第十四章 新传统主义

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  本书论证的一个主线就是怀疑法律是否是以及在什么程度上是一个自主的社会思想部门。无需超出常规法律文化的范围,换言之,不必运用法律人的法律训练和经验之外的论证方法或证据,就可以确定地或至少是令人满意地解决哪怕是最困难的法律问题,只有这时,法律才是自主的。本书的第二条主线是与法律相伴的学科,诸如哲学和经济学,尽管其内容很丰富,也不能弥补法律思想的缺欠。第三条主线是实用主义;法律信条的固定是从法律具有的社会可欲的后果中派生出来的。这些主线混合交织,就造成一种在许多法律职业者看来贫瘠且令人失望的织锦。律师和法官都被视为是在糊弄了事,在勉强应付那些除了在决策者的价值和偏好的影响下无法解决的问题,在构建一种与他人同样言之成理的社会理想也许有不可调和之冲突的社会理想。因此,本书的意蕴是怀疑论的(在怀疑论这个词的常识意义上),但由于它承认大多数法律争议可以很容易用各种实践理性的工具予以解决,并且承认在任何情况下,许多法律的社会价值都不在于解决纠纷,而在于通过规定人们遵守的规则(车速限制、制定有效遗嘱的规则、禁止犯罪行为的规定,等等)来防止纠纷的发生,因此本书的怀疑论是有节制的。这样一幅法律图画不那么崇高,无法令许多法律职业者满意,因此,无怪乎会有人不断努力,试图证明法律推理是自主的和客观的,而这种追求看来也许是徒劳的。

  有些我称其为“新传统主义者”的法律理论家坚持认为,不论是多么重大的法律纠纷(不论是种族或性别歧视、人工流产、经济自由、死刑的问题乃至任何其他问题),法律自身内部都包容了正确解决这些纠纷的一切必要资源。在先前的著述中,我曾称这些理论家为“新常规论者” (the new conventionalists),但这一称呼并不恰当,这会令哲学家们困惑。对哲学家来说,“常规论”指的是不同的东西(指的是逻辑、数学、科学以及伦理学的原则之真假都取决于常规或协定),但是在反形而上这一点上,它与法律理论家使用的“常规”还是有联系的,很像是哲学实证论与法律实证论之间的联系。此外,新常规论的术语看起来也有点看轻了它,含义也不够清楚。另外一种说法也许可以是“传统法条主义”[1]的复活(redivivus)。这种“回归基本原理”(back to basics)的运动与本书主题特别相关的是,这种新传统主义试图用哲学来证明哲学与法律毫不相关。因此,它与实用主义一样,都很讨厌基础。

法律作为自主学科的式微

  要理解新传统主义(我不打算探讨它与新保守主义的亲缘关系),人们必须理解法律学术思考自60年代早期以来发生的剧变。我特别意识到这一变化,因为我是1962年从法学院毕业的,我受的教育是在一个(现实主义法学受挫)人们确信法律是一个自主学科的时代行将结束之际,并且是在一所最充分体现了这种确信的法学院。一直到20世纪60年代,法律思想的自足性都是法学教育和文献的一个相对确定的前提,尽管不时也会有争议。我们已经考查了这种观点的政治性根源,并看到几乎在一个世纪前兰德尔就已经把法律的自主性确定为学术理想(实际是一种学术信仰),[2]而霍姆斯曾质疑过这一信仰。霍姆斯看得很远,以至于他说法律研究的未来属于经济学家和统计学家,而不属于研究“白纸黑字”的法律人。[3]但是,由于经济学家和统计学家(更不用说哲学家、社会学家、政治科学家、历史学家、语言学家以及人类学家了)对法律并不很感兴趣,因此,霍姆斯对兰德尔的抨击并没有削弱法律作为一个学科的自主性。霍姆斯本人在道德上和认识论上都深受十九世纪后期哲学思想的浸染;但是,很少有法律人意识到霍姆斯的哲学观不仅对于其法律思想而且对于其作为法官之伟大具有根本性。自1881年霍姆斯的《普通法》出版到1961年H.L.A.哈特的《法律的概念》出版,从这一期间霍姆斯以及其他著名法律思想者(在这期间,美国的法律苍穹闪烁着一些灿烂的星辰,如本杰明·卡多佐、路易斯·布兰代兹、罗斯科·庞德、约翰·威格默、[4]费里克斯·弗兰克福特、罗伯特·杰克逊、卡尔·卢埃林、勒尼德·汉德、杰罗米·弗兰克、亨利·哈特和朗·富勒)的职业生涯中获得的教训是,一位法律思想者应当接受广泛的教育,并与其时代的智识潮流保持同步——而不是,在法律之外的其他学科中也许握有如何认识理解法律的答案。而在这些人中,唯有霍姆斯认为(尽管是有时)没有答案。

  正是在这种背景下,无怪乎这一时期的法律教授——除少数外——都认为法学院学生惟一需要学习的就是权威的法律文本(主要是司法判决意见,还有行政判决意见、制定法、宪法以及司法和行政规章),因为要成为法律学者,除了可以预期他会从大学教育和一般阅读中获得的并将带进自己工作中的知识之外,其惟一至关重要的准备就是要了解这些文本中以及与文本相关的评论中有些什么东西,再加上从精读和严格讨论法律文本中获得的、而不是通过运用任何正式的或系统的方法论获得的逻辑区分和论证能力。与兰德尔时期的惟一不同(这是霍姆斯和现实主义法学的宝贵遗产)就是,这时人们日益承认法律是一种有目的的社会控制工具,因此,人们必须对社会有一些了解,才可能理解、批评和改进法律。但这个“一些”就是任何受过一般良好教育并具有常识的聪明人都了解的或可以从法律文本本身(这被看成是洞察社会习惯的窗口)中了解的东西,或者是当未能从文本获得这种洞见时,也可以经过几年法律实务自然获得的东西。这就是一套基本的伦理和政治价值、对制度的某些了解以及对经济运作的某种熟悉。

  对法律作为一个学科的自主性的确信并非自鸣得意,这种确信得到了当时法律职业新发展的正当化。从20世纪30年代中期到20世纪50年代末期,仅仅在25年间,几乎没有任何其他学科的帮助,法律人独自改造(通过联邦民事诉讼规则)了联邦法院的诉讼体系,并且通过示范作用正继续改造着州法院的诉讼体制;他们纠正了一种深厚的认识错误,这个错误曾导致联邦最高法院在基于异州公民身份(diversity of citizenship)的案件中宣称自己有创立一般性联邦普通法的威权;[5]法律人编制了《统一商法典》,[6]使得商法与现代的商业实践协调了;他们拯救了(当然,在相当大的政治压力下)联邦最高法院的独立,使之不再将“契约自由”作为实质性宪法权利;他们宣布公立学校以及其他联邦和州政府机构中的种族隔离为非法,从而使得美国内战的工作更接近完成;在第二国旗致敬案以及其他案件的决定中,他们重新将宪法作为公民自由权的宪章;通过行政诉讼法,他们也使行政过程系统化和规范化了,这本身就是设想的劳资关系和证券市场新型法律规制体系的基础;他们采取了实质性步骤,使得州刑事诉讼程序更加文明;他们克服了传统上司法对于制定法的敌视态度;通过美国法学会(American LawInstitute)颁布的诸多《法律重述》,他们清理了普通法;他们按照美国法学会的《模范刑法典》重新考察了刑法;他们排除了许多专断的曾限制了法律责任承担的障碍,例如产品责任中的合同当事人原则;以及,他们与罗斯福新政保持了一致。此外,他们还继续前进,拆除了其余陈旧的、残留的、形式化的、不自由的或不再发挥作用的普通法规则,比方说,有关土地主人对自己土地上的危险设施造成的伤害承担责任的复杂规则。从事后来看,这些成就中有某些可能受到质疑,并且也一直都有一些怀疑者,但是,从总体上看,法律人对其学科自主性的传统确信似乎是很有道理的。

  其他学科未能对法律提出重要的洞见,这一点也支撑了这种确信。在1961年罗纳德·科斯和吉多·卡拉布雷西发表各自的论文之前,[7]除反托拉斯法的领域外,对其他法律,经济学似乎都无所奉告。即使在反托拉斯问题上,也有理由怀疑,因为那时,托拉斯还属于一个特别稀松的经济学领域,是“可行性竞争”理论时代的“工业组织”。当时的伦理学和哲学都不景气,而就法理学而言,看上去分析哲学也只是与“法律是什么”的问题相关。非哲学性著作,比方说,哈特与萨克斯合著的《法律过程》(1958),要比一些明显的哲学著作看上去与法理学更为贴切一些。

  但是,对法律自主性普遍确信的主要原因或许是二战后美国社会中的政治共识,在经历了新政和战争的动荡之后,又重归于常。自1940年以来,主要的政治派别之间没有什么意识形态上的分歧。激进的右派首先因自己的孤立主义随后又因自己的种族主义而名声扫地,冷战则粉碎了激进的左派。在20世纪50年代和60年代早期,美国的智识图景是世俗的、人文的、爱国的和中性的,令人惊叹地没有意识形态争议。在这样一个时期,不是从政治上而是从技术上来思考法律,就很自然。正如同社会把桥梁设计的任务交给了土木工程师那样,社会也可以把设计法律制度的任务交给法律人。如果土木工程师对桥的抗风性能有根本性分歧,社会就不可能把设计整个桥梁的任务放心地交给他们;与此类似,如果法律人对法律的目的、功能和后果都有分歧,社会也就不可能把设计法律制度的任务交给他们。但在我说到的这个时期,这种分歧很少,因此,对律师声称拥有自主学科的观点持反对意见的也就很少。此外,尽管法律说到底(法律不同于土木工程学的运用)就是政治,但是,当整个法律职业领域的所有显要人物对与法律相关的基本政治问题都没有分歧时,人们也就不大可能注意到这一点(或许在这种情况下,法律也就不再是政治了)。由于法律分析未受到政治争执的感染,法律也就显得是(而在一定意义上,也确实是)一个技术性的和客观的学科。

