第十三章 法理学的文学、女权和社群主义视角

本章总计 76386

  本章标题暗含了这样一些观点:文学也许与法理学有关,法理学也许有性别之分,以及这两点也许相互联系;这些观点也许会使许多读者吃惊。但第一点和第三点已是明摆着,而第二点则是一种可能,尽管我很怀疑。就像我们已经考察过的那些法理学视角一样,我们也会发现,文学的和女权的视角,以及将在最后一节简单考察的其他社群主义进路,都无法支撑法律成为一个确定且自主的社会思想和行动领域。事实上,它们所指的方向是相反的。对于常规的法律思考者来说,为什么它们都非常令人不快,这也许就是理由之一。

法律与文学

  有关法律与文学之关系的学术著述正在增长,[1]这些著述提出了在有几个领域内,文学(不仅是文学作品而且还有文学理论著作和文学批评著作)也许有助于法理学问题的解决。最明显的、但也是最无成果的领域,是解释方法的领域。文学作品与制定法和宪法很相似,都是难以解读的文本,由于解释这些文本很难,因此带来了大量的文学理论和批评的文献。这些文献比起有关法律的相应文献要更为复杂精致。然而,由于文学文本与法律文本很不相同,因此对这种文本有用的解释方法对另一种文本就不很有用。我在第6章就曾提出两个领域间的解释性类比,也许已经穷尽了某一领域的解释实践或理论可能给另一领域的解释理论或实践带来富有成果之启示的潜力。

  制定法和宪法的规定都是命令,是一种要求接收者忠实努力贯彻发送者之希望的交流。文学(尤其是伟大的文学作品,这是文学批评文献的重点)则是这样一类文本,它们超越了文本形成的直接场合而在距其出现十分遥远的文化和时间中继续生存。只有当其具有相当程度的一般性、模糊性或可改编性(一种使文学作品的生命超出文化和口味兴衰的“普在之意义” [omnisignificance])时,文学作品才有可能这样。这种文本的特点与命令恰恰相反。由于对同一文学文本解释不同不会产生什么社会的、经济的或政治的后果,也就不会感到有什么必要使文学解释统一或可预测。此外,文学作品的解释远远背离原作者的意图或理解也不会提出政治合法性的问题。这种命令的类比当然也不可能解决制定法解释中的每一个问题。但是,文学学者并没有发现文本解释的普遍规则,也没有指出对法律文本进行确定解释的方法。对在本书第三编中考察的令人困惑的法律解释问题,他们并没有给出答案。[2]

  然而,文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞特点。[3]任何人,如果他接受本书第4章的观点,即法律的变化(尤其是猛烈迅速的变化)常常并非由于针对理性智识而展开的论证而发生,而是由于可能引发“皈依”或格式塔转换的言词冲击力(“热情洋溢的”论证,它针对的是情感和同感[empathy],而不是智识)而发生,他就应当欢迎这种帮助。霍姆斯最著名的、也可能是他最有影响的法庭意见,洛克纳诉纽约(Lochner v.New York)案的反对意见,推理并不很好,但它的力量就在于霍姆斯出色地运用了隐喻和其他的文学手法。[4]当然如果这个反对意见不是拨动了那些事前就反对洛克纳案中多数法官的宪法哲学的律师和法官的心弦,这个反对意见就不会那么有影响,尽管如此,它却是通过文学的力量来打动这根弦的。

  请回想有关积极补偿活动的讨论,这是一个看来不适用于常规法律分析方法且尚未形成道德和政治共识的许多法律道德争议中的讨论(其他争议还有人工流产、性别歧视、同性恋和色情物品)。法律与文学运动的领袖人物之一詹姆斯·鲍尔德·怀特试图打破这个僵局,他要求我们把在积极补偿活动中受伤害的白人同美国内战中的联邦士兵做一对比,后者为被压迫的黑人所做的牺牲要大于今天的积极补偿活动要求任何白人所做的牺牲。[5]有人反驳这种对比,因为大多数联邦战士都是为了拯救联邦而战,而不是为了解放黑奴而战;此外,尽管积极补偿活动要求受伤害的白人所做的牺牲确实不多,但这项事业的紧迫性和正义性也不大。但是,怀特的这种比较有修辞的力量,而修辞力量在法律中是很起作用的。即使科学也都会受隐喻的影响,[6]更不用说日常思考了。为什么法律就不应受其影响呢?

  文学还可能阐明因法律与公平(更宽泛地说,是因形式正义与实质正义)之紧张而生发的某些持久存在的法理学问题;并且它还可能有助于理解法律成长的某些关键阶段,这些阶段是历史法学的研究对象。[7]

  在欧里庇德斯的《赫卡帕》一剧中,特洛伊战争后,希腊舰队载着作为奴隶的赫卡帕以及其他特洛伊妇女在归途中停靠在色雷斯城邦。停留期间,赫卡帕发现色雷斯国王普利默斯托杀害了她惟一幸存的儿子普利多乌斯。赫卡帕的丈夫普里阿摩斯[8]先前曾将普利多乌斯以及大量黄金都托付给普利默斯托,希望儿子和黄金都能免于战争的危险。普利默斯托并不否认自己杀害了普利多乌斯,但他辩解说,他之所以这样做是为了保护希腊不受危险,因为普利多乌斯有可能重建特洛伊,为自己父亲的死以及家庭所遭受的其他灾难而复仇。如果是真的,那么这个辩解就不容忽视。这个辩解虽然不能使普利默斯托免受违背信用的严厉指控,但这毕竟是战争。然而,可以肯定,普利默斯托之所以杀害普利多乌斯仅仅是为了黄金。在该剧的两个非正式“审判”的第一个审判场景中,赫卡帕祈求阿伽门农(希腊军队的统帅)惩处普利默斯托。

  下面就是她祈求的核心(第790—805行):[9]

  请替我复仇,对那个背叛的朋友

  他蔑视天堂和地狱的每个神

  干下了残忍的谋杀。

  在我们的桌前

  他曾是我们的常客,我将他作为朋友

  中的第一人,尊敬他,给他荣耀,

  他受到了一个人可能受到的每一种友好——

  然后,以冷酷的权衡,杀害了

  我的儿子。

  谋杀也许有其理由,有其动机,

  但何以至此,他没有给我的儿子一个坟墓,而是将他

  扔入大海,无以埋葬!

  我知道我是一个奴隶,

  而奴隶是弱者。但众神是强有力的,在众神之上

  更站立着一些绝对价值(absolute),一些道德命令

  或者永远不变的法律原则。

  有了这个道德律法世界才得以运行;

  众神才得以存在;我们才得以生存,

  界定了善与恶。

  请适用这一律法

  于我。如果你现在蔑视它,让那些

  冷酷谋杀或公然蔑视众神的人逃脱

  不受惩罚,那么人间正义就会衰萎,

就从根本上堕落了。

作为一个奴隶,赫卡帕不具有作为一个希腊公民的任何权利。因此,对她来说,很自然要诉诸于自然法而不是某个具体政治社群的实在法;并且她也很自然地会谈到复仇,因为复仇扎根于人的本能,而并非来自作为实在法一部分的刑事惩罚。不管怎么说,剧中描述的这个军事社会也没有任何正式的司法机构,这也支持了赫卡帕诉诸自然法。我们肯定了解这一点,即没有根据的杀人会受到谴责,这是一个基本的社会规范,它的存在先于实在法制度,并为纯粹实证性的法律观设定了底限。更甚的是,欧里庇德斯的观众知道,阿伽门农自己很快也会受到自然法的惩罚,他会因为违反自然法(在征讨特洛伊途中)牺牲了自己的女儿依菲吉尼亚而被杀。自然法在希腊人思想中要比在我们的思想中有更大的比重。

  阿伽门农很同情赫卡帕的祈求,但他却不愿对普利默斯托采取行动。部分原因是因为赫卡帕幸存的女儿卡桑德拉是阿伽门农的恋人,因此,在赫卡帕与普利默斯托(他是希腊的同盟者之一)的纷争中,如果阿伽门农站在特洛伊一边,他的公正性就会受到怀疑。正如阿伽门农解释的那样(第852—861行):

  就正义而言,神知道

  没有什么比对这个谋杀者

  提出指控会更使我高兴的了。

  但我的位置

  在此非常微妙。如果我为你复仇,

  军队肯定会指责我密谋了

  色雷斯国王之死,是因为我对

  卡桑德拉的爱。这就是我的为难之处。军队

  认为普利默斯托是他们的朋友,

  认为这个孩子是他们的敌人。你爱你的儿子,

  但你的爱与这些希腊人又有什么关系?

