并不通过合同,而是依据公平交易(fair dealing)的规范,并且这种商业规范与合同法同样有效。见,Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," American Sociological Review, vol. 28, 1963;以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry," 9 Practical Lawyer, November 1963. 假如斗殴者是熟人,即使造成了依据制定法可以处罚的伤害,但只要伤害不是十分严重,熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求,他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院,而会寻求其他方式解决。因此,秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”,而不理解为什么“把人给抓了”。参见,苏力:“现代法治的合理性和可行性", 《东方》, 1996年3期。同样,婚内强奸尽管应当受到谴责,却很少被真正定为犯罪;而且除了夫妻决心彻底分手外,甚至会无人报案。因此,即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起,他在婚姻上就不可能不考虑(尽管并非听从)“父母之命”;而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老,作为大家庭的一员,作为利益相关者,他们也就不可能在儿子的婚姻问题上采取或保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小,那么自由恋爱就必定需要以各种方式表现出来的“媒妁之言”作为补充,或者是“媒妁之言”需要自由恋爱作为补充。因此,城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而,这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物,在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。即使知道本村村民偷盗了国家的电线,但只要“兔子不吃窝边草”,那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。因此,所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐,父为子隐”;而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序,因此也就是维护社会的秩序。参见,范忠信:“中西法律传统中的‘亲亲相隐’" , 《中国社会科学》, 1997年3期。在这种条件下,如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性,强调回应现代陌生人社会,法律就会与普通人今天的生活失去联系,而--说句也许是愤世嫉俗的话--成为社会上某些利益集团事实上谋求自我利益的工具。例如,立法者可以以此表明自己的政绩;相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款或权力;法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉;年轻一代的有更高学历的法官可以有更大的正当性越过老一代法官获得职位的提升;律师可以由此收取更多的诉讼费用。我并不拒绝这些,但是如果法律服务的对象--普通人--从中获利很少,那么这样的法治也就失去了真正的基石。

  而另一方面,如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为己任,那么它就势必带有更大的强制性、压迫性。当然,所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同,信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果;人也不可能自然而然就遵守交通规则,注意公共卫生。所有这些现代社会提倡的“公共道德”,实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而,当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量,或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性,法律要改造社会就势必需要有更大的强制力、乃至公开的暴力才可能实现。甚至,即使运用了更大的国家强制力,法律也仍然会受到抵制,难以真正进入社会,而往往只是停留在字面上。这样的法律,即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益,也难以在短时期内获得人们的认同,他们甚至可能视这种法律为异己的压迫力。例如,在中国的许多农村,即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等,有时也会在该立法意图中的最终受益者--农民--当中受到各种抵制,被乡民视为政府的事,与乡民的直接生活无关或关系很小。但是,乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下,所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造,又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩,是为了增强总体的国家的经济实力,建立现代民族国家的意识形态,增强国家的社会动员能力。当我们看到那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书,举行升国旗、唱国歌的活动之际,我们看到的并不仅仅是“文化下乡",而且看到国家权力末梢的延展,我们看到的是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家进程中的无数事件中的一个。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说,是山区小学的艰苦生活使她“第一次听懂了国歌". 法律以另一种方式表现出异己性。

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第一章 意大利人 - 来自《政治经济学的国民体系》

当欧洲文艺复兴时期,在工商业方面所处地位,再也没有一个国家能够象意大利那样有利的。粗野横暴的行动并没有能完全摧毁古罗马的文化和文明。那里的耕作方法虽然拙劣,但气候温和,土地肥沃,为广大人民产生了丰富的食料。最不可少的艺术和工业,仍然象古罗马地方自治制度一样地保存着,很少受到破坏。沿海一带渔业发达,到处都足以培养海员,沿意大利漫长海岸线的航运使它内地运输投备不足的情况大大地获得了补偿。它与希腊、小亚细亚、埃及相近,海上交往频繁,使它对东方贸易获得了特有便利,这类贸易以前范围虽不广,是经由俄国与北方的各国……去看看 

个案分析 卷上 - 来自《个案分析》

7、个案1   如你所知,在革命时期里的我却不合时宜地多年充满幻想,充满幻想的我却无书可读。   也如你所知,在经济时期里的我却多年地忙于申诉,忙于申诉的我一旦获得自由,就将义无反顾地投入反申诉的活动之中--尽管其中为数不少反的是反社会行为,可问题恰恰是,有些反社会行为常常又表现为一种极端的申诉活动。   申诉与反申诉,对我来说与其说是兴高采烈,毋宁说是反复撕扯着的……关键的意义可能还是在审判,换句话说,审判的意义又是什么呢?此为后话。   话说县改市后的海市,经济正呈现出一派繁荣景象,尤其是东区商业网点更是密集……去看看 

十三 向种族公正迈进的南非 - 来自《宪政与权利》

约翰·杜加德应否站在美国经验的角度来审视南非目前的种族冲突呢?对此有不同的意见。两个国家不同的人种构成就暗示着两个社会的比较站不住脚。美国有两亿三千万人口,其中只有12%是黑人;南非的近两千八百万人口则由一千九百多万黑人、三百万有色人种(“混血儿”)、一百万印度人以及区区五百万白人构成。不过,尽管在人口构成方面存在这些重要的差异,还是有某种东西吸引人们对两个社会进行比较,因为在它们的历史经历中有某些相似之处。两者都是在十七世纪被欧洲新教徒变为殖民地的,殖民者于1607年来到弗吉尼亚的詹姆斯城,到开普敦……去看看 

四、有价值的思想必然影响社会发展的进程 - 来自《当代哲人李正天》

这个时代被称为是文化多元的时代,高新技术尤其是计算机通信和网络技术突飞猛进,日新月异,众多的事实和现象常常使人有扑朔迷离之感。这使得我们这个社会的评价体系呈虚无状态乃至常常荒谬不堪。但人若因此而失去价值判断,不知道人的存在因人格和心理-精神结构不同而分有不同的质,这固然可悲;同样,世人如果不能判断何为崇高、不知道历史上众多圣贤的存在,并因此而否弃崇高、使命感和良知,这尤其可悲。我常常想:为什么偏偏是广义本体论,在这个世纪之交的时候,出现在世界面前?它似乎注定要独迈千古,沿着中国先哲老子、庄子的足迹,捷足先登……去看看 

第15章 - 来自《机关滋味》

部务会讨论了近段时间的工作,认为下阶段工作任务较重,要分解到人,落实到人。副部长兼部党支部书记李忆舟说,黄三木的考察期已满一年,建议对他的组织问题商量一下。石部长说:黄三木工作是不错的,到部里一年半了,各方面表现都很好,建议尽快解决他的组织问题。屠部长和陈火明听石部长这么说,平时见黄三木也是挺乖的,自然顺水推舟,说了好话。最后石部长对这件事总结性地指出:既然大家都没意见,就请党支部抽个时间讨论一下,这是个程序问题,要按党章来办。支部讨论后,再放到党员大会上讨论,具体工作,由李忆舟负责去办。会一开完,石部长就高兴地去……去看看