  当然,法律并非总是如此的。至迟在20世纪30年代,现实主义法学家就曾论证,当时的大多数法律都是政治化了的司法部门的产物。但到了20世纪50年代,现实主义法学家倡导的多数改革均被采纳,许多现实主义法学的领袖人物都被吸纳进入了司法部门,他们起草了统一的法律,并在法律职业主流中扮演着其他角色,看上去法律已经获得了政治上的中性。

  而如今,支撑法律自主性确信的柱石都倒下了。首先是,与“意识形态终结”[8]相联系的政治共识破碎了。法学院内部政治观点的跨度在1960年(某些天主教法学院除外)很狭窄,是在温和的自由主义与温和的保守主义之间,而现在的跨度则是从马克思主义、激进女权主义和虚无主义的左派一直到经济和政治自由至上论和基督教原教旨主义的右派。即使我们抛弃那些极端,还是有很宽阔的中间地带,例如,从左端的罗纳德·德沃金和威廉·布冉能到右端的罗伯特·鲍克和安东尼·斯戈理亚,[9]他们都是完全值得尊敬的“有创建的”人物;但在意识形态问题上,他们的差距如此之大,以至于几乎没有什么共同的对话基础。[10]我们如今了解到,如果将某个疑难法律问题交给随机挑选的同样杰出的法律思想者,我们很可能会得到完全相反的答案。

  如果美国法律处理的只是非政治问题,政治共识的破碎也就罢了;今天的化学家就要比20世纪50年代的化学家有更多的政治分歧,但化学并不因此不再是一个自主学科。但法律现在已变得太多地同政治问题相纠缠,可谓史无前例。[11]这部分是由于在20世纪60和70年代,联邦最高法院在诸如人工流产(以及其他涉及性的问题)、选区划分、政治赞助以及学校和监狱的条件这样一些有政治争议的领域内非常富有进取精神,创建了一些宪法性权利;另一部分则是由于政府的普遍延伸,这就把越来越多的政治上敏感的主题带进了法院,诸如竞选融资、环境保护和残疾人境况的问题。更甚的是,联邦最高法院咄咄逼人的司法能动主义也引发了州法院和联邦下级法院在诸如侵权法和合同法领域扩展了一些很有争议的权利,这导致了加利福尼亚州最高法院非同寻常的痛苦、法官的剧变以及随之而来的意识形态突变。[12]此外,特别是在厄尔·沃伦任首席大法官期间(一个继续为许多法律争议定下基调的时代),美国联邦最高法院的多数法官都鄙弃了以哈佛法学院鼎盛时期为标志的诸多常规的法律推理原则。

  许多法律人都觉得难以理解法律学理的这种偶发性,而这就是晚近法律史的突出教训,因为这些法律人都以沃伦时代作为评判的底线,并把此后联邦最高法院的后撤视作对法治的一种政治性挑战。(这种观点在“自由派”对伯格以及冉奎斯特任首席大法官期间的联邦最高法院之判决的批评中普遍存在,[13]明显体现在提名罗伯特·鲍克担任联邦最高法院大法官的听证会上。[14])而当年沃伦时期的判决也被正统法律人认为是对体现于先前法律判决中的法治的一种政治挑战。

  自20世纪60年代以来,随着政治共识的衰落,诸如经济学和哲学(以及博弈论、统计学、公共选择理论和文学理论)这些学科兴盛起来了,这些学科可以与法律问题联系起来,并且看起来这种联系的力度也在日益增加。而且,似乎所有这些变化都还不够,人们对法律人自我解决法律制度问题的确信也减弱了。不仅30至50年代的一些胜利受到了新的、较低的评价(例如,诉讼程序的告知[notice Pleading],它要求对当事人告知联邦民事诉讼规则,此外还有依据行政诉讼法带来的行政诉讼程序的司法化),而且自60年代早期以来,各种法律改革都流产了。其中包括造成了申请破产数量激增的一部破产法典;无限制的侵权责任扩展,威胁到了保险制度,并且这种扩展没有因无过错汽车事故赔偿(其本身就很令人失望,有许多令人不快且事先没想到的副作用)的发展而减弱;妇女运动起先支持采纳的、结果却反过来伤害了妇女运动的无过错离婚;一个其复杂性令人生畏同时其大部分运作效果相反或无效的环境保护法体系的建立;由于用“利益分析”取代了机械的普通法规则,冲突法领域内的确定性也被摧毁了;联邦法院非常不幸地错误地进入了死刑、监狱生活条件、性和家庭、政治赞助、公共生活中的宗教作用以及积极补偿行动这样一些极有争议、却又无法进行分析的伦理政治问题的领域;虽然对联邦民事诉讼程序规则似乎只做了很小的修改,但集团诉讼的意外增长已成为逼迫案件庭外解决的推动力,而这些案件其实没有任何道理,只是使被告面临着天文数字的潜在赔偿责任;堆积如山的制定法都赋予胜诉的原告而不是胜诉的被告有权从败诉者那里获得诉讼费用,因此过分鼓励了开庭审理;以及创制了一个令人费解的联邦刑事诉讼法典,并通过纳入原则(the doctrine of incorporation)[15]整个地强加给了州的刑事司法过程。

  部分是由于这些发展,部分则由于我们尚未理解的多种原因(这证明法律人对支配法律制度的科学规律的理解还很肤浅),自1960年以来,诉讼数量的上升令人吃惊,特别是在但又不仅仅在联邦法院系统。法律职业界就像是一个面对交通堵塞的交通工程师,凭着自己的全部想像,得出的惟一答案就是建造更多的公路,或像是某个现存的政治机构,面对增加政府服务之要求,它的惟一回答就是印发更多钞票。管理美国司法制度的那些当权者(包括所有的法律人)不是提高法庭的诉讼收费,以此减少对法院服务的需求,而是大大降低了收费;面对着诉讼的剧增,他们的回答是需要有更多的法官、更多的律师、更多的诉讼补贴、更多的官僚人员、更多的法律助手和其他司法附属人员以及近来采用的庭外解决新方法(“替代性的争议解决方式”),而庭外解决提出了大量既与有效性有关也与合法性有关的问题。诉讼的爆炸性增加还是没有得到制约,其根本原因就是常规法律教育中没有任何(不能从精读司法意见、制定法和规则中得到任何)东西使人们能注意到对司法服务的需求增加,更不用说能测度、解说、缓和和适应这种需求的增加了。

  法律职业界有些爱思考的人们对这些发展感到困惑,不再心满意得。回头看来,人们意识到20世纪50年代的常规法律分析方法太薄弱了,不足以使法律职业有足够的武器来对付面临的麻烦(这些方法今天也还是太薄弱了)。特别是,法律人对事实的感受力很弱,法律中很缺乏科学精神,这迟早会不利于有效的法律改革。1953年哈佛法学院出色的侵权法和代理法教授沃伦·西威(Warren Seavey)在他的罗斯科·庞德讲演中自认为很有意义地说道,“侵权法基于这样一个原则,一个人伤害了他人,他就有赔偿的义务,只要他应给予的支付是公正的,”[16]他没有想到,他必须界定自己说的“正义”是什么,或为什么他认为自己的话不是一种赘述;当人们注意到这一点时,人们就开始感到,即使是受过常规训练的最佳法律人,在处理法律原则分析的狭窄范围之外的问题时,也是何等的装备不足。西威一定是在一种强烈意义上确信法律是一个自主的思想部门,它不依赖其他领域,是用自身独有的技巧、知识和经验充分(实际是最佳地)培育起来的一个领域。这一讲演继续说道,“在很大程度上,现有的由法官创制的[侵权]法规则都是正义的”,它造就了“一个满足现代社会需要的法律体系” (第45,51页)。事实上,“从总体上,在制作这样一个为正义所需要的复杂格局上,我们美国法院做出了辉煌的工作”(第70页)。西威并没有确定现代社会需要什么,没有提出正义的标准是什么,也不承认确认法律规则的经济后果和社会后果很难。西威也提出一些批评,尽管并不自信,因为他刚才还在夸大司法的能力。其中的一些批评在35年之后看来带着当时奇特的年轮:比方说,“10万20万美元判决变得日益常见,随之而来的是生产资金的流失,这至少应当促使我们对得出这些判决的机器更为小心” (第65页)。最重要的是,他不承认,要对侵权法体系进行评价,需要的也许不仅是法律的知识和常识,也许还需要科学的技术和态度。

  对法律自主性的确信在当代衰落的另一个原因是出自法律学术事业内部。也就是这同样的原因,当初曾导致作曲家写作无调性音乐,导致画家放弃表现性艺术,导致英语诗人厌倦英雄偶句体。当一种技术臻于完美时,那些最富想像力的实践者就会燥动不安。[17]他们希望成为创新者而不是模仿者,这种愿望会驱动他们向新的方向作出努力。到了20世纪60年代,法律自主性的主旋律变调已经轰鸣。霍姆斯已经说出了大部分重要东西了;卡多佐在《司法过程的本质》中、哈特和萨克斯在他们的关于法律过程的著作中以及爱德华·莱维在《法律推理入门》(1949年)中已经完成了经典法律思想的大厦。由于法律处于不断流变中,当时(并且现在也)总有新案件、新原则(事实上,是整个新领域)可以运用这些古典技术。但过了一阵之后,这种工作肯定会看上去——55少是在学术界的上层,且不论对错——像是追随者的工作,而不是领导者的工作。由于有了这种观点,以及由于有了相近学科的发展,20世纪60年代出现了新型的法律文献,它们自觉地把诸如经济学、政治和道德哲学等其他学科运用于传统的法律问题。这些法律邻近学科的增长过去是,并将继续是,美国学术研究的巨大产出的组成部分,对学科之间界线的模糊已经产生了附带的但相关的效应,使交叉学科著作在许多领域中已经成为常规,而不是例外。努力保持领域自主性的观念似乎已开始成为时代的错误。