请你站在我的位置上想一想。

阿伽门农的回答有两点值得注意。首先是他完全是在自然法戒律的背景下来考虑便利性因素;显然,他认为法律应当反映公众的意见,或至少应当使公众满意,而这里的公众就是希腊的军队。他回答的风格与现代法官的风格差别并不大。司法中一个标准化的装饰就是,先承认诉讼人的案件合乎常理(natural justice),但判决还是对他不利,理由是实在法(在人们看来,这只是组织化了的舆论)使其对手有权享有这一判决。此外,现代美国实在法的一个特点,与古希腊实在法一样,就是本国公民要比外国人享有更大的权利。

  阿伽门农的“判决”中第二个值得注意的地方是,当司法功能与行政混合时,实现正义司法的难处。阿伽门农无法因为该决定有政治性含义(做出一个对敌国人有利的决定,这是其他政府部门的事,但阿伽门农本人就是这个其他部门)而把自己讨论的问题限定于权利义务的争议上。当法官可以令人信服地拒绝处理政治性案件之际,当政府的政治性部门也同样能够令人信服地说自己不得干预司法决定之际,法律之下的正义司法就会得到促进。就这样阿方斯加斯顿式的一倒手,法律的正义司法就得到了保护。

  尽管阿伽门农拒绝直接帮助赫卡帕,他也没有设置任何障碍阻碍赫卡帕对普利默斯托进行复仇的努力。在女佣的帮助下,赫卡帕成功地弄瞎了普利默斯托的双眼,并杀了他所有的孩子。现在,在该剧的第二个非正式的审判场景中,轮到普利默斯托向阿伽门农祈求正义了。由于现在伤害已经造成,阿伽门农可以采取一种更具司法性的立场:“现在不要再有这种不人道的野蛮了。/你们各自陈述你们的案由/而我将努力公正地判断你们”(第1129—1131行)。他们各自提出了不同的陈述,为什么普利默斯托杀死了普利多乌斯。为赫卡帕的言词所动,阿伽门农认定普利默斯托有谋杀之罪,并告诉普利默斯托他必需承担赫卡帕给他带来的这一后果。

  在表述这一判决时,阿伽门农作了两个很说明问题的评论。首先是,“我会在这个世界上出丑/如果我允许这个案件上了法庭/然后却拒绝或者未能提交一个决断。”第二点是“我们希腊人称[杀害客人]为谋杀……,我[如何]可能现在将你无罪释放/而不在人们面前丢尽脸面?”(第1242—1249行)。人们的第一反应是,这正好表明阿伽门农在玩弄权术。只是在他如果将普利默斯托无罪释放有可能引起舆论反对他时,他才对赫卡帕案中的终极正义感兴趣。他避开了对普利默式特实际进行惩罚,这就使他避免了给人留下站在特洛伊人一边反对同盟者的印象,而同时又使正义得到了实现——尽管带着巨大的暴力和过分,这是作为实现正义之手段的复仇的特点;普利默斯特的孩子并未参与他们父亲的犯罪。

  但是对阿伽门农的立场做这种评价又是不完全的。在阿伽门农诉诸“我们希腊人”在杀害客人问题上的看法时,他运用的是一种既不同于自然法也不同于“法律即舆论”的法律概念。这种法律概念认为法律是一种要满足强烈社会需求的根深蒂固的习惯。尽管剧中并没有明确说为什么特别不能容忍杀害客人的理由,但理由是明摆着的。在一个珍视贸易、但由于没有实施法律的公共制度因而贸易极其危险和不确定的社会中,主人有保护客人的义务,特别是保护远来的、带有珍贵商品的客人(诸如普利多乌斯——他的名字的含义就是“富有”——带到色雷斯的黄金),这是一种强烈的习惯性规范。这种规范的正当性更可能来自社会实践的需要,而不是超自然的戒律,尽管为了使这种规范给人的印象更为深刻,并因此更可能为人们服从,也许会用超自然来支持它。这种规范是地方性的,即“我们希腊人的”,而不必须是“我们希腊人的,也是你们特洛伊人的”,特别是因为有一个特洛伊人曾滥用过好客,从而引发了特洛伊战争。在这两个方面,这个规范都不同于自然法的某个概念,自然法的基础是自然中存在某种规范性秩序,因此可以说是普遍的秩序。而且,尽管(或许是因为)习惯性规范具有深厚的公众支持,但它又不像普通立法那样会受朝三暮四的舆论的影响。在这一点上,它类似于某个宪法性规范。

  然而,对《赫卡帕》中法律概念的这一分析并没有解释,为什么阿伽门农在第一次和第二次“审判”中会改变态度。我认为,由于赫卡帕实际上已干了阿伽门农想干而不愿干的事,阿伽门农所以可以改变立场而不会引起希腊人不满,这种解释从“政治上”揭露了阿伽门农的不光彩动机,这与他自己曾多次强调自己的“脸面”也是前后一致的。然而,如果从另一角度,我们也许会看到阿加门农在履行司法职能时,他的合法性(legality)如何被审慎(Prudence)削弱了。他是希腊军队的领袖,但不是僭主。这就要求他关注舆论,就像一个民主社会的领袖一样。他必须在赫卡帕的诉求与自己有责任予以保护的更大的公众利益之间作出权衡。他领导的有效性,以及因此而来的他保护更大的公众利益的能力都取决于他的声望(“脸面”);因此他一定要保护自己的声望。在此,我们已经看到了强调审慎的法理学的冰山一角,对这种法理学我将在下一章有更多讨论。

  特别对历史法理学有意义的一点是,《赫卡帕》生动描述了制度的变迁,从个人复仇制转变为一种公共实施法律的制度。在个人复仇制下,规范的实施充满血腥,这些少量的规范不仅看上去是自然的一部分,而且在一定意义上也确实如此,因为它们内在于人们的社会存在,而并不是通过正式制度颁发的;而后一种法律会受舆论的影响,并要由承担公民责任和政治责任的人来实施。在更为人熟知的希腊悲剧《安提戈涅》也可以看到这种转变,在此剧中,安提戈涅就相当于赫卡帕,而克瑞翁就对应于阿伽门农。[10]由于政府制度还没有完成分化,我们不应期望、也确实没有看到成功履行职能的司法部门。阿伽门农和克瑞翁给人们留下的基本印象是,他们都太注意跟随政治风向,而对自然法的呼唤完全不听不闻。他们是最早的法律实证主义者,并且实证主义在其最早期竟如此平庸,这是毫不奇怪的,因为柏拉图《理想国》中描绘的色拉西马克也是这样。要想很好地发挥作用,实证主义要求有制度,而制度演化需要很多的时间;但是,即使是初出茅庐,小试锋芒,实证主义比起个人复仇制,也标志着一种重大的进步。

  亚里山德罗·曼佐尼[11]的伟大长篇,I Promessi Sposi(《订婚夫妇》),描述了实在法努力得以确立的一个独特且并行不悖的问题。[12]这篇小说写的是17世纪早期意大利的北方(主要是由西班牙拥有的米兰大公国),这是一个极端动荡的年代和地域。当地的权贵,纠集了一帮武装打手(bravi),蔑视法律,横行乡里。总督连连颁发法令,宣布打手为非法,并对他们施以极为严厉的惩罚,但这些法令都被置若罔闻,无人理会,而打手及其主子则得意洋洋。年轻的贫苦农民任佐与露霞定了婚,露霞也为当地的一个放荡的贵族若迪格先生所垂涎。若迪格先生派了他的打手来威胁该村的代理牧师,要他拒绝为这对青年主婚。威胁之下,这个阴谋得逞了。但任佐很是天真,他相信法律就是法律,他简单地实行了新颁布的打击打手的法令,请求当地绰号为诡辩博士(Aaaeccagargugli,其字面含义是“胡搅蛮缠者”)的律师给予帮助。这个诡辩博士以为任佐本人是一个打手,想让他从法令中找出漏洞,因此,诡辩博士就以律师对技术细节的热情开始了这项工作。(大多数人都认为这是律师惟一具有的热情)。当诡辩博土发现任佐希望他帮助实施这一法令,是要制裁若迪格先生和他的匪帮时,他恐惧万分,把任佐赶出了他的事务所。那些无法无天的权贵,包括若迪格先生,已经雇佣了他,要废除总督的可怜法令;诡辩博士当然不愿反对自己的主子。

  因此,在这幅图画中,法律是完全无效的,尽管法律的意图是好的;这部分是因为法律职业者胆小怕事。但是,与赫卡帕不同,对任佐来说,复仇是不可行的。因此,如果可能,又该如何表现人类对正义的这种强烈要求呢?小说开始时强调法律的失败,接着在中间和结尾处转向了强调宗教的胜利,在这种转变中提出了一个隐含的答案。[13]任佐试图骗取代理牧师来主持婚礼,失败后,任佐被赶出了村庄,最后,爆发了可怕的大瘟疫,在此期间,任佐来到米兰。他活了下来(露霞也活了下来,她在被若迪格先生抢去之后逃到了米兰),并回到了家乡,发现若迪格已染上瘟疫,奄奄一息。代理牧师也无所畏惧了;任佐和露霞有情人终成眷属,从此过上了幸福生活。保护这对年轻夫妇免遭瘟疫并带来结局大团圆的关键人物是两位勇敢的牧师,克里斯托佛神父和伯若米主教。后者(顺便说一句,这是一位真实的历史人物)对减轻恐怖的瘟疫也很重要。这里所传达的意思就是,宗教信仰如果不能够实在地征服,它也将至少会改善和处理好可怕的生活条件(瘟疫和无政府的混乱)。实在法也可能相当无用,但这幅图画中仍然有一种有神力支持的自然法,至少是作为一种评价实在法的标准而存在着。尽管有极大的困难,有时,还是自然法胜利了。