  除了科学(广义上包括了数学、统计、医学以及计算机技术)直接运用于法律产生的影响外,自然科学的威望、权威以及(支持这些因素的)成就都持续上升,这或许是法律自主性确信衰落的另一个因素。医学、基因研究、空间探索、武器技术、计算机、宇宙学以及其他科学技术领域的推进使得传统的法律原则分析——在法律被视为一个自主学科时,这种分析是法律推理的核心——为许多比较年轻的学者以及某些年长的学者视为过时、落伍、乏味。境况类似的领域,例如,文学批评,就毫不犹豫地借鉴了更为时髦、据说是为更严密的学科领域(甚至运用科学的行话来挑剔科学);从事后来看,法律学术这样做也是很显然的。尽管阅读某些传统法律的经典文献仍然会令人有所收获和令人敬仰,但就那些希望被视为处于法律思想最前沿的学术法律人来说,就不再容易想像他们会用同样的笔调写作了。这一点与我前面的一点是不同的,因为这一流派已经完善(这并不是说已经完成了)。那种分析范畴与法官或立法者(分析的就是他们的作品)使用的范畴完全相同或非常接近的纯言词的、纯法律人的文献(此外,人们假定这种文献中有政治共识,而忽视其他学科的见识,西威的讲演就例证了这两点)已不再符合今日学术的时代精神。

  随后就是这样的一个事实:20世纪60年代后期学生造反,这使得法律学生对法律教授的尊重减少了,从此法律教授的自信心再也没有完全恢复过来。(一个小小的标志,并且是本书第2章中提到的权威式微的好例子,就是法学院考试出现掩名评分。在我们上学的时候,法学院学生做梦也不会不信任他们的教授评卷时确实“不考虑个人因素”。)苏格拉底式的蛮横大部分已经过去,随之而去的还有部分对教师的尊从,而此前这是学生与教员关系的明显特点。大约20世纪70年代以来,在优秀的法学院中,随着学生平均质量的急剧上升,一种怀疑正在增加,即也许不再需要第三年的法律原则分析,许多学生就可以从事法律实务了,法学院要求的3年学习反映出来的也许不过是法律职业界想限制律师的数量以及法学院想多收学费。最后,制定法以及首先是宪法的重要性增加了(由于本书第9和第10章讨论的理由,制定法不容易纳入常规的法律分析;而宪法性法律几乎就是赤裸裸的政治),这也使得法律人的随身携带的常规分析工具袋的相关性也降低了。

新传统主义者的回答

  20世纪60年代以来的各种发展都有助于解说和支持这里提出的法律概念,它们揭示了常规法律思想在处理法律的理论和制度问题上有严重不足。然而,要说理解和改进法律制度的最重要技巧是在传统法律人的训练和经验范围之外,也并非每个人都信服。特别是有些深受哲学浸染的法律学者,[18]他们正试图整饰这样的观念,即法律可以留给,而且说到底也应当留给,受过法律训练并且是仅仅受过法律训练的法律人。他们大多数都承认,自主性并非一个非此即彼的命题。没有哪个领域是完全自主的,或完全是寄生性的;确实,法律并不完全寄生于其他领域。[19]现代经济学并不完全独立于数学,但它也并不是从数学中才获得了活力。但问题是,法律是否像经济学独立于数学那样地独立于经济学和道德政治哲学呢?换言之,法律思想是否提出了一个统一的视角,从而使得法律分析家在讨论法律问题时能够让其他领域都臣服法律?这些学者认为法律确实就是这样的。

  新传统主义内部也是形式多样。他们的共同点在于都有愿望恢复强烈意义上的法律自主性,但恢复的模式却很有不同,既有安东尼·克隆曼和恩斯特·温利伯的雄心勃勃的理论建构,也有查尔斯·弗里德某些著作有关反智识论(我肯定他并非有心如此)的处置。尽管大多数新传统主义者都是理论家,不是常规法律原则分析的实践者,但他们回答的问题主要是应常规分析者的要求,这些常规者受到了各种学术运动——法律经济学、法律与哲学、批判法学、女权主义法理学以及其他——的排斥,所有这些学术运动都在挑战法律自主性,并试图占领因法律自主确信式微而留下的空间。这些学术运动或是在政治上激进,或是在方法论上激进,或是两者兼备;它们满载着令人陌生的知识;常常对常规法律思想不屑一顾;有时还缺乏一些法律人的特质。

  那么,什么是新传统主义的最重要观点呢?

  反简约论 我用这个术语是指这样一种观点,即认为法律有自己特点,不能简约成任何其他学科,无论是哲学、经济学还是政治。(“因此,什么是律师和法官知道、哲学家和经济学家不知道的?答案很简单:法律。”)[20]法律汇集了非常古老的和有长久生命力的见识、程序和方法。按照20世纪末的标准,人们公认,在某种程度上法律是样式陈旧、改变缓慢的。因此法律人的角色也许是谦卑的,他不是什么社会建筑师甚或不是社会工程师,而只是社会的清洁工,[21]他们追随政策科学和政策制定者(即立法者和宪法制定者),进行各种清理和打扫。但是,只有受过法律训练和有法律经验的人才可能扮演这个角色,角色虽然差,但还是敝帚自珍。而如果律师为其他学科迷惑了,他就会迷失方向,就再也不能很好扮演他的独特角色了。

  如果换一种说法,也就是说法律是一种艺术,是以规则治理社会的艺术。这种艺术只能由受过法律训练、有法律经验的艺术家来实践。只要规则还很重要,那么,不论其他学科如何兴起,也不论美国社会看起来多么日益政治化,法律人还是可以扮演重要的社会角色。

   法律是位于无法接受的极端之间的中间道路 如果法律是一门艺术,它就不是一门科学,那么,法律就必须站起来,同等地抵制两种“科学的”思想流派(这是新传统主义对它们的描述):左翼的批判法学和右翼的法律经济学。[22]由于大多数法律人对这些极端立场都很不感冒,因此,现在有这样一个机会,可以既否弃左翼又否弃右翼,赞同一种很保险的中间立场,这无论在政治上还是在方法论上都对大多数法律人有强大的吸引力。

  法律是实践理性 即使把法律描述为实践理性的一个分支(这种比喻不像“艺术”那么富有想像力,但要比“清洁工”更多些想像力),它也还不是一门科学。就实践理性这个内涵不确定的概念而言,新传统主义强调的是正统亚里士多德的实践理性概念中的三个紧密相关的方面。首先,它强调深思熟虑在实践理性中占据中心位置,深思熟虑被理解为一种要求有高品位个性和智识的研究判断模式;其次,它强调亚里士多德的实践理性中的谨慎、深谋远虑、渐进特点,与之形成反差的则是柏拉图式的激进的、曾产生过《理想国》的共产主义乌托邦的玄想;第三是强调作为对理论性思考之矫正的传统的重要性。按照这种解说的实践理性,法律赞美坚持法律推理中的传统价值、方法和语汇,而对系统性进路持怀疑态度。

  解释性团体 以斯坦利·费希的解释共同体观念为基础,[23]新传统主义者反对法律解释的不确定性,寻求重申法律解释;他们争论说,即使文本不具有客观含义,但是研究宪法和制定法文本的法律共同体可以因为该共同体成员分享的世界观而给这些文本施加确定的含义。

  有了这四个面孔,新传统主义的吸引力就显而易见了。它体现了多种态度,除了对激进左翼外,这些态度几乎对每种意识形态的法律人都是本能的,同时对美国社会和宗教的保守主义者(与自由至上论者不同)也很有吸引力。这些态度包括有:怀旧心态,想当年,法律就是法律,没有传染上什么奇谈怪论,其中有些还是从欧洲大陆来的奇谈怪论;要拯救法律,把它从对其他学科,特别是对诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来;厌恶抽象(这是美国传统的反智识主义的残余,如今仍然是许多法律人和其他大多数美国人的典型特征);敌视科学和普遍系统的知识,换言之,敌视那些最典型和有威胁的现代的东西;爱好稳定不变,而如果法律与急剧改变的社会思想领域相联系,稳定就会受到威胁,与此紧密相连的是,对不确定性以及法律瓦解为政治的恐惧;与此相联系的还有法律人和法律学术界天生的想垄断法律实践和研究的欲望;他们不想被人们看成只是为其他学科的理论家当差打杂;以及最后他们担心法律职业努力吸收其他学科会把法律弄得一团糟。

  这些态度也许能够解说,为什么新传统主义似乎激发了传统的法律学者、从事法律实务的律师以及社会和宗教保守者的热烈欢迎,但这并不能从智识上证明新传统主义有道理。而只是很有点讽刺意味,新传统主义的理论基础居然也是从法律之外的渊源中引申出来的,而这个运动的目的又恰恰是要挣脱这种依赖。我们现在先忘掉这一点,而让我们先对新传统主义论证的这四个支柱继续做出评价,首先是它的反简约论。

  法律人受到的训练和获得的经验就在于辨识法律规则,有时还非常熟练,这些规则都潜藏在困难和含混的资料中(诸如一系列司法判决意见,或者是粗率撰写的制定法);在于区分这些规则是否适用于新的事实情况;在于决定规则的弹性;在于以令法官和其他官员信服的形式提出事实的和法律的论证;以及在于展示在一个规则治理的社会中运作自如所不可缺少的其他技巧。要使学生进入成功的且对社会有所贡献的法律职业生涯,学生必需的训练并不一定要了解任何最狭义的非法律的、既非制定法(广义上讲,其包括了宪法规定、司法规则、行政条例以及其他)也并非判例的材料。反过来说,几乎没有任何缺乏最基本法律职业技术的人(无论他是从法学院学到的,还是拜师学徒于律师、用这种不很有效率的方式学到的)有可能成功地从事法律实务(即使允许这样做),而不论他从其他学科角度研究法律是何等的专家。在这个意义上,法律确实是一个自主的学科,无法简约为其他学科。

  我们得在此打住;之所以要打住,问题在于规则体系会有空白,并且(这也只是部分原因)规则自身也处于不断的创新、修改和破坏过程中。当规则不够的时候,要想确定该如何行为,这就要求有一种政策的决断,而在常规的法律教育中或在法律实践经验中,没有什么东西可以让一个律师作为根据,进而做出一个社会有极充分理由予以遵从(就像在科学判断问题上社会遵从科学家那样)的政策判断。如果政策确实是法律的一个相当大的组成部分,那么弗里德洋洋得意的赘述就有问题了。

  尽管今天只要经过最狭隘的法律训练,就可以成为法律人,但并不能由此就得出结论说,法律训练就应当如此狭隘。新传统主义的领袖人物也不曾这样倡导。他们承认,满足最低限也许不是最佳的。今天,一切主要法学院和少数次要法学院都将其他学科的课程引入了法学院的课程表。难道它们都被外国或国内的奇谈怪论欺骗了,俘虏了?我认为不是如此。而是由于其他领域,明显的是经济学,已经打开通道深入到法律构造中来了,因此,不教授这些课程,法律教育似乎就不完整。借助其他领域的见识,为那些公认涉及经济学(或者统计学和心理学)问题的法律领域服务,这几乎没有哪个新传统主义者抱怨过;几乎没有人争辩说,应当以对竞争垄断经济学缺乏了解的法律人的直觉来决定反托拉斯案件。他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制(legality)的主导规范。

  但是,一旦骆驼的鼻子进了帐篷,它的身子也就肯定会进来。如果承认经济学与反托拉斯法,或在人身伤害案件中与赔偿金的计算相关,随后,也许就必须承认通过汉德公式经济学与过失标准之含义也相关,而这个标准也正是侵扰(nuisance)法的“合理使用”标准。或许,它事实上还可以用来概括整个侵权法领域,因为成本收益分析也许不仅是过失标准的基本逻辑,而且在决定究竟以过失规则还是严格规则作为某类事故的责任规则时,它也是决定的基本逻辑。这种螺旋上升步步逼近究竟会在什么地方打住,我们并不清楚。但不论我们是否喜欢,美国的法律推理有普遍的功利主义和工具主义因素,尽管并不仅仅有这些因素;而经济学(在这一学科中,权衡成本收益的观念起到了主导作用)在一定意义上,就是运用型的功利主义,而在另一种意义上,它又是工具主义的推理科学。”[24]如果要成功抵制经济学进路的扩张,这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如,对功利主义的哲学批判),或围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开。交叉学科的法律理论是不可避免的。人们甚至会怀疑,否弃法律中的经济学思考,这与新传统主义的前提是否一致。因为经济学思考在很大成份上并非来自经济学家,甚至不是来自有经济头脑的法律人,而是来自常规训练出来的、有常规经验的法律人的直觉;例如,勒尼德·汉德对意外事故法就采用了一种经济学的进路,人们也许会认为,这已经向新传统主义者证明这种进路是有效的。

  从侵权法我们又转到了合同法,如果你接受经济学分析与合同法相关,你就很难否认经济学分析与替身孕母(surrogate mother)合同[25]也相关。既反驳有关替身孕母合同的经济学分析,却又不从法律之外的思想界带进某些理论观点(就像马格丽特·简·赖丁在其对有关领养和替身孕母的经济学研究中进行马克思女权主义批评那样),这是很难设想的。[26]与此相类似,就像联邦最高法院提议的那样,如果成本收益分析为决定行政诉讼过程中某参与人享有多少正当程序提供了恰当的算法,那么为什么不能用成本收益分析来决定是否应发出某个初步的禁止令呢?[27]在这两个案件中,人们都试图计算出在政府采取的可能给一方或双方、或第三方带来大量费用的行动之前(并因此算出它有多准确以及费用是多少),即否认其福利收益或是否允许或否决某个初步禁止令之前,必须经历哪些程序。

  其他学科也是如此。如果哲学家们对头脑简单的文本决定论观点(这个观点恰恰是许多从事制定法和宪法文本解释的律师和法官的未予审查的假定)发起了一个很有融贯性的抨击,法律职业界能够不理睬吗?而只是一味宣称,当律师和法官在解释法律文本时,他们所做的就是他们自己独特的事?这类文本解释问题也许在关键方面的确与其他类型文本的解释问题不同。但如果这双鞋恰巧很合脚,如果哲学对司法解释方法的批评很融贯,那么仅仅指出这种批评是来自法律制度之外,或是声称法律推理很神秘、对其前提不大可能进行批评性考察,这就不是一种回答,这只是一种鸵鸟战术。

  查尔斯·弗里德不愿承认其他学科可以帮助人们理解法律问题。他提出了一些例子,认为是经济学分析无法解决的,因为这些例子都涉及到权利问题。他提出的例子是:(1)在他人的餐馆对面修建了一个宾馆,由于宾馆增加了潜在顾客的流动,使得他人餐馆的生意兴隆起来了;(2)在一个现有服务站对面建造了一个新服务站,由此现有服务站的收益减少了。在第一个案件中,不存在因给他人带来了收益而请求赔偿的权利,而在第二个案件中,对所造成的损害也不承担责任。弗里德认为这种格局,对于一个经济学家来说,是没有道理的。[28]经济学家确实有时对权利感到困惑,但不是在弗里德的这两个案例中。在这两个案件中,外部效应(即,对非交易方的伤害:在第一个例子中是餐馆,在第二个例子中则是前一个服务站)都是钱财上的,而不是实在的,意思是不存在社会净收益或社会净成本。尽管宾馆使得街对面的餐馆生意增加了,但其他地方餐馆的生意会相应地减少,因此社会财富并无净增值,而法律干预也不会改善资源的配置,干预只会增加成本而没有收益。新服务站造成其竞争者的生意减少了,但它自身的生意相应增加了,并且消费者也相应得到了好处;否则的话,消费者就不会更换服务站。这里还是没有根据进行公共干预。法律为什么不把从竞争者那里“偷窃”生意等同于偷窃其汽车?这两种推理是一样的。第一种“偷窃”使得社会财富净增加了,而第二种偷窃导致了一种净减少,这都是根据偷窃和防止偷窃所消耗的资源成本衡量出来的,这与财富从受害人手上转到偷窃人手上是不同的,后者只是倒倒手而已。

  根据我所说的法律在实践层次上汇人到经济学中,有一点就应当清楚了(我现在转到新传统主义的第二个雄心上来了,即它想成为法律经济学和批判法学这两个极端之间的快乐的中介),即新传统主义不可能在对称相对的孪生极端——法律经济学和批判法学——之间航行。在相当多的地方,经济学已经织人了法律,要排除它已不可能不伤害法律。而批判法学还没有渗入到任何一个法律领域,这部分是由于它的许多实践者采取的是一种对抗的、使墨守成规者目瞪口呆(epater les bourgeois)的风格,还有一部分是因为它在政治上过于左翼,但主要是因为它无论是对一贯自治的原则还是对可能的建设性改革都全盘否定。这种全盘否定实际遏止了有用的改变或重新理解法律原则的建议。对此,批判法学的主张者可能回答说,他们已经例证了法律与政治相互交织,就如同法律经济学已经例证了法律与经济学的相互交织一样,他们甚至会回答说,他们已经证明了法律就是政治。但是,批判法学并没有锁定研究法律中的政治,而我已经努力表明批判法学夸大了法律中的政治性因素,尽管这个因素确实很大。

  有时,人们认为法律经济学和批判法学都在竞争现实主义法学的衣钵。批判法学与现实主义法学密切关系,这不可否认。两者都专长于批判揭露,都主要是对各自时代的法律现状从左翼进行抨击,他们在政治上的不同反映出来的只是自1930年以来美国大学校园中的政治中心向左移动了。然而,法律经济学与现实主义法学的关系则不很清楚。法律经济学的许多领袖人物都是经济学家(例如,加里·贝克尔[29]和罗纳德·科斯),他们或许从来就没有听说过什么现实主义法学。法律经济学运动也不是左派的运动,对法律原则或(就这一点而言)逻辑也不报敌意。经济学非常倚重逻辑推理和数学推理,我在本书第12章中也提到经济学为围绕某些原则统一法律学说指出了道路,这些情况都解说了为什么经常会有人指责法律经济学分析是新兰德尔主义。法律经济学分析与现实主义法学的相似之处主要在于前者声称法律规则和制度都有功能性、社会性的解说,而不仅仅在于其具有一个内在的、法律人的逻辑;在这一点上,法律经济学是深刻地反形式主义的。但是,当它强调法律的功能性时,法律经济学运动则更接近于现实主义法学之父——霍姆斯,而不是接近那些现实主义法学家本人,后者强调自由派社会改善论(meliorism)。

  法律、经济学与批判法学之间的相似之处仅仅在于,它们都从法律之外寻求了法律的源泉和生命力。但这一点并非无关紧要。由于法律经济学狂热者的言外之意是法律即经济学,批判法学狂热者的言外之意是法律即政治(此外还有影响力日益增加的女权主义法理学,同法律经济学和批判法学一样,它也断然是交叉学科)。对于那些希望法律即法律的新传统主义者来说,这扇门已经打开了。但是,由于现在已太迟了,已经不可能将经济学从法律中排除出去了,现实的法律己不再仅仅是法律了(如果它还曾经是的话),法律已为其他学科迷住了。现已证明法律的内部视角不充分。要理解作为一个体系的法律,人们需要有外部视角。导致职业化毁灭的是,职业者总是无法拉开距离来进行观察。

  新传统主义中有一脉最有意思,它认为法律是一种实践理性,但含义却不同于本书第1编探讨的那种意义上的实践理性。我想将这一脉分成两股,我分别称其为审慎论和认识上的传统论。审慎论间接地汲取了爱德蒙·伯克[30]的思想以及诸如亚历山大·比克尔(Alexander Bickel)这样的现代法理学中的伯克派人物的思想,但最终说来还是汲取了亚里士多德的思想。在此,伯克是一个关键人物。伯克本人是一位律师,他的政治哲学受到英国普通法法律家独有的思维习惯的影响,并且部分是从柯克和黑尔的传统主义法律哲学中派生出来的。[31]