  在历史法理学中,自然法的含义通常被视为是理所当然的(因为历史法理学关注的是法律的演化而不是法理学的实质问题);从历史法理学派到对自然法的含义进行文学的反思,这一变迁的得以完成是由于另一部对自然法的伟大文学沉思,《李尔王》。在《李尔王》中,有三个审判场景。[14]第一个是李尔和他狼狈的随从在荒野中对李尔的邪恶女儿的虚幻审判。第二个场景,几乎与第一个审判同时,是对葛罗斯特的审判,他的私生子爱德蒙捏造指控他有叛国罪。这一审判的结局是葛罗斯特被判有罪,受到弄瞎双眼的惩罚。第三个审判是决斗审判,审判的结局是爱德伽杀死了爱德蒙。只有第二个审判才符合某种现代意义上(对莎士比亚以及对我们来说,都是现代的)的法律形式,这是一个真诚的闹剧。第一个,显然也是一个闹剧,通过谴责邪恶的女儿提出了一个真实但无效的司法。

  第三个审判又折回到中世纪的英国法,那时的人们相信,上帝会给予拥有正义的决斗者以胜利,并以此来决定法律争端。[15]但是,如果要从爱德伽的胜利中就得出结论说:在《李尔王》中,自然法最终胜利了,实在法又一次被抹上了令人厌恶的色彩,那就过于简单看待了该剧中隐含的对待“自然”的态度了。莎士比亚将该剧的时间设在英格兰皈依基督教之前,这样,他就可以自由处理那些在基督教社会环境中会被视为渎神的想像。他充分利用了这一点。该剧传递的自然图画并非一幅规范性秩序的图画,而(后面将提到一个例外)几乎是完全相反的一幅图画。爱德蒙在他的第一次出场的独白中就定下了基调(第1幕,第2场,第1-22行),独白一开始就是,“你,大自然,我的女神,对你的律法/我愿意俯首听命。”正像爱德蒙解释的那样,从自然的观点来看,他不仅与其兄长爱德伽一样是合法的儿子,甚至还更为合法,因为他的受孕是在“自然的热烈奸情中,”这要比一对夫妻在“毫无意趣的、没有新鲜感的、疲惫的床第间”的受孕有更多的自然精华相伴随;因此,他决定要用一切可能的手段来取代爱德伽,然后,再取代他们的父亲。此外,如果说李尔的两个女儿里根和高纳里尔的不孝顺上似乎如此不自然,那只是因为她们太自然了(在这种意义上,动物才是自然的),这表现在她们的贪婪、自私、残忍和乱交上。尽管她们都已结了婚,却毫无羞耻地竞争爱德蒙的卧床,而且高纳里尔还与自己的仆人奥斯华德有私情。最后,如果说李尔在他起初拒绝考狄利娅是不自然的话,那么,从他作为老人的(这等于孩子似的)期望(被人无限热爱,以及不承担任何责任地享受快乐生活)来看,又是太自然了。

  《李尔王》中描述的自然,其现代得令人吃惊(在莎士比亚那里,这并不令我们奇怪),这就是后来达尔文主义教导我们预期的、血淋淋的生死竞争的那种自然。李尔(当正义的天平不在他眼中出现之际)和葛罗斯特呼吁的正义感并不是(或不仅仅是,因为毕竟爱德伽在与爱德蒙的决斗审判中得到了胜利)天然的规范性秩序。而是一个建立在财产、虔诚和等级的基础之上的文明价值的复合体,正是这个复合体确定了(这是与自然的混乱主张相对立的)李尔、爱德蒙、爱德伽、奥斯华德以及其他人的合法和恰当位置。

  这并不是否认伊莉莎白时代的观众会依据一种重要的意义认为爱德蒙、里根、和高纳里尔的行为(如同李尔最初否决考狄利娅的行为那样)是“不自然的”,认为爱德加击败爱德蒙是自然法的胜利。一位深深浸染于中世纪思想价值(这也是文艺复兴时期英格兰的正统价值)的观众会认为这三个人的行为禽兽不如,会认为这样的行为违背了我们作为人的“本性/自然”。[16]做这种区分并不荒唐。即使人是一种动物,也并非所有的动物都具有同样的本性。熊要冬眠,这是其本性使然,但如果是一个人也冬眠,这就不是其本性使然。我们还可以再进一步,同意阿奎那(文艺复兴的正统自然观是来自阿奎那),辨识人的本性就是要发现一种存在于人而不见于动物的推理能力。但有这种推理能力并不能决定推理能力的使用就是为了善。爱德蒙、埃古[17]以及莎士比亚戏剧中的其他恶棍都是运用了他们的推理,才有了种种罪恶行径,因此,如果我们要说他们不自然,看来我们就难免要区分人性的善恶成份。而这又使得自然主义的道德无法成立了,因为“自然”从来也不能告诉我们如何划清这个界线。人性的“善”是上帝植于我们身心之内的什么东西,是规范性的,因为它有神的确认(因为它是一种理想化的自然概念),而并非因为它精确描述了人类。当我们不再把自然当作规范的渊源时,我们就不得不回到社会的约定俗成。[18]而这一后退,就会丧失很多东西。人们总是可以批评法律,但只是因为自然法概念为客观批评提供了这种可能。而在《李尔王》中,我们却看见“客观”正在开始消失(我说“正在开始”是因为爱德伽击败爱德蒙还可以视为是一个神断正义的象征)。我们了解到,是社会生活为人们提供了一个将自然理解为非道德的立足点,而并非自然提供了判断人间法律的立足点,而且社会生活并不是固定不变的。

自然法与女权主义法理学

无论是在《赫卡帕》还是在《安提戈涅》中,都有一个妇女出面诉求自然法,反对一种男性化的法律实证主义。这在文学中曾不断出现。你可以想到《威尼斯商人》中鲍细霞请求夏洛克(并不存在的)仁慈、《一报还一报》中伊莎贝拉请求安哲鲁要仁慈、《比利·巴德》中维尔上尉指令军事法庭不要考虑“男人身上的女性成份”、[19]苏珊·格拉丝蓓尔的短篇《女同事陪审团》中不屈的妇女反抗男性的司法等等。[20]最奇怪的例子是,在乔伊斯的《尤利西斯》中,库克罗普斯的故事讨论的那些法律案件,在这些案件中,法律和那些喜欢技术差别和细节的人都是用男性意象描绘的,而布卢姆,一个富有同情心的人以及那些不能讨论法律技术问题的人都是用女性意象描绘的。[21]

  从这些作品中浮现的意思是,世界上存在着一种独特的男性法律观,这种世界观体现为重视法条,强调技术细节、规则、严格解释以及“难办的”(hard)案件(什么叫做难办,本书第5章的注1有过解释),还有一种同样独特的女性法律观,这种世界观强调衡平,重视宽泛的标准、实质性正义和裁量。男性法律世界观总是从丰富的案件特殊性中抽象出几个显著的事实,让它们在法律中起到决定作用。这就是规则之法(law by rules),也就是规则的作用。而女性的法律世界观更情愿根据案件的全部情况来判决,不受那种要求人们蒙上眼睛不看全体的规则的限制,也不感到判决要服从普遍和“中性的”原则是件麻烦事。[22]由于女权主义法律进路与法律的文学进路都强调特殊性,这就在它们两者之间确立了另一种联系。文学表述很典型,很具体,许多女权主义者也对抽象反感,认为抽象是男性理解现实的典型方法。女权主义法律学者既对法律与文学运动做出了贡献,同时也在她们的其他著述中运用了文学的范例。

  在我阐述的观点中,这种男性法律观就是法律实证主义的法律观,而女性法律观就是自然法的法律观。在这个法律观念连续体的“男性”一端,法律是可怕的,不人道的;这就是多数普通人对法律的理解,并且在想像性的文学中有很好的表现。[23]而在其“女性”的一端,法律就变成了无政府的“大众司法”(popular justice),其代表就是苏格拉底审判和总体性政权的非正式法院(kangaroo courts),比方说毛泽东的“人民法院”。成熟的法律制度会同时拒绝这两个极端,而主张一种规则与裁量、法律与衡平、规则与标准、实在法律与道德原则(相应于自然法)、逻辑与实践理性、职业法官与业余法官、客观性与主观性的混合。在一个法律制度中,任何被压迫群体(如果应当这样理解现代美国妇女的话)的成员最不希望得到的就是这样的极端的“女性化”的制度。夏洛克在主张对他与安东尼奥的协议应做字面解释时,他提出的担心是有道理的:裁量权很容易用来反对贱民。[24]