  审慎论者强调人类难免会犯错误,敦促人们谦卑,建议人们遵从古老的习惯,对与昔日断裂表示惋惜,建议以审慎作为政治的核心原则并以判断作为法律的核心原则,它抬高普通法的特殊主义(panicularism)和(从外观看来)不讲体系,认为这种倾向要优于制定法和法典的一般化趋向,它还强调以智识作为社会改革工具是有局限的。审慎,或者判断,是一种智识和气质的混合,而不单独是一种智识的品质;此外,审慎论者的态度可以总结为这样一种姿态,即不轻易接收试图解决实践问题的理论办法。持这些态度的更可能是社会保守主义者,而不是经济自由至上论者,是司法自我约束的主张者,而不是司法主动论的主张者。这些人都是反对变革意义上的保守主义,而不是偏爱自由市场或偏好其他“保守的”(实际上是自由至上论)社会配置意义上的保守主义,尽管这两者之间可能会有某些关联关系。[32]在描述怀疑论哲学家时,休谟曾对他们做过很好的概括:“这类学术人士[即怀疑论者]总是谈论什么怀疑和悬置判断;谈论匆忙做决定很危险;谈论探讨理解要限定在非常狭小的范围内;谈论要割舍一切不属于普通生活和实践范围内的玄思妙想。”[33]

  审慎论的问题在于,这只是一种情调,而不是一种分析方法。尽管,这是从事法律事务的一种正确的情调。如果说布莱克斯东是普通法的亚里士多德,那么边沁就是普通法的柏拉图。如果一定要我选择,我会选择布莱克斯东,[34]但由于我看到在许多方面边沁的法律观点要比布莱克斯东的更为出色(请看本书绪论),我更情愿不做这种选择;此外,我也不认为我必须做出选择。在经济学思想中有这样一脉,号称属于亚里土多德传统,它就强调现实会抵制社会工程雄心勃勃的努力。然而,还有另一脉则认为社会是可塑的,政府的政策一改变激励,就会影响社会。这就是边沁的观点,而这是鲁莽的。决策者和倡导修改政策者都应当时刻记住,社会改革的诸多努力很容易出现差错;记住,如果违背了人性之根本,改革的措施就会是破坏性的,不会有结果。

  但在申明和阐述了这些教训之后,审慎论者也许就没有什么其他可以说的了。人们不能仅仅说,问题的解决通常要比乍看上去更难,解决问题的办法会引起眼下无法预见的进一步的问题。(如同莎士比亚的特洛伊罗斯所说的)意志是无限的,但行动起来总会受到种种制约,[35]仅仅说这些东西无法决定对某个具体社会问题应如何行为。主张以谨慎作为解决实践理性问题的办法,而实践理性又被理解为如何干事的指导,这里就有一个很深的嘲讽。不干事并不总是正确的答案,甚至布莱克斯东也承认这一点。我们不要忘记,伯克有时不加批判地认同现状,他迅速为荒谬乃至邪恶的常规和做法提出无法表述清楚的基础;而我们并非是从这一切东西中成长起来的。[36]与十八世纪的英格兰很相像,现代美国无权祝贺自身在政治、社会和法律设置上很完美。并且我们现代的许多柏克传人都并非在为目前的现状辩护,而是在敦促回归先前的、实在的或更常常是想像的状态。以伯克为基础是无法为现状辩解的,因为这种现状本身就是对更先前的现状的拒弃。更先前的现状没有留存下来,这本身要求给予解说。伯克为法国的旧制度辩护,他忽视了这样一个事实,即该制度必定有一些重大弱点;否则的话,很少有某个政治体制是从内部被推翻的。

  在考察司法部门的作用时,传统主义者强调人类智识是有限的,这看起来具有不可否认的恰当性。很少有法官拥有成为社会政策创新者所需要的那种智识能力、远见、勇气和实践经验,这部分是由于挑选法官的方法,部分是由于(即使是今天的)狭窄的法律训练和经验,还有部分是由于为法律职业吸收的特定种类的人。有人认为如果法官固守经过考验的、真实的东西,并因此固守由先例建立的常规之内,法官会更好一些,国家也会更安全一些。这种想法是很诱人,但是,问题在于要求当今法官予以遵循的那些先例很容易是其他法官创造的,这些其他法官并不比今天的法官更有政治家的品格,而且这些先例都是对如今已不再存在的社会条件的回答。

  更甚的是,法律审慎论本身就是一柄双刃剑。如果它谨慎地反对司法部门做出政策决定,它也或至少应当同样谨慎地反对形式主义。形式主义的战斗口号(ruat coelum ut fia justitia)[为了实现正义,那管天崩地陷],一个审慎者可能会觉得这是一种道德狂热。审慎论者希望规则中也有那么一点政策因素。伯克自己对审慎论的表述就是强烈反形式主义的,事实上是实用主义的:“一切政府,事实上人类的每一种收益和快乐,每种美德和每个审慎的行动都建立在妥协和交换之上。我们权衡利弊;我们既放弃又获取;我们放弃了某些权利,从而我们可以享受另外一些权利;我们更情愿成为快乐的公民,而不是成为精细的辩者。”[37]他说的是政治,而不是法律,但是我们法理学内的伯克传人却想把伯克的政治审慎原则超度到法律领域来。而在伯克看来,法律就是公平与效用之间的一种妥协。[38]

  我希望人们不要认为我在贬低伯克。伯克是个非常伟大的人物;他对18世纪两个伟大革命的预知令人吃惊。但你不能只是钦佩伯克,就认为自己已发现了一种司法的哲学。审慎论只是在重复谨慎这个音(重复的,而不是始终如一的,因为一个始终如一的谨慎者对谨慎以及其他任何问题都会保持谨慎),而只有一个音的曲子会很快就变得沉闷不堪。因此,新传统主义者最好是研究一下实践理性的其他方面,特别是它的认识论方面。克隆曼和温利伯正开始这项工作,但是他们的努力还没有产生出多少可以展示的东西。新传统主义者指出了,并非所有可靠知识都来自精密研究,并从此推出律师无需因其工具箱中只有实践理性的工具而没有其他工具而羞愧;但仅仅指出这一点并不会推进新传统主义的纲领。事实上,法律作为实践理性,远不是要设立防线抵抗其他学科侵入法律,它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放,其中也包括经济学推理和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西。

  弗里德不同意。他说“法律中有独特的方法。……这就是类比和先例的方法……。在特殊性太多太广乃至不允许我们的思想对其进行演绎时,类比是一种经训练获得的、有纪律约束的直觉之运用。”[39]这一陈述把所有的推理划分为两部分,演绎以及“经训练获得的、有纪律约束的直觉”,并把整个第二部分都分给了法律人。这个认识论很不完整,并且过分夸大了类比推理的说服力和意义。(比方说)当禁止种族歧视的原则被视为体现了一个更为宽泛的、包括对外国人、妇女和非婚生子女的同等保护原则时,人们可以说类比推理胜利了。但这种承认中隐含的是对该规则之普遍程度的选择,而这种选择不可能由类比来决定,而只是由政策或伦理来决定。

  温利伯也在勤奋努力地区分法律推理和政策推理。他考察了一个案件,在此案中某市政当局因过失造成了自来水总管道破裂,原告被迫离开家宅,擅自占房者搬进了他的家并损坏了房子。此案的法律争议是,市政当局是否应对该损失承担责任。有位法官认为,此案的答案要求有一个政策判断,判断的基础是看哪一方可以更容易投保防止这类损害。温利伯不同意这位法官的进路,而喜欢另一位法官的进路,后一位法官

  没有提及保险或损失分担,而是集中关注由引出该诉讼请求的行为或事件的“一些根本特点”本身提出的什么东西。其中包括这样一些问题,例如事件的性质、事件发生的时间和地点、肇事者的身份和意图、以及谁有责任采取措施避免这一事件。这些因素并不得出任何可能是普遍的检验标准,但这位法官认为这些因素得出了“一种本能性感觉”, 即擅自占房者造成的损害与被告的责任关系过于遥远了。[40]

  第二位法官的进路没有任何分析内容,只是一些不可通约因素在其内心的混合。面对法律的因果关系提问,标准答案是向无限制的司法裁量表示臣服;[41]人们也许再努力也就只能如此,但我不这样认为。因果关系的经济学和哲学进路揭示了,在法律制度的核心关注的问题上,即错误行为的责任范围有多大以及如何提出更令人满意的解决问题办法,常规法律思想相当贫乏。温利伯展示了一个由亚里士多德式和康德式分析构成的精细理论装置,要以此来为新传统主义法律理论建立基础,但就如同那个钳口不吻合的著名钳子一样,这个理论装置在遭遇某个具体法律问题时失败了。并且由于本书第11章谈及的理由,这个装置本身就是摇摇欲坠的。读者们还要注意到,温利伯在处理侵权法因果关系之进路上具有的悖论,这种进路明显是形式主义的并感到自豪,它放弃了规则,而无条件地拥抱了不受制约的司法裁量。这位传统的法条主义者深深陷入了含混不清的公平、正义、尊重传统以及具体案件的具体因素这样一些言词之中,他自己就颠覆了他的建立规则体系的工程。如果“侵权法的目的就是侵权法”(请看注14),我们就是在拒绝考虑外部世界的存在。

  克隆曼为我们钩勒了一幅亚里士多德式的理想法官的草图。[42]草图恰当地强调了同感、想像以及要认识到现实具有令改革者不断失足的令人烦恼的特点。(此外,还可以添上无言之知的重要性。)我认为克隆曼低估了法律的许多世俗的但重要的品质(诸如经验、自我约束和人们和睦相处)的意义,尽管如此,我的主要批判却是集中在其他方面。首先关系到的是克隆曼未言明的信念,即每个法官都应当具有同样的品质混合。这个信念夸大了人们依据少量与亚里士多德式贵族有联系的常规特点来预测法官审判是否会成功的预测力,并且由此也可以察觉新传统主义中潜藏的威权主义成分。坚持这种司法统一性(uniformity)也还从根本上削弱了时间检验标准,而我们可以预见,传统主义者对这种证明方式会有很高的评价;实际上,伯克就对之评价很高。[43]如果“受检验的”社会是同质的,那么这种检验的证实力就很有限。在一个人们思想相似的社区中,人们很有可能赞同该社区其他某成员的立场,这不令人奇怪,也没有什么长处。一个强健的时间检验要求有一个多样性的社区,在当下的语境中,也就是要有一个多样性的司法部门。对一个传统主义者可能会有吸引力的另一个相关要点是,这种法官的多样化就像基因的多样化一样,具有防止危险发生的屏蔽作用,通过这样的作用,进而增加了这个机体的存活性。我们应当把审判(特别是上诉审)看成是集体的工作,而不是个别英雄人物的工作,并应当询问一下,具有什么样的品质才有利于构成最佳的司法团队(team)。

  其次,克隆曼并没有展示,他认为同理想的法律实务者或法官相联系的任何特性对于法律(这种法律训练和经验的产物,而并非其他训练和经验的产物)来说有什么特别之处,或何以有助于区分法律推理和其他推理。这些特点,对一位商人或一位政治家与对一位律师或一位法官都同样重要。克隆曼再次给人们留下了困惑:除熟悉法律材料、能批判性运用逻辑技术外(这些特点不能忽略),法律人到底有什么独特的东西。而克隆曼未提出证据表明,具备了他认为可欲的法官品质的法官要比其他法官,作为一个历史上的事实问题,确实做出了更好的决定。

  第三,克隆曼没有给留下任何提示,如何辨识这种亚里士多德式的法官。我们不能从法官的司法意见中推断出他有什么品质;司法意见的质量保证是因为他(这位亚里士多德式的法官)提出了司法意见。可他会在自己的脸上、举止、姿态或声音中打出自己的权威性标志吗?这是个古老的无言之知问题。无言之知就是无法用语言表述的。证明你拥有某个东西的证据就是你的行动。当然如果在世界与行为之间有反馈的回路,这还行,但法官的情况恰恰是没有反馈的回路。我们没有办法事先挑选出亚里士多德式法官,也没有办法在其就职后确认他是否真是亚里士多德式法官。人们很担心,在检验这种法官时,克隆曼不是看具体的判决,而是看一份表现了成熟和深思的措辞。而这样的措辞是很容易伪造的。

  我们还应当意识到。新传统主义理解的作为实践理性的法律有两种版本,审慎版和认识论版,两者之间是有矛盾的。当相信法律独立于其他学科时,法官会胆子更大,更想解决那些以案件形式甩给他们的深刻的社会、经济和政治问题。结果是不审慎的能动主义,因为具有法律知识和敏锐并不等于就拥有了解决这些问题的工具。一个法官如果意识到自身没有特别的资源来洞察这些问题(如果有,这些材料也是在其他学科中),他就会对努力解决这些问题表示迟疑,除非是对自己掌握其他学科的能力有确信,而法官很少有这种确信。新传统主义论因此潜藏着一种自满的确信,是一种虚假谦卑的渊源。

  过分看重实践理性,还有另一个相联系的危险。实践理性尽管不可缺少,却容易出错。直觉、常识以及其他大量运用的实践理性方法都曾支持过宇宙日心说以及亚里士多德运动律这样一些长期存在的谬误。它们也曾支持过人们相信巫术和妖术,相信以战斗和决斗进行审判,这些都例证了常识在法律推理中是有局限的。还有其他许多例子,其中包括一系列从常识上讲有道理,但在经济学上看没有道理的反托拉斯原则。那些有很多常规智慧实践者的政治制度经常会栽大跟头;人们认为英国20世纪30年代以及美国20世纪60年代的制度就属于这一类。一个有类似构成的司法制度就能够很好回答这种法律危机吗?新传统主义者有任何可能对其法律和社会环境的常规性智慧(恭顺)提出挑战吗?更不用说超越了。

  由欧文·费斯很好阐述的新传统主义一脉强调“解释的共同体”,[44]它寻求建立起制定法和宪法的确定性,方法是展示文本具有客观含义,尽管这含义是由解释共同体确定的,而不是文本自身确定的。这一进路似乎是基于对斯坦利·费希使用的这一术语的误解。费希用这一术语是要解释这样一个问题,即如果说——如同他自己相信的那样——没有任何文本具有一个确定的含义,意义只存在意义持有者的心目中,那么人们对复杂文本之含义或至少对其一系列潜在含义何以可能有相当一致的看法。他的解释是,如果通过挑选、训练或等级制(职业性的和政治上的),一些思想相近的(也许是被迫思想相近的)群体获得了某种对解释的垄断,就会出现解释上的共识,但这并非因为文本自身要求有一种一致意见。这如何可能呢?对语言或文化不同的人来说,这些话只是纸上涂鸦,很难理解。[45]因此,费希的解释共同体概念是社会学对共识如何形成的一种概括,而并非对客观性的辩解,也不是解释的指南。正如费希一直不厌其烦地述说的那样,他的有关理论著述没有提供任何理由,某人(法律人或文学批评家)应喜好对某文本的这种解释,而不应当喜欢那种解释。说法律如同文学或其他以文本为根据的学科一样,其中也有各种解释共同体,这只是说没有任何东西可以用来辩护或攻击有关制定法或宪法的各种具体解释。

  我们可以比费斯更明确地汲取皮尔士、詹姆斯、杜威、维特根斯坦、库恩、罗蒂以及哈贝马斯的实用主义传统,以此来装点费斯对解释共同体的解说。实用主义者以“自我约束(self—discipline)作为对信仰理性之控制,并赞同受前后自洽之制约的讨论、论证、决定和判断以及有限的明白易懂的调整”[46]用这一观点来置换那种以直接接触现实来约束思想保持理性的观点(在解释中,这种观点表现为:文本具有客观含义,只要我们阅读足够细心,就可以发现这种含义)。难题在于,当适用于法律时,这种“交谈式”方法,以及用来制约法律的两个限制(前后自洽以及明白易懂的调整)留下的空白地带很大,而在这空白当中,即使是结果相反,也同样是理性的结果。相比之下,请想一想下棋,我们不把它视为(如同在本书第1章那样)一套比法律规则更僵硬、更封闭的规则,而是视其为与法律(视为对话性的法律)相类似的一种语言。棋语的陈述就是符合规则的棋步。尽管只有象棋高手才清楚允许或禁止某一招棋的具体理由如何,却并不必须研究玩棋者说的是否就是这种游戏的语言(这相应于对法律基本规范的理论探讨),甚至毫不相关。如果有某位棋手宣布自己的车要走对角,他就不再是在参加这一棋赛了。我们也许可以类似地,把法律视同棋规或古希腊词汇和表层语法,是一套专断的常规,并把法官的任务视为谴责违规行为。但是,问题在于现代美国法根本就不像下棋。它完全是更具流变性的,事实上要比任何“实在”语言都更不固定。某些动议,比方说,呼吁法官的阶级团结感,这就是美国法律文化不允许的。(或者,真是不允许吗?难道一个法官,作为一个在历史上曾处于不利地位的少数族裔的成员,会在决定中更偏向一点那个因其不公正而受到批评的群体?我很怀疑。)但不允许的并不很多。这种交谈式方法,如同费斯辩论的那样,也许会显示布朗诉教育董事会案的决定并不仅仅因为同等保护条款创制者不曾意图让黑人孩子与白人孩子同进公立学校就不正确了。但这种方法并没有显示出最高法院做出赞同该学校董事会的决定就不正确了,比罗伯特·鲍克对该案判决的形式主义分析中能显示出更多的不正确。

  新传统主义主要是一种理想追求。在请求回归传统的法律分析方法时,皮特·提恰特(Peter Teachout)使用了罗伯特·杰克逊在纽伦堡审判的两段开庭陈词,以此证明惩罚纳粹首领是公正的。[47]杰克逊的开庭陈词雄辩有力,激动人心,但如果以此作为表明法律人自己可以独立自主地做些什么的范例,(可以这么说)它并不成功。要证明纳粹首脑是恶人,应当受到严惩,这并不必须要有交叉学科的分析方法,而要在我们国内法律制度中明智地解决疑难案件,则必须有这种方法。提恰特引证的文字并没有讨论法律能否溯及既往,一个显然是重要的问题,并且在纽伦堡审判中是一个政策问题。而一旦把这个问题排除在外,提恰特就没有什么难题了。新传统主义还是没有展示自己的方法可以决定某个疑难案件。

  提到罗伯特·杰克逊这个有非同寻常之广泛知识的人,应当提醒我们,美国法律中的最伟大人物都超越了传统理解的法律人的技巧。杰克逊就没有上过法学院;卡多佐没获得学位就离校了;勒尼德·汉德在法律实务上整个是一个失败;霍姆斯既非最成功的律师,也不是最像律师的法官。法律上的伟大所隐含的就是要超越法律(像新传统主义那样狭窄界定的法律)。最伟大的美国法官一直都不是新传统主义对亚里士多德理解的那种意义上的亚里土多德式的法官。对于现代世界来说,亚里士多德的意义并不在于他是一位古希腊贵族,而在于他是一位经验主义者。

  丹尼尔·法伯(Daniel Farber)和菲利普·弗利克(Philip Frickey)指出,雄心勃勃的基础论者徒劳地追逐着伦理、政治或法律规范的基础,结果是,他们都成了怀疑论者,他们提出用新传统主义意义上的实践理性来代替这个基础。[48]但他们的具体提议并不能消除人们的疑虑:“关注历史和语境;在司法决策中避免抽掉人性因素;要理解生活的复杂性;对对话和深思熟虑有某种确信;容忍含混、迁就和暂时性,而怀疑僵硬的两分法;以及在总体上持谦卑态度。”[49]要是给我这么多回旋余地,我都能移动地球了。