  但是,我推荐的那种混合体制真的是一种男性特点和女性特点的混合吗?或者这个建议根据的是某种僵化的联系——男人就是逻辑、抽象和严厉,而女人就是直觉和温柔?如果是前者,这就意味着,随着妇女在法律职业以及特别是在司法部门中逐渐地普遍起到了更大的作用,我们法律的特点就会发生变化;我们会看到更少一些规则和更多的标准,较少谈论逻辑而更多谈论实践理性,较少一些期望保持法律的确定性、客观性和非个人性。

  性别与法律以及司法风格之间的关联并非偶然,这种看法在很大程度上应归功于卡罗·吉利根(Carol Gilligan)。吉利根本人并不是法律家,但在一本很有影响的书中,她区分了她认为明显是男性的“权利道德”和她认为明显是女性的“关怀道德”。[25]她的主要证据是,男孩和女孩在游戏中,对待规则“执行”会有不同的态度。一旦指控有人违反规则,男孩会迅速进行“审理”并予以谴责。而女孩要比男孩更能理解人,当有人被控违反规则时,女孩趋向于不再玩游戏了,她们会担心努力判断指控是否正确会伤害感情。男孩趋向于根据不讲情面的简单规则来判断是否违法了规则。女孩则趋向于根据其全部人文语境来评价受指控的规则违反,特别关注不伤害关系的重要性。吉利根没有设想这些行为上的差别,不仅存在于游戏中而且存在于男孩女孩对假定道德境况的反应差别,究竟是出于生物的还是养育的原因,并且,她也没有说,如果是养育的结果,这些差别也许并非歧视妇女的间接后果。

  如果要将吉利根的立场简约为“女人不如男人讲求原则”,那就是一个错误。问题是,她们的原则不同。[26]女人更清醒地意识到严格执行规则的代价(特别强调的代价之一是,坚持一方正确一方错误,会对人际关系有很大影响),而男子更清醒意识到的是其收益。吉利根认为,正是这种差别导致了两性对什么是冲突性境况下恰当的主导原则持不同观点。

  吉利根钩勒的权利道德与形式主义的法律(“规则”)风格相对应,而关怀道德与更为语境化的、个人性的和裁量性法律(“实质正义”)风格相对应。因此,吉利根的看法包含了一种发展出成熟的女权主义法理学的可能,这种法理学并不限于妇女的法律争议,诸如可比的价值、强奸、色情以及工作场所的性骚扰,而是要重新塑造一切法律,使之更少男性化(形式主义、严守规则)。大多数女权主义法理学讨论的都是女性问题,在此,这一点并不重要。在这里的问题与女性对与自身有特殊关系的问题更敏感无关,问题是是否存在着一种独特的女权主义看待一般法律的观点?

  我认为没有。不论男孩和女孩对违反游戏规则的态度有何不同,吉利根谈论的“关怀道德”都并非女性所独有。这个法律制度从一开始就为男性所控制,但是这个制度从来也没有像这个法律设置受到的指责那样,为形式主义、严格规则、偏好“难办案件”以及其他因素的支配。因为,有一个布莱克斯东,就会有一个边沁(并且不是还有这样一种观点,认为功利主义是最富同感最具关爱心的哲学?);有一个兰德尔,就会有一个卡多佐;有一个弗兰克福特,就有一个墨菲;有一个冉奎斯特,也就有一个布冉能。[27]本书强调的实用主义的、“现实主义的”法理学并不因此就成了女权主义的法理学著作,这就像拒绝笛卡尔的两元论、科学主义的实在论以及其他女权主义者认为具有男性思考特点的“主义”的实用主义哲学家并不会因此为女权主义者一样。此外,如果我们希望强调的不是对具体案件进行法律分析在认识论上具有的优点,而是强调对弱者的同情(这是关怀道德的一个方面),那么我们只需提出有许多非常容易流露同情心的男性法官就可以了。甚至强调保持现有关系,这一点也并非女权主义所特有,这也是那些强调长期合同中的“关系”维度的法律学者(其中多数是男子)的看家本领。也许这些为女权主义者认为是女性独有的特点,在女人中要比在男人中更多,但这隐含的需要不过是在一个已知连续体上有所调整,而并非一种看待法理学的新方式。

  因此,我不同意苏珊娜·谢莉(Suzanna Sherry)的观点,“比方说,在大法官奥康娜的司法意见中显然有一种女性法理学,并因此也许与任何其他当代法理学都相当不同。”[28]在奥康娜的司法意见中,谢莉所发现的是奥康娜讨厌“界线明确”的规则并对社区利益的很敏感(后者是谢莉对奥康娜为什么在刑事案件上持“法律与秩序”的保守主义的解释)。在大法官汤姆·克拉克[29]或任何数量的其他保守派法律家的司法意见中,谢莉也应会发现同样这种因素。

  根据奥康娜的一个法院意见,弗兰克·米歇尔曼(Frank Michelman)同样推断出:奥康娜对平衡原则的适用也许反映出一种独特的女性观。[30]但有许多喜欢平衡原则的法律家却是男性;事实上,这种吸引力是实用主义的、工具性的和“现实主义的”司法风格的最主要特点之一。即使如此,世界上也还有许多不同的平衡检测;但如果做一次蒙眼的检测,我怀疑有谁能从中挑出奥康娜的司法意见。

  谢莉和米歇尔曼都把他们认为是奥康娜独有的司法风格特点不仅同女权主义联系起来了,而且也同麦迪逊对美国共和国理解的那种“共和主义”联系起来了。[31]谢莉认为,这种意义上的共和主义与来自女性的独特观点之间有一种深刻的亲缘关系。我很怀疑。在一定程度上,确实存在一种独特的共和主义法理学,它并没有在麦迪逊和其他宪法创制者留给我们的政府体制结构中耗尽,它强调与关怀道德不同(在某些方面不一致)[32]的市民的和政治的美德。

  莱斯列·本德提议用女权主义侵权法的邻里关心(caring neighbor)取代常人(reasonable man)规则。[33]我还是很怀疑。侵权法中的“常人”规则是为了防止伤害人受伤人双方争辩说,尽管一般人应当能够避免这一事故,但本案中的实际当事人却无法避免,因为他的关切他人的权能要低于一般人。我不能理解本德为什么要同这个结果过不去。毋宁说,她的观点是,在决定什么样的小心程度最佳时,我们应当假定潜在的伤害人与其受害人并不完全陌生,而是具有温和的利他精神的(一个关切他人的邻人要比一个陌生人更多一点利他精神,但要少于一个近亲属)。然而,人本来就是那样;多数邻人并不关切他人,并且多数事故的受害人也并非邻人。如果伤害人未能像一个关切的邻居那样关切他人,就要求他承担法律责任,这并不能改变人性。采用本德之建议,其惟一后果就是会使过失责任向严格责任转变。假定要避免一个预期成本为100美元的事故,需要花费110美元的关切。那么,未能预防该事故就不构成过失,依据通常的侵权责任原则,伤害人就不对受伤人负责。也许某个关切的邻人会采取额外的措施来防止事故,但这绝不明确,因为汉德过失公式只要求潜在伤害人的关切不超过假如受害人是他本人时所具有的关切,而且也很少有利他主义者对他人会比对自己更为关切。但我们不讨论这些,而是让我们接受关切的邻居会比一般人更为小心的假说;那么,根据本德的提议,如果伤害人未能预防该事故,伤害人就要承担责任。然而,这个责任也并不会促使他格外小心。根据定义,这会要求他付出比预期事故费用更高的代价,因此,如果他先前不是一个关切的邻居或某种强烈的利他主义者,他就更情愿支付偶尔的判决,而不会增加额外的关切。这样,他实际上担负的就是严格责任,因为严格责任才会导致这样的结果:即使无法以常规代价避免该伤害,伤害人也还是必须赔偿受伤人。因此,本德之提议的优点仅仅是严格责任的优点。

  有时候,为严格责任辩护的理由是,严格责任使更多的事故受伤人得到了赔偿,并且人们也许会预期女权主义法律观会更强调赔偿,显然,本德把利他精神同女性联系起来了。但另一方面,严格责任要比过失责任更像规则,而不太像标准,它要比过失责任更少考虑语境,更少对每个事故特点的敏感;在这一方面,严格责任是一个更为男性化的制度。因此,本德的女权主义也许并不融贯。

  罗宾·韦斯特系统论述了一种不同的女权主义的法理学,尽管也明显是来源于吉利根。[34]韦斯特一开始就描述了一种她称之为“法律自由主义”的形式主义法律观。(批评自由主义的人都喜欢假定自由主义依赖于形式主义的法律进路;然而情况正如本书第1章指出的,并非如此。)法律自由派将法律服务的价值归结于自主性(个人自由),并且担心个体为社会所淹没;韦斯特强调这很重要。批判法学的激进男子给自主性重新贴上一个标签,称其为异化,并把它从一种值得渴望的客体转变为一种令人畏惧的客体;他们也给个性的湮灭重新贴上了标签,称之为联系,他们把自由派的这种担心也反转过来了。妇女与男子的根本区别就在于女子的经验是联系(因为怀孕和哺乳,以及因为在性交中妇女是被插入的而不是主动插入的),而并非个体性。自由派女权主义基本上满意这种事物的秩序,要用亲昵的价值取代自由派法条主义的自主价值,用对分离的畏惧来取代自由派法条主义对个性湮灭的畏惧。然而,这些激进的女权主义者并不像那些激进的男子,她们渴望自主,并不畏惧异化,而是畏惧侵犯和冒犯。[35]

  在此,我们也许应当有所迟疑,考虑一下,这当中有什么是真的。这个问题很大,我不能全面评价。我目前的观点是,在男女之间,除了那些明显的、基本的和第二等的性特征(包括身高和体力)外,还有两个(也可能三个)根本性的并可能是固有的差别:一般说来,女子不如男子那么咄咄逼人,她们更专注于自己的孩子,也许更关心他人,更多抚育他人。这些差异仅仅是一般而言。男性和女性特点的分布是交叉的。有许多女人要比许多男人更咄咄逼人,而更少抚育他人,这就像尽管男子一般要高于女子,却有许多女人要比许多男人更高。 (因此,在性别之间存在着“真实的”差异,但是,这并不能成为一个好的借口:在那些也许一般男子比一般女子更为合适的工作中排斥一切妇女。)

  我称之为男子和女子之间的平均差异是相互联系的,这些差别很有可能是自然选择的结果。无论这些差异是否是生物学上的差异,这些差异看起来都并非仅仅是歧视妇女的人为结果。正如吉利根在晚近的一篇论文中说的,“无论如何受到了歪曲,也无论有多大局限,男子更咄咄逼人,而女子更关怀他人,这种僵化的观点还是有一些经验证明的。监狱中的囚犯绝大多数是男性,在很大程度上妇女更多照顾孩子,这些都是无法轻易作为与道德理论无关而被打发的事实,是不能从关于道德如何形成的解说中排除出去的。如果在理解他人或在道德推理上两性间没有差异,那么在道德和不道德行为上又怎么会有性别的差异呢?”[36]

  但是,对于法律来说,这些差异又有什么(如果有的话)寓意呢?当然有一些无关紧要的想像,比方说,妇女在诉讼中不大可能过分叫板,或在某些律师事务所,妇女更愿应同伴和同事不合理的要求长时间工作,但除此以外,其寓意是含混的;而且这些差异也不令韦斯特感兴趣。但她关于“联系性”是女性经验的决定性特点,以及她将这一特点归结为女性在生育中的作用,这些观点既没有很好的经验性证据支持,而且在总体上也很没有道理。也许女性一般说来不像男性那么自私,但这并不能得出多数女性就缺乏作为个体的自我意识,或是得出由于怀孕和哺乳而削弱了这种自我意识的结论。关于性交时妇女被动插入的观点也不能说服人;人们可以像把男性描绘成插入那样把女性描绘成摄取。女孩主要由同性别的母亲养育,男孩主要是由异性的母亲养育,这一事实为男孩长大后就倾向而言也许要比女孩更个人主义的说法提供了一个似乎成立、却是玄想的理由。[37]

  即使韦斯特的分析不错,这对女权主义法理学的意蕴也仍然有限。这些意蕴不会包括要使法律更女性化,无论是吉利根(或者谢莉,本德或是米歇尔曼)意义上的或者是韦斯特翻版吉利根意义上的女性化。韦斯特的分析隐含的是法律应当改变,应承认妇女因其联系意识而带来的容易受伤的特点,从而更多保护妇女的利益;[38]法律职业界、司法部门和立法机关都至少应努力理解妇女的独特经验,就像它们应努力理解黑人或犹太人、亚裔或摩门教徒的独特经验一样。[39]如果韦斯特辨识了某些确实是妇女经验中的独特点,人们是不可能对这些追求提出异议的。但这对法理学的意蕴还是很有限。甚至是,即使有些人敦促对整个法律(有别于那些对妇女有特别影响的法律)都采取独特的女权观,他们或许也只是将一些熟悉的色彩同我在本书一直强调的、要比形式主义惯于承认的更为多样的法律色调加以混合。其中有些混合与法律序列上的许多立场都很相似,包括苏珊娜·谢莉同奥康娜大法官联系起来的那种“保守现实主义”,但谢莉也同样可以将这种保守现实主义同任何数量的男性法律家相联系。

  近来,罗宾·韦斯特极力主张司法思想做更为激进的方向调整。法官应当放弃其不偏不倚的伪装。[40]他们的指导原则应当是对诉讼人以及其他受该法律决定影响的人们的同感(empathy)。反对这一提议的意见之一非常实际,即法官缺乏时间和情感,无法深入诉讼人的感情,更不用说深入可能为法官判决所影响的其他人的感情中了。另一个反对意见是,这种同感法理学具有固有的难以预测性;还有一个反对意见认为,鼓励法官自由掌握自己的情感并不可欲,因为他们的情感并非都是仁慈的。有正面的同感,也会负面的同感,即对设想与自己的经验很陌生的生活方式非常反感。

  最糟糕的是,同感中的固有偏见。正如亚当·斯密在《道德情感理论》中指出的,利他怜悯意义上的同感(这似乎就是韦斯特意义上的)会随着涉人者之间的社会距离增加而迅速减少。一个美国人对某个朋友之死的感受会大大超过他对几万阿美尼亚人在地震中死亡或几百万埃塞俄比亚因饥荒而死的感受。诉讼通常涉及的人都与法官有不同的社会距离,并且与法官关系越近,就越是会得到更多的同感,而与实际的对错无关。法官更容易怜悯某个房客,禁止房主将他赶出家门,而不容易怜悯那些他不了解的租房者,由于法官倾向房客,房主的费用就因此增加了,这些租房人就难以租到自己想租且他们认为价格恰当的公寓。请设想有某个决定支持了某些确实可怜的原告,但(由于决定的先例效应)增加了总数为100万美元的代价,为1万人分摊,每个人就会失去100美元。因此,无偏见的同感要求法官想像这1万人每个人都失去100美元的结果会如何,或是想像这100美元的损失对受其影响之阶层的代表性成员的影响,然后再将这种影响乘上1万。这两种程序都是不可行的。因此,韦斯特要求法官所做的就是短视的实质正义,而忘记法官面临的最大挑战之一就是要超越可怜的原告或被告,要看到可能为该司法决定影响的他不了解的其他人。

  不论这种同感法理学有何优劣,它只是韦斯特从事法律与文学运动而自然得出的结果,[41]并强调了法理学的文学视角与女权视角之间的连续性。伟大文学作品会有一个引人注目的特点,这就是作品的作者对某些可能为读者反感厌恶的人们也抱有同感,尽管这些读者喜好这些作品乃至作者本人。这就像我在谈论莎士比亚在《威尼斯商人》中对夏洛克的描述时所说的那样,莎士比亚“把一个犹太人形象化了,成为一个完整的但邪恶的人,在伊莉莎白时代,几乎没有谁可能完成这样的工作;莎士比亚的伟大同代人克里斯托弗·马洛就做不到。弥尔顿把撒旦描绘成了一个英雄式人物,但这几乎是在渎神。《伊利亚特》在留存至今的作品中最早表现了这样一种意识,即一个最可能置你于死地的外国人也会有和你同样的感情。”[42]接着,我还敦促(与韦斯特的精神很相似)法官和律师都应当培养他们的同感能力。[43]但我远不是敦促法官抛弃常规的法制(legality)原则,而我理解韦斯特却想把它们抛弃。她的提议是把司法和文学的角色搞混了。

社群主义

  在时下的法理学思考中,有好几种颇有影响的社群主义意识形态,女权主义只是其中之一。另一种是市民共和主义。还有一种就是批判法学的建设性(以区别于它的怀疑论)方面;罗伯托·昂格是这一方面的代表人物,尽管所有的批判法学实践者至少在口头上都重视社群主义,并且他们与各种社群主义政治哲学家,诸如埃拉斯代尔·麦金泰尔、迈克·沃尔泽和迈克·桑德尔,无论在主题上还是方法论上都有联系。[44]例如,从昂格和麦金泰尔那里,你可以感受到天主教的影响。亚里土多德是他们的监护人。但尽管如此,除某些人外,大部分共和主义者都有浪漫情绪。各种形式的现代社会都被贬低了。要超越人性对理想的明显限制,这种冲动很是强烈的,占据了主导。“因为[社会最深刻的一些价值]都不是永恒的,因此我们可以简单地决定抛弃这些价值。”[45]