  那么,为什么新传统主义不能成为法律怀疑论的解毒剂呢?这里有一个更深刻的原因。养育了新传统运动的知识流派自身就根植于怀疑论,伯克、奥克肖特或比克尔的怀疑论,诸如黑格尔、尼采、海德格尔和迦达默尔这样一些反叛启蒙运动者的怀疑论,以及其成员也许包括了费希的实用主义的怀疑论。[50]“怀疑论”这个术语看上去也许不甚恰当。因为,这种怀疑论并不是怀疑外部世界或他人心智的存在。它怀疑的只是在困难的事实和价值问题上,理性能否做出客观的判断。[51]正是由于这种意义的怀疑论,新传统主义才坚持法官以谦卑、以对职业传统的敬畏、以对昔日智慧的确信来进入自己的工作。这样一个法官也许会用形式主义的言词来表示对传统的敬意,就像自我约束的法官为了限制自己以及其他法官的权力可能会做的那样。但在这两种情况下,知道自己意图的法官都不会藏身于形式主义幻影背后。这并不是说一个新传统主义的法官与一个实用主义的法官之间就没有区别。后者会更多创新、更敢冒险、因此更倾向于向前看,而新传统主义是向后看的。[52]这种向前看和向后看之反差就是边沁和布莱克斯东之间的反差;因此,实用主义者是很有点边沁精神的,尽管他们因实用主义的理由又拒绝跟着边沁走下去。实用主义者也会不那么“职业化”,他们会更多用政策作为指导,也更为坦白;一句话,他们不太像传统的法条主义者。

  这个差别又不应夸大。我在本书第4章中强调过以“偏见”(迦达默尔意义上的)为恰当基础来抵制纯理性论证的意义,在本章中,我又强调了谨慎以及现实地理解改革陷阱的意义。有的人更倾向于强调我们与往昔的联系,而有的人则更多追求未来的挑战,

  这两种人之间的气质差别很重要,但新传统主义者并不比实用主义者更能稳妥地基于传统的确定性之上。这些基础都已经倒塌了。今天,我们全都是怀疑论者。
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[1] Dennis M. Patterson, "An Introduction to Conventionalism," 10 Western New England Law Review 43, 58 (1988).

[2]在对兰德尔合同法专著的一个匿名评论中,霍姆斯称兰德尔为“活着的最伟大的法律神学家”,14 American Law Review 233, 234 (1880).

[3] "The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457, 469 (1897).

[4]威格默(John Wigmore,1863—1943),美国法学家和法学教育家。——译者

[5]我所说的是这样、种错误,即认为普通法是独立于各州司法决定之外的某种东西,因此不为《司法判决规则》(Rules of Decision Act,今为美国法典第28卷第1652条)所涵盖。该规则指示,当有几个州的法律都适用时,联邦法院要适用“这几个州的法律”;这肯定包括异州公民身份的案件。请看,Erie R.Co.V.Tompkins,304 U.S.64(1938),该决定推翻了Swift v.Tyson,41 U.S.(16 Pet.)1(1842)案件的决定。然而,斯威夫特(Swift)案的判决并非只是一个认识错误;它还是一种努力,目的是为了促成更大程度的全国商法统一,尽管最终看来这一努力有指导性错误。请看,Grant Gilmore,The Ages of American Law 30—35(1977).

[6] 严格说来,美国并没有统一的商法典,只有各州分别采纳的商法典。但是,除极少数州外,各州所采纳的都是以卢埃林为首起草并予以推荐的美国商法典范本,在采纳时,各州虽都略有调整,但基本统一。因此,美国商法的统一可以说主要是通过法律人的努力实现的。——译者

[7] Ronald H. Coase, "Tne Problem of Social Cost," 3 Journal of Law and Economics 1(1960) (实际发表于1961年);Giudo Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts," 70 Yale Law Journal 499 ( 1961 ).

[8] Daniel Bell, The End of Ideology: On the Exhaustion of Political Ideas in the Fifties(1960).

[9] 斯戈理亚(Anthony Scalia,1936—),在任美国联邦最高法院大法官,被认为是八十年代以来联邦最高法院内保守派在学术上的领袖。——译者

[10] Ronald Dworkin, "Reagan's Justice," New York Review of books, 1984年11月8日,第27页。

[11]有关的经验性证据,请看,Robert A.Carp and C.K. Rowland,Policymaking and Politics in the Federal Distrct Court 50(1983),他们发现,用联邦地区法院法官的党派认同作为解说法官判决的变量,其解说力在增加。我当然不否认科学当中也有政治问题。基因研究、武器技术、器官移植、进化理论以及科学技术研究的其他领域都曾引起过强烈的政治争论。

[12] 1980年代中期,美国加利福尼亚州保守派发起公民投票,是否信任该州最高法院的自由派法官,结果导致州最高法院的首席法官和另外两名法官离职,并恢复了死刑制度以及其他保守的法律规定和制度。——译者

[13]例如,Laurence H.Tribe,Constitutional Choices(1985),书评见,Richard A.Posner,“The Constitution as Mirror:Tribe's Constitutional Choice,”84 Michigan Law Review 551(1985).

[14] 1987年,美国总统里根提名著名保守主义法律家鲍克替补联邦最高法院大法官。美国自由派政治家发动了全国性的反鲍克宣传,并对有权批准提名的联邦参议院施加了强大的政治压力,最终导致鲍克之提名被参议院多数票否决。——译者

[15]美国宪法的原则之一,是联邦政府扩大其对全国事务的统一控制、削弱各州所保留的权利的主要方法之一。其基本推理是通过分析结论认为某项权利涉及公民基本的法律同等保护和正当程序问题,从而宣布有关这方面的法律是属于联邦政府的管辖,各州不能自行做出与联邦政府的法律不同的规定。——译者

[16] Cogitations on Torts 3(1954).此后对该书的引文在本书正文中。

[17]例如,“Milton Ⅱ,”in T.S.Eliot,On Poetry and Poets 146,150(1957).

[18]当然也有许多人并没有深深沉浸于哲学之中。例如,Peter R. Teachout, "The Burden of the Liberal Song," 62 Indiana Law Journal 1283 (1987); Teachout, "Chicago Exposition: The New American Jurisprudential Writing as a Cultural Literature," 38 Mercer Law Review 767 (1988); Harry H. Wellington, "Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication, ' 83 Yale Law Journal 221 ( 1973 ).我的关注点在于哲学的新传统主义者,顺便说一句,应当将他们同本书第1章简单提及的法治保守主义者(哈耶克以及其他人)归为同类。对新传统主义者与交叉学科论者之间的争论有一个很好的概括,请看, Donald H. Gjerdingen, "The Future of Legal Scholarship and the Search for a Modem Theory of Law," 25 Buffalo Law Review 381 ( 1986 ).

[19]有关交叉学科之自主性的一般讨论,请看,Francisco J. Ayala, "Biology as an Autonomous Science," 56 American Scientist 207 ( 1968 ).

[20] Charles Fried, "The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know," 60 Texas Law Review 35, 57 (1981).或者如同温利伯表述的那样,“当意识到自身表达的是一种校正正义时,私法就完成了它所具有的惟一功能,即成为私法”。Ernest J. Weinrib," Aristotle's Forms of Justice," in Justice, Law, and Method in Plato and Aristotle 133, 151 (Spiro Panagiotou ed., 1987). 更简洁的表述是“侵权法的目的就是侵权法”。 Weinrib," Adjudication and Public Values: Fiss's Critique of Corrective Justice,' 39 University of Toronto Law Journal 1, 12 (1989).

[21]这个隐喻出自查尔斯·弗里德。请看, "Jurisprudential Responses to legal Realism," 73 Cornell Law Review 331, 333 (1988).

[22]如今已成为法律文献中陈词滥调的就是把法律经济学同批判法学归为一类。例如,Owen M. Fiss, "The Death of the Law?" 72 Cornell Law Review 1 (1986); George P.Fletcher, "Why Kant," 87 Columbia Law Review 421, 424 (1987).我在下面要论说这种归类是误人子弟的。至于说法律经济学必定属于右翼,这既错误,也是对自由派法律经济学实践者卡拉布雷西、波林斯基、埃克曼、库特、凯普洛、康豪瑟、多诺霍(Calabresi,Polinsky, Ackerman, Cooter, Kaplow, Kornhauser, Donohue)以及其他人的公开侮辱。正确的观点只是,研究经济学会使多数学生增加对市场的社会收益的理解和欣赏,那些从未研究过经济学并因此难以理解分散的市场制度何以可能有效规制复杂经济活动的人就无法有这种理解和欣赏。但是,并非每个理解和欣赏市场之收益的人都是右派,大多数共产主义国家如今都倾向于市场。

[23] Stanley Fish, Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities(1980); Fish, Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies ( 1989 ). 解释性共同体的概念并非出自费希。这一术语来自,Josiah Royce, The Problem of Christianity211 (1913)(“解释性共同体”),是对皮尔士的“研究者共同体”概念的引申。请看,Peirce, "Some Consequences of Four Incapacities," in Collected Papers of Charles Sanders Peirce vol. 5, 156, 186 - 187, 189 ( Charles Hartshorne and Paul Weiss eds., 1934); Peirce, "Grounds of Validity of the Laws of Logic: Furhter Consequences of Four Incapacities,"见于,同上,卷5,第193,197—198页; Margareta Bertilsson, Toward a Social Reconstruction of Scientific Theory: Peirce's Theory of Inquiry', and Beyond, chs. 4 - 5(1978); Walter Benn Michaels, "The Interpreter's self: Peirce on the Cartesian' Subject' ,' 31Georgia Review 383 (1977).但费希使用的这个概念(与该术语不同)并非来自罗伊斯(Royce)或皮尔士,而是来自维特根斯坦的著作《论确定性》和《哲学研究》。皮尔斯(Pears)曾对维特根斯坦成熟的心智哲学有过概述,它同样可以当作费希的解释哲学:“我们全都生活在一个独特的共同世界中,从这个世界中,我们每个人都可以切割下一个我们自己的微型世界”。David Pears, The False Prison: a study of the Development of Wittgenstein's Philosophy, vol. 1,第51页(1987).参见,Saul A. Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language 91-92, 96- 97 (1982).费希没有指出自己基本观点的出处,这一点曾引起不少评论。请看,Reed Way Dasenbrock, "Accounting for the Changing Certainties of Interpretive Communities,' 101 Modern Language Notes 1023, 1027 (1985). 对费希观点的分别作出的概述和批评,请看, Christopher Norris, The Contest of Faculties: Philosophy and Theory after Deconstruction 172- 182 (1985); Brook Thomas, "Stanley Fish and the Uses of Baseball'’(未发表的论文,加利福尼亚大学伊尔文分校,英文系).