这许多不同流派的主要共同点是它们都敌视自由主义,后者被认为是资本主义、个人主义和有限政府的意识形态。社群主义希望有一个积极主动的国家,它将促进社会团结,无论是国家出面直接推进,还是通过反复灌输有利于人们团结的、而不是追逐自私的或狭隘家族目的的(利它主义、市民美德或任何其他)品质来推进。社群主义社会运动(如果可以把这样一个思想不同质的总体称为一个运动的话)提出的伦理和政治问题不在本书讨论范围之内,[46]但我要对这一运动提出的某些法理学问题谈一些看法。

 这里的一些根本问题都与客观性和可行性有关。在一个人们都信奉自由主义规范的群体内,要想就一些前提达成一致就已相当困难,而一旦这些规范也被否决了,看来要对前提达成一致就很是不可能了。批判法学的可笑之处就在于,它一方面做了令自己满意的对美国法律完全不具客观性、完全可任人摆布和政治化的证明,而另一方面,它又要求法律依据社群主义的完全可塑原则来调整自己的方向。然而,可塑性是一柄双刃剑。批判法学很不情愿承认除了有自由和激进的社群主义外,社群主义也还会以保守和反动的形式出现;不情愿承认人们没有一种简单的选择方法;以及很不情愿承认,因为希望有什么东西(但究竟是什么却不清楚)取代自由主义,就否弃自由主义的价值,这种做法至少是鲁莽的。[47]甚至,即使是社群主义传统的某一个方面,诸如市民共和主义,也包含了各种政治意识形态。[48]某些现代共和主义者是自由派,主张福利国家,强烈信奉彻底清除对少数族裔和妇女的歧视。有些则是社会保守派,认为从共和主义观点看,戈比提斯案判决要比巴内特案判决更有道理,鲍尔斯诉哈德维克案判决要比若伊诉韦德案判决更有道理。共和主义源于古罗马,是一种严厉节制的、军国主义的以及政治扩张的意识形态。美国建国者的共和主义则位于罗马模式和现代模式之间。在这诸多不同的共和主义中,我们又如何进行选择?我们如何在天主教社区与卡斯特罗式社区之间进行选择?在社区生活的收益(且不论其究竟是什么)与我们在第12章提到的社区生活可能要付出的巨大经济代价之间,我们又该如何权衡?[49]后果究竟会怎样,还没有进行调查,共和主义者就急急忙忙选定了社区。

  面对这些批评,共和主义者可能会回答:如果社区并非公共政策的稳定基础,那么个体也并非政策的稳定基础。除了个体的本质是社会构成的外,这里还有个人的偏好是否可靠的问题。卡斯·桑斯登(Cass Sunstein)就对个人偏好表示怀疑,怀疑的基础是他反复运用的心理学的认知不谐概念。当个体面对深刻的信仰与残酷的现实之间的冲突,为了减轻自己的精神负担,这个个体也许会否认现实,而不是放弃自己的信仰。因此,当某个黑人首先得知在美国机会对每个人都是同等的,但随后他又遇上了种族歧视,这时,他也许会决定自责,而不是承认自己的基本政治信仰有问题;一个将自尊同自己的工作联系在一起的蓝领工人,也许会拒绝相信自己的工作不安全或有害健康的证据。[50]这种人的行为很不现实,法律难道不应当努力保护他们不受自己行为后果的危害吗?

  对此,我很怀疑。首先,这个人的认知不谐对另一个人来说就是认识上的保守。一有了零星证据,就放弃了自己的深刻信仰,这是不理性的,因为证据本身就会是虚假的。因此,人们总是试图调整自己,让自己适应新的证据,尽可能少触动自己的核心信仰。暂时否认现实就是自我调整的方法之一,这是理性的,然而,你却很难从经验上将之同认知不谐区别开来。

  其次,即使人们相信政府有能力诊断谁认知不谐,将公众政策基于政府的诊断仍然很危险(且不说这一原则会令人扫兴,因为这个原则告诉人们,不应当允许人们快乐,应当让他们意识到自己不过是在傻乐)。用认知不谐为理由支持政府进行干预,其前提假定是有大量的人会因为认识的深刻混乱而受灾受难。这个前提假定同它的近亲——马克思的“虚假意识”——一样,会使得对个人自主性进行非同寻常的深刻干预得以合法化。

  第三,也是与虚假意识相似,认知不谐会带来不尊重民主的偏好。人民喜欢的东西,分析者都可以将之归结为认知不谐,从而不予重视。当用它来作为提出政策和解释法律的基础时,认知不谐还会导致法官和立法者强迫社会的其他人接受自己的个人政策偏好。

  第四,人们并不清楚有多少人有认知不谐的现象。社群主义的另一个重大问题是可行性的问题(某种社群主义越是激进,对它来说这就越是个严重问题)。社群主义者主张的实际是一种“超级道德”,一个比当代社会多数人遵循的准则要高许多的个人行为的“法典”。经验表明这种社群主义伦理是无法运作的,只有在很小且偏僻的社区才有可能,而且也只能是暂时可行的;人类历史上到处都有这种社群主义实验的残骸。但是,倚重历史教训,这很容易被理查德·罗蒂否弃,罗蒂认为这种依赖会使我们萧规曹随,不敢越雷池一步,不利于发现看待事物的全新方式。更甚的是,如同一切归纳知识一样,依赖经验还很容易进一步受到批评:没有因果理论,我们没有任何理由认为明天会同今天一样。

  然而,约翰·麦基(John Mackie)提出了三个理由,说明为什么社群主义超级伦理法典无法运转起来,[51]这些理由为认定社群主义的实验失败并非偶然提供了坚实的基础。首先,社群主义的超级伦理大大违背了人类基因的特点;我们都是自私的、个体化的动物,当然并非完全如此,否则社会乃至家庭都不会存在。但我们的利他主义是很有限的;我们当中又有多少人能长期怀着巨大的利他主义对待陌生人呢?人们的利己和利他品质的混合也有不同,并且在某种程度上,其他因素也许可能会影响这种混合。但是(这是麦基的第二点理由,也部分是对第一点的解释)由于越来越多的人行为越来越好(更多利他精神、更多诚实态度),因欺骗而获得的利益就会增大。一旦自私者和不诚实者兴旺起来,利他者和正直者就会开始感到自己受了愚弄。因此,超级伦理并非某种社会稳定机制,它的维系因此需要有很高程度的强迫,而这也就是承认还没有真正达到这种超级的伦理。而任何社会,如果以这些手段成功维系了超级伦理法典,在国际竞争中,它就会很不利:人才流失、甚至被征服。

  有了这头两点,我们就看到自然又被带回到伦理图画中来了,但不是作为一个规范来源,而是作为一个制约的来源,它界定了可行的伦理追求的范围。确实,人们常常可以征服自然;但社群主义还未能设计出切实可行的、文明开化的、非强迫性的方法来克服人类的自私和策略性的行为。并且,我要重复一下,一些人越是变得利他,其他人因自私获得的收益就越大。

  麦基第三点关注的是超级伦理的行为目标极其不确定。社群主义者无法解释他们想以此达到什么目的。人们很容易理解,如果每个人都诚实平和,社会的福利水平就会提高,但批判法学,社群主义中最著名的法理学流派,看来希望的却不只是一个具有资产阶级美德的社会。但他们还希望些什么呢?这一点他们从来也没给出解答。看上去,批判法学既是太怀疑法律推理,同时又太轻信完善社会的可能性了,既批判过头,又太多梦想。它没有提出具体的社会改革目标,也没有提出什么标记才算是迈向这些目标的具体进步。

  社群主义的共和版不那么容易为这种批评所批倒,部分原因是这种版本一般都有比较丰富的具体建议。但其中大部分都是从时下的左派和自由派建议的大杂烩中挑选出来的,而且挑选出来的也没有展显出被称之为共和主义显著特点的融贯性。一个新近的概述是:“那些最强有力的共和主义……借助了自由派传统的重要思想,它们强调政治平等,强调需要为公民自觉提供出口,强调必须有一定程度的公民动员才能维系民主,强调对宗派主义和自利代表予以制度制约和基于权利的制约的价值,还强调政治的审慎功能。而首先,共和主义理论强调的是治理过程中对话与分歧的意义;这些理论设置保证的并非是政治行动者的分裂,而是要保证在一定程度上政治行动者有可能从所有受其影响的人们的眼光来看问题。”[52]我认为这是谨慎赞同以某种温和的统管(dirigiste)国家来替代我们松散的、仍然相当(古典式)自由派的福利国家。比起其他社群主义运动,这个立场更为具体,同时也更为负责。但我要问的是,以共和主义术语描述这一切有什么好处,而且我很担心,它的追求与我们所知道的(而不是我们所希望的)人们的社会行为不一致。

  在另一种意义上,共和主义运动看起来也太乐观了。它太相信法律具有改变人们的态度、特别是灌输市民美德的力量了,但这信心并无保证。无疑,如果我们没有任何法律制度,人们就会有一种与今天不同的市民责任概念。但现在有意义的并非是要在法律制度与无政府状态之间作出选择,而是另一种选择:一种法律制度在相当大程度上把自己限定于改变激励因素,而另一种法律制度此外还想塑造人们的性格和影响他们的态度。如同在本书第6章提到的,我们并没有多少证据表明美国人是从法律中获得有关市民的知识的,因此,如果努力借助法律来复活、或为此超越美国建国者的共和主义,这也许会是浪费资源。

  在更深层面上,女权运动和社群运动是相互联系的,这一层面要比我在此讨论的层面(认为普遍利他主义的追求是不现实的)更深。在妇女在社会中所起的作用问题上所发生的观点变化就是近来的一个强烈例子,它表明社会有可能进行格式塔转换。这个例子使社群主义梦想(几千年经验证明的人性和社会互动的理论,仍然可能是偶然的,并且是可以翻转的)得以继续存活下去。然而,这个特例并不很有说服力。妇女平等的观念并不新颖。[53]其新颖之处只在于它如今被广泛接受,而接受的原因是经济的和社会学的:婴孩死亡率降低了(妇女无需连续怀孕,就能保证自己有一个或两个孩子长大成人);受孕方法改进了;节省家务劳动的设施多了;以及,一部分脏、险或费力的工作减少了。这些趋势相互作用,增加了对妇女劳动力的供应和需求,结果是女性参与劳动增加了,相应地,妇女在社会中的恰当位置的观念也就发生了变化。[54]我们现在还看不到有什么相似的力量可能使资本主义走上父权制曾走过的路。相反,看起来,社会变得越是复杂,社会主义就越不可行。妇女运动根本没有表明人性是可塑的。激进社群主义一点一点地削蚀了一些被视为自由主义国家之基础的法律概念,他们希望将从这灰烬中,升腾起一个乌托邦。而这种希望看来是日益不大可能了。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]有关于这一点的简洁回顾,请看我的著作,Law and Literature: A Misunderstood Relation (1988)的导论。

[2]有关文学中使用的解释方法不适用于法律的更完全讨论,请看前书第5章。

[3]请看同上,第6章。

[4]同上,第282—287页。在西弗吉利亚教育董事会诉巴内特(West Virginia State Board of Education v.Bamette)案中,大法官杰克逊对历史的运用以及对后果的评估给人留下的印象深刻程度就不如他的修辞技巧,杰克逊用这一技巧为自己的结论搜集了他能发现的证据。关于巴内特案的修辞,请看,Robert A. Ferguson, "The Judicial Opinion as Literary Genre," (未发表的论文,哥伦比亚大学英文系)。

[5] "A Response to ' The Rhetoric of Powell's Bakke," 38 Washington and Lee LawReview73, 75 (1981).

[6]除了本书第2章引证的参考书和论文之外,又请看,Epistemology and Cognition 239- 241 (1986); Philosophical Perspectives on Metaphor (Mark Johnson ed., 1981); George Lakoff and Mark Johnson, Metaphors We Live By (1980).并请回想本书第1章中以隐喻“证明”三断论有效性的例子。当然,借助隐喻进行推论充满了犯错误的可能,学者对此曾有过强调,并特别用了法律的例子。请看,Michael Boudin,"Antitrust Doctrine and the Sway of Metaphor," 75 Georgetown Law Journal 395 (1986), 以及,Haig Bosmajian, "The Metaphoric Marketplace of Ideas and the Pig in the Parlor," 26 Midwest Quarterly 44 (1984).又请看,C.K.Ogden,Bentham's Theory of Fictions(1932).请不要因为我用怀特(White)做例子就得出在争论中隐喻就总是同在自由派站一边。请考虑威廉·帕利(William Paley)在为极刑辩护时使用的隐喻:“谁要是因错误的刑罚而倒下了,这也许可以视为为祖国牺牲。”"Moral and Political Philosophy," in The Works of William Paley,vol. 3, ~ 1, 315 ~. (new ed., 1838 ).

[7]有关的讨论,请看,Martha C. Nussbaum, The Fragility of Goodness: Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy 409 - 418 (1986); Law and Literature: A Misunderstood Relation, 前注[1],第38—40页。

[8]普里阿摩斯(Priam),希腊神话中特洛伊的最后一位国王,赫卡帕的丈夫,普利多乌斯之父。——译者

[9]我的引文摘自威廉·埃罗史密斯(William Arrowsmith)英译的The Complete Greek Tragedies, vol. 3 (Euripides) (David Grene and Richmond Lattimore eds., 1955 ).

[10] Law and Literature: A Misunderstood Relation,前注[1],第111—112页;有关从复仇向法律转变的一般讨论,请看同上,第1章。

[11]曼佐尼(Alessandro Manzoni,1785—1873),意大利诗人,小说家。——译者

[12]对此的背景,请看,Gian Piero Barricelli, Alessandro Manzoni 111 - 163 (1976).

[13]同样的反差也出现在另一部伟大的“法律”长篇《卡拉马佐夫兄弟》中,这部长篇除了表现了法律的失败之外,还表现了人的普遍理性的失败。请看,Law and Literature: A Misunderstood Relation, 同上注[1],第166—171页。

[14]贴切的讨论,John F. Danby, Shakespeare's Doctrine of Nature: A Study of "KingLear" (1949); Dorothy C. Hockey, "The Trim Pattern in King lear," 10 Shakespeare Quarterly 389(1959); Note, "Shakespeare and the legal Process: Four Essays," 61 Virginia Law Review 390,429 - 432 ( 1975 ).

[15]有关中世纪决斗审判的杰出讨论,请看,R. Howard Bloch, Mediaeval FrenchLiterature and Law 46 - 53 ( 1977 ).

[16]丹比(Danby)在前注12中就强调过这一点;又请看, George C. Herndl, The High Design: English Renaissance Tragedy and the Natural Law 44 - 48 ( 1970 ). Paul Delany,"King Lear and the Decline of Feudalism," 92 Publications of the Modern Language Association 429(1977),该文争辩说,爱德蒙代表了新生的资本主义价值,而李尔和他的那些人代表了死亡的封建价值。确实,自然法是世俗个人主义挑战的制度之一。

[17] 莎士比亚戏剧《奥瑟罗》中的恶人。——译者

[18]特别引证了《李尔王》,请看,Robert J. Bauer, "Despite of Mine Own Nature:Edmund and the Orders, Cosmic and Moral," 10 Texas Studies in Literature and Language 359(1968) . 并请回想本书第7章中提出的观点,任何形式的道德实在论,如果没有一个使道德原则成为宇宙万物一部分的本体论,就都会有问题。

[19]《威尼斯商人》和《一报还一报》均为莎士比亚的剧作;《比利.巴德》是美国后

期浪漫主义小说家梅尔维尔的长篇小说。——译者

[20] Law and Literature: A Misunderstood Relation,,前注[1],第112—113页。关于《欧默尼德斯》中的复仇女神,请看,Paul Gewirtz, "Aeschylus' law," 101 Harvard Law Review 1043 (1988).

[21] Jon Bunge, "Bloom's Attack an Law in the 'Cyclops' Episode of Joyce's Ulysses" (研讨会论文,芝加哥大学法学院,1988年3月27日).

[22]这种两分法可以把法律思想家排成一种连续的序列,一端是最为法条主义的司法,而另一端是有最多裁量权和最个人化的司法。对这种两分法的更完全列举,请看, Law and Literature: A Misunderstood Relation,前注(1),第108页(“法律的对立观念表”)。

[23]同上,第3章。对法律和法律职业的一个特别恐怖的描述是“反对生命”,见托尔斯泰的伟大小说《伊万.伊里奇之死》,它描述了一个法官令人可怕地死于癌症。这应当是批判法学研究的神圣文本之一。

[24]这一点是近来少数族裔研究学者批评批判法学的权利言词时提出的。请看"Minority Critiques of the Critical Legal Studies Movement," 22 Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review 297 (1987)..在裁量性法律较多的领域,例如离婚法,律师对自我区分的根据并不是对规则的了解,而是对内情的了解。请看,Austin Sarat and William L. F.Felstiner, "Lawyers and Legal Consciousness: Law Talk in the Divorce Lawyer's Office," 98 Yale Law Journal 1663 (1989).内部人士,即有社会联系的人,要比社会底层人士更可能了解内情。

[25] In a Different Voice: Psychological Theory and Women's Development (1982); 又请看,Mapping the Moral Domain (Carol Gilligan, Janie V. Ward and Jill McLean Taylor eds.,1988).同样的理论,请看,Nel Noddings, Caring: A Feminine' Approach to Ethics and Moral Education (1984); Mary F. Belenky et al., Women's Ways of Knowing: The Development of Self,Voice, and Mind, ch. 6 (1986).吉利根的发现也受到了质疑。请看,例如,Catherine G.Greeno and Eleanor E. Maecoby, "How Different Is the ' Different Voice' ?' 11 Signs 310 (1986);William J. Friedman, Amy B. Robinson, and Britt L. Friedman, "Sex Differences in Moral Judgments? A Test of Gilligan's Theory," 11 Psychology of Women Quarterly 37 (1987), 及其所引参考文献;Lawrence Kohlberg, Essays on Moral Development, vol. 2, The Psychology of Moral Development 338 - 370 (1984). 支持吉利根观点的经验性证据可见于,Maurean Rose Ford and Carol Rotter Lowery, "Gender Differences in Moral Reasoning: A Comparison of the Use of Justice and Care Orientations," 50 Journal of Personality and Social Psychology 777 ( 1986); Mary K.Rothbart, Dean Hanley, and Mare Albert, "Gender Differences in Moral Reasoning," 15 Sex Roles645 (1986) .有关女权主义的一般理论,请看, Alison M. Jaggar, Feminist Politics and Human Nature (1983); Jean Grimshaw , Philosophy and Feminist Thinking (1986), 特别是第7章。