[24] Frank H. Easterbrook, "Method, Result, and Authority: A Reply," 98 Harvard Law Review 622 (1985) .并请回想本书第12章中提出的一点:通常法官或者律师在以功利主义的术语谈论时,其实际对应的是经济学(财富最大化)术语。

[25] 因种种缘由为将受精卵移植于另一位女子子宫内养育直至胎儿出生而签订的合同。这是美国和其他西方国家出现的一种社会法律现象。——译者

[26] Margaret Jane Radin, "Market - Inalienability," 100 Harvard Law Review 1849(1987).

[27]关于正当程序,请看Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 335 (1976), 在我的Economic Analysis of Law 518 (3d ed., 1986) 有过讨论;关于初步禁止令,请看同上,第522页。

[28] Fried,前注[14],第41,44页。

[29]贝克尔(Cary Becker,1930—),当代美国著名经济学家,运用经济学研究种族歧视、家庭、犯罪等法律社会学问题,对法律经济学分析的形成和扩展有重大影响;并因此获1992年诺贝尔经济学奖。——译者

[30] 伯克(Edmund Burke,1729—1797),英国著名政治家,保守主义政治哲学的创始人。——译者

[31] J. G. A. Pocock, "Burke and the Ancient Constitution - A Problem in the History ofIdeas," 3 Historical Journal 125 ( 1960 ). 关于伯克的审慎论,请看一个很有意思的讨论,见,James Conniff, "Burke on Political Economy: The Nature and Extent of State Authority," 49Review of Politics 490 (1987) .在当代英美哲学家中,最接近于伯克的也许是迈克·奥克肖特(Michael Oakeshott)。例如,"On Being Conservative," in Oakeshott, Rationalism in Polities,and Other Essays 168 (1962) ——这本书相当清楚地阐述了新传统主义的精神。又请看他有关法治的论述,我在本书绪论的注[38]曾予以引用,还请看,Jeremy Rayner, "The Legend of Oakeshott's Conservatism: Sceptical Philosophy and Limited Politics," 18 Canadian Journal of Political Science 313 ( 1985 ). Russell Kirk, The Conservative Mind from Burke to Eliot 7- 8 (6th ed., 1978), 该文对保守主义提出了六点概括,其中某些新传统主义者会点头同意,而其他人会阿谀奉承:“确信有一种超越的秩序或有一套自然法支配着社会和良心”;“热爱人类存在的弥散化的多样性和神秘性,反对大多数激进制度的狭隘统一性、绝时平等论和功利目的”;“确信文明社会需要秩序和阶级,反对‘无阶级社会’的观念”;“主张自由与繁荣紧密相连”;“确信传统规定下来的东西,不信任那些会根据抽象设计而重建社会的智者、算计者和经济学家”;“认为变化也许并非是有益的改革”。

[32]科克(Kirk)在谈论财产权时(请看前一脚注)提出了这一联系。哈耶克及其追随者都偏好市场、习惯和传统,而不是政府规制经济和社会,他们明确将这一偏好建立在政府控制经济所必须的信息基础之上。请看,Barbara M. Rowland, "Beyond Hayek's Pessimism: Reason, Tradition, and Bounded Constructivist Rationalism," 18 British Journal of Political Science221 (1988); Anna Elisabetta Galeotti, "Individualism, Social Rules, Tradition:The Case of Friedrich A. Hayek," 15 Political Theory' 163 (1987); Russell Hardin, Morality' within the Limits of Reason (1988) (索引在Hayek之下).加里·S·莫森(Gary S.Morson)为偏爱习惯而不喜欢系统理性的伦理提出了很好的辩护, "Prosaics: An Approach to the Humanities," 57 American Scholar 515 (1988); 并请看一般的讨论,Edward Shils, Tradition(1981). 

[33] An Enquiry' Concerning Human Understanding 41 (3d ed., P. H. Nidditch ed.,1975) (第5节,第34段).

[34]请看我的The Economics of Justice, ch. 2 (1981) (“布莱科斯东和边沁”).

[35] 《特洛伊罗斯与克瑞西达》,见中文《莎士比亚全集》卷7,人民文学出版社,1978年,第179页。——译者

[36]关于这些已确立的习惯在认定两性人为“不自然”时很是专断——且不说残忍了,请看,Clifford Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interprative Anthropology, ch.4(1983)(“常识作为一种文化系统”).伯克是个改革家,而不是一个反动派;在他为之辩护的制度中有教会组织、君主继承制、腐朽的特权自治城市、贵族继承特权以及法国的旧制度。对伯克政治观点的一个很有用的钩勒,请看,James C.Wilson "Justice Diffused: A Comparison of Edmund Burke's Conservatism with the Views of Five Conservative,Academic Judge," 40 University of Miami Law Review 913, 917 - 941 (1981);又请看吉特鲁德·赫米尔法伯(Gertrude Himmelfarb)两篇有关伯克的论文——第一篇敌视,第二篇友好:"Edmund Burke: The Hero as Politician," in Himmelfarb, Victorian Minds: Study of Intellectuals in Crisis and of Ideologies in Transition 4 (1970); "Edmund Burke: The Politieion as Philosopher,"见于,同上,第14页。

[37] "Speech on Conciliation with America," in The Philosophy of Edmund Burke: ASelection from His Speeches and Writings 37 (Louis I. Bredvold and Ralph G. Ross eds., 1960 ).

[38] "Tract on the Popery Laws,"见于,同上,第24页。

[39] Fried,前注[14],第57页。

[40] Ernest J. Weinrib, "Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law," 97 YaleLaw Journal 949, 1006 (1988)(省略了脚注).这仅仅是他的一小部分分析:具体的部分。

[41]例如,W. Page Keeton et al., Prosser ami Keeton on the Law of Torts 263 (5th ed.,1984 ).

[42]见于"Practical Wisdom and Professional Character," 4 Social Philosophy and Policy203 (1986);又请看,Krooman, "Living in the Law," 54 University of Chicago Law Review 835(1987).

[43] “赞同任何稳定的政府规划,反对任何未经试验的项目,这是一个预设,在此之下,一个民族才得以长期存在并繁荣起来。即使涉及一个民族的选择时,这也是一个更好的预设,这个预设远好于通过实际选举进行的任何突然和暂时的安排。因为一个民族并非一个局限于当地范围的观念,也不是个别人的暂时聚合;它是一个在时间上、人数上以及空间上的连续体的观念。这不是一时的或部分人的选择,不是乌合之众的轻浮选择;它是几个时代和几代人的审慎挑择;它是由比选举好上千万倍的东西构成的宪制;它是由特殊的境况、场合、气质、倾向以及人民的伦理、民俗和社会习惯决定的,而这些都只有经过长时段才会显现出来。它是一件完全合身的衣服。政府的规定并非根据盲目的、无意义的偏见形成的。因为人们是最不明智的、同时也是一种最明智的存在。个人是愚蠢的;当人们未加审慎而行事时,在这一刻也是愚蠢的;但人类是智慧的,而且,倘能给他们以时日,作为一个物种人类几乎总是行动正确的”。“Speech on theReform of Representation of the Commons in Parliament," in The Philosophy of Edmund Burke,前注[27],第211页。这——为18世纪英格兰非同寻常的选举权限制所作的辩护雄辩说明了传统主义作为一种政治原则的局限性。说每一种得以存活的实践就是好的,这并不正确,特别是在上述这种情况中,这种实践并非一种不受强制的研究之结果,也没有受到过这样的研究之检验。伯克对现存政治制度具有超级理性的确信是非常可质疑的。((Himmelfarb, "Edmund Burke: The Hero as Politician,"前注[26],第9页,引述了伯克曾极度反对将国会任期从7年缩短为3年的提议。)其他对传统主义的批判可见于罗兰德(Rowland)的论文,前注[23]。

[44]见于“Conventionalism,”58 Southern California Law Review 177(1985).

[45]参见,W. V. Quine, "Indeterminacy of Translation Again," 84 Journal of Philosophy5 (1987); Stig Alstrup Rasmussen, "The Intelligibility of Abortive Omniscience," 37 Philosophical Quarterly 315 (1987).

[46] R. W. Newell, Objectivity, Empiricism, and Truth 8 (1986); 又请看,同上,第16—18页。这种观点隐含在詹姆斯.博伊德.怀特(James Boyd White)有关法律的大量著作中(也许最佳说明是他的 When Words Lose Their Meaning: Constitutions and Reconstructions of Language, Character, and Community [1984] 的第9章),其观点的全部内容都可以装进作“交谈式”理解的新传统主义的构架,并可以用来解释怀特对法律理论的——否则的话——令人吃惊的反感,就像他在 "Judicial Criticism," 20 Georgia Law Review 835,843 - 845 (1986) 一文中表述的那样。

[47] "The Burden of the Liberal Song,"前注[12],第1326-1348页。

[48] "Practical Reason and the First Amendment," 34 UCIA Law Review 1615, 1644-1645(1987).

[49]同上,第1646页。

[50]并请回顾亚里士多德式思考中的非理性因素。请看,Martha C. Nussbaum, The Fragility of Goodness: Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy 307-310 (1986).

[51]休谟对这两种怀疑论做了区分,一种是无法回答但也无法获得确信的哲学怀疑论,一种是有助于我们避开生活中的暗礁、特别是警惕鲁莽行事的实践怀疑论。请比较,Hume,前注[24],第155页注1(第2编,第12节,第122段),以及同上,第161页(第3编,第12节,第129段)。

[52] "The Development of American Pragmatism," in John Dewey, Philosophy and Civilization 13, 33 (1931).