[26]同上,209—211页。

[27] 墨菲(F.W.Murphy,1890—1949),美国法学家,联邦最高法院大法官(1940—1949)。冉奎斯特(willign H.Rehnquist,1924—),美国法学家,1972—1986年联邦法院大法官,1986年至今任首席大法官。布冉能(Willim J.Brennan,Jr.,1906—),美国法学家,任联邦最高法院大法官长达34年(1956—1990),对这一时期的最高法院的司法决定有重大影响。兰德尔是形式主义者,卡多佐却相当务实和主张法律的社会历史需要;弗兰克福特是保守的学院派法官,墨菲却以自由派思想闻名;冉奎斯特是70年代以来联邦最高法院保守派的核心和代表人物,而布冉能被认为是50年代中期以来联邦最高法院自由派的灵魂人物。——译者

[28] "Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication," 72 Virginia Law Review 543 (1986).其他有同样观点的文章,例如,Judih Resnik, "On the Bias: Feminist Reconsiderations of the Aspirations for Our Judges," 61 Southern California Law Review 1877 (1988);Marjorie E. Kornhauser, "The Rhetoric of the Anti-Progressive Income Tax Movement: A Typical Male Reaction," 86 Michigan Law Review465 (1987).随着奥康娜一年年大批法庭意见,对其司法哲学的女权主义解释变得越来越缺乏说服力。

[29]克拉克(Tom Clark,1899—1977),美国联邦最高法院大法官(1949—1967)。——译者

[30]"The Supreme Court, 1985 Term: Foreword, Traces or Self-Government," 100Harvard Law Review 4, 17注[68],33—36(1986).然而,米歇尔曼提出这一看法是非常临时的。

[31] "Symposium: The Republican Civic Tradition," 87 Yale Law Journal 1493 (1988);又请看,Richard H. Fallon. Jr., "What is Republicanism, and Is It Worth Reviving?" 102 HarvardLaw Review 1695 (1989)一文引证的文献。

[32] Grimshaw,前注[21],第196页。

[33] "A Lawyer's Primer on Feminist Theory and Tort," 38 Journal of Legal Education 3, 3032 (1988).

[34] West, "Jurisprudence and Gender," 55 University of Chicago Law Review 1 (1988).

[35]这些关系在前文的表格中有过概括,同上,第37页。顺便说一句,这个表格以及该书第36、63和68页的表格对韦斯特(West)的文章起到了一种自我参照的作用。韦斯特的这篇文章是分类学的、抽象的、“简约主义的”。其女权主义的拳头上戴上的是男性的手套,内外不一。

[36] Carol Gilligan and Grant Wiggins, "The Origins of Morality in Early Childhood Relationships," in The Emergence of Morality in Young Children 278,278 - 279 (Jerome Kegan and Sharon Lamb eds., 1987 ).有关的支持性证据,请看,June Machover Reinisch and Stephanie A.Sanders, "A Test of Sex Differences in Aggressive Response to Hypothetical Conflict Situations," 50Journal of Personality and Social Psychology 1045 (1986); Alice H. Eagly and Valerie J. Steffen,"Gender and Aggressive Behavior: A Meta - Analytic Review of the Social Psychological Literature,"100 Psychological Bulletin 309 (1986); Alice H. Eagly and Maureen Crowley, "Gender and Helping Behavior: A Meta- Analytical Review of the Social Psychological Literature," 100同上,第283页(1986).文中描述的差别可能至少部分是由于基因,有关的讨论,请看,Alice S.Rossi, "Gender and Parenthood," 49 American Sociological Review 1 (1984).这种差别也许与基因甚至与性别完全无关,提出这种可能性得到下面的证据支持,即西方女子的认识论与非洲两性的认识论相似。请看,Sandra Harding, The Science Qncstion in Feminism, ch. 7(1986) .有人对这种命题提出了强有力的反对意见,认为存在着独特的女性认识论,无论这是由于基因还是由于文化造成的,请看,Mary E. Hawkes worth, "Knowers , Knowing ,Known: Feminist Theory and Claims of Truth," 14 Signs 533 (1989).

[37]有关这个问题的争论,请看,Judith Lorber et al., "On The Reproduction of Mothering: A Methodological Debate," 6 Signs 482 (1981).

[38]请看,West,前注[28],第58—72页;又请看,West, "The Differences in Women's Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of Feminist Legal Theory," 3 Wisconsin Women's Law Journal 80 (1987).

[39]马莎·米诺(Martha Minow)敦促,在司法上意识到有多种视角,因此有可能对法律的主张予以考察,"The Supreme Court, 1986 Term: Foreword, Justice Engendered," 101Harvard Law Review 10 (1987).如果接受了这种情况,就会为司法机构多样化提供又一个论据。又请看,Richard Danzig, "Justice Frankfurter's Opinions in the Flag Salute Cases: Blending Logic and Psychologic in Constitutional Decision making," 36 Stanford Law Review 675, 719 - 721(1984).

[40] “Taking Preferences Seriously”(未发表的论文,马里兰法学院,1988).

[41] "Jurisprudence as Narrative: An Aesthetic Analysis of Modem Legal Theory," 60 New York University Law Review 145 (1985); "Authority, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Katka and Richard Posner," 99 Harvard Law Review 384(1985);  "Adjudication Is Not Interpretation: Some Reservations about the Law-as-Literature Movement," 54 Tennessee Law Review 203 (1987); "Communities, Texts, and Law: Reflections of the Law and Literature Movement," 1 Yale Journal of Law and the Humanities 129 (1988).

[42] Law and Literature: A Misunderstood Relation,,前注[1],第304页。

[43]同上,第304—305页。

[44] Stephen Holmes, "The Community Trap," New Republic, 1988年11月28日,第24页。

[45] Mark Tushnet, "Critical Legal Studies: An Introduction to its Origins and Underpinning," 36 Journal of Legal Education 505, 509 (1986).请注意,图希内特与理查德·罗蒂的相似之处,他们都相信人的行为有无限可塑性(第12章)。一般性的讨论,请看,Lawrence Lessig, "Plastics: Unger and Aekerman on Transformation," 98 Yale Law Journal1173 (1989).

[46]有关这一问题的很好讨论,请看,Holmes,前注[38],以及Nancy L.Rosenblum, Another Liberalism: Romanticism and the Reconstruction of Liberal Thought, ch. 7(1987).

[47]我记得很清楚曾有一位敌视巴列维(前伊朗国王,被霍梅尼领导的伊斯兰革命推翻。——译者)的伊朗朋友在巴列维退位时评论说,无论人们对霍梅尼有什么样的怀疑,事情都不可能比在巴列维统治下更遭。

[48]对这一点的强调,请看,Cass R. Sunstein, "Beyond the Republican Revival," 97Yale Law Journal 1539 (1988), 其中讨论了对现代共和主义的批评。

[49]对这些代价的额外证明,请看,Dan Usher, book Review (of Samuel Bowles and Herbert Gintis, Democracy and Capitalism: Property, Community, and the Contradictions of Modern Social Thought [1986] ), 27 Journal of Economic Literature 75 (1989).

[50]例如,Melvin J. Lerner and Dale T. Miller, "Just World Research and the Attribution Process: Looking Back and Ahead," 85 Psychological Bulletin 1030 (1978).一般性阅读,请看,Elliot Aronson, The Social Animals, ch. 4 (5th ed., 1988).

[51] "Co-Operation, Competition, and Moral Philosophy," in Machie, Persons and Values: Selected Papers, vol. 2,第152,164—165页(Joan Maekie and Penelope Mackie eds.,1985)。相似的观点请看, B. Douglas Bernheim and Oded Stark, "Altruism within the Family Reconsidered: Do Nice Guys Finish Last?" 78 American Economic Review 1034 (1988); Richard A.Epstein, "The Utilitarian Foundation of Natural Law," 12 Harvard Journal of Law & Public Policy713 (1989).

[52] Sunstein,前注[42],第1589页(省略了脚注)。

[53]例如, Mary Wollstonecraft, Vindication of the Rights of Woman ( 1972 ).

[54]有关的支持性资料和参考文献,请看我的论文,"An Economic Analysis of Sex Discrimination Law," 56 University of Chicago Law Review 1311 (1989).