第三章 财产权(下)

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  3.8污染:公害和地役权处理方法

  工厂烟囱冒出的黑烟弄黑了附近居民区的洗涤物和窗帘,而且增加了呼吸系统疾病的发生率。以分析而言,这一问题类似于机车火花例证:以黑烟损害和避免黑烟损害的成本总量(Sum of Cost)最小化为目的来配置权利和义务。各种可能的调整方法是这样的:工厂可以安装制止冒烟的设备;或是工厂停产;再则受污染的住家可以安装空气净化设备或迁离工厂附近地区。在解决这一土地使用冲突中,上述办法中哪一种办法或是否有其他办法成本最低呢?这一问题比机车火花的例子更难以回答。主要是因为污染对人体健康的影响至今还未被清醒地认识到,同时污染的审美成本也难以衡量。这样,正确的权利初始分配选择就显得非常关键,因为很高的交易成本可能将使通过随后市场交易来纠正错误的初始权利分配成为泡影。

  现在,该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济学家们所强调的一个因素是,交易当事人数量众多。还有一些其他因素,诸如,会在特定法律背景下显得很重要的精神无能(mentalincapacity,参见4.7)。而且,当事人数量少并非是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素,即当事人双方都没有更佳的交易对象可供选择,那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一个例子。原告只能与被告和解,被告也只能与原告和解,在双方都愿选择的和解与成本更高的诉讼之间存在着一个价格差。但是,由于确认这一价格差的成本可能是很高的,所以双方当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上,每一方都可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。

  虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果,但它并非是通常的结果。一般情况下,双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费,所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。它们改变了当事人的相对财富,但并没有使社会总财富增长。我们将要看到,普通法的主要推动作用正在于缓解双边垄断问题。

  如果交易成本高到一定程度时(如高于简单双边垄断交易的常规成本),特别是如果它们高于交易价值时,交易就不会发生了;因为双方当事人都可由放弃交易而受益。在这种情况下,社会损失就不是等同于交易成本,而是等同于被放弃的交易的价值了。

  交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最高,而且这种事件同时发生的可能性是很大的。例如,如果住宅所有者有免受污染的权利,那么工厂想要享有污染权就必须从每一住宅所有者那里取得。如果1000个住宅所有者中有1个拒绝对此达成协议,那么工厂从其他999个住宅所有者处购置的权利是没有任何价值的(为什么?)。由于坚持不合作者(holdout)可能提出很高的价格,正如我们在上节提到的通行权例证一样,而且每个住宅所有者都有延迟与厂商达成协议的激励,所以谈判过程可能会被无限制地拖延)。

  如果不是住宅所有者享有免受污染的权利,而是工厂享有污染权,那么如果住宅所有者想免受污染就必须联合起来购买工厂的污染权。交易成本仍可能是很高的。为了“坚持不合作”或“搭便车(free ride)”,每一住宅所有者还是都有迟缓与工厂商议步伐的激励。他将会这样想:“如果我拒绝支付购买价格中我的公平份额,其他比我更深切地关注污染的人就会补足这一差额。这样,工厂就停止排污,而我也就随其他人一起受益,但我的成本却为零。”如果这种人很多,在住宅所有者中克服商议拖延的成本将是很高的,所以这一交易也可能实行不了。

  在高交易成本和绝对(即,不受限制的)权利面前,无论是工厂有权污染还是住宅所有者有权免受污染,都可能会造成低效率。如果工厂有绝对污染权并由于交易成本的阻止作用,它就不会有缴励去停止(或减少)排污,即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成本低得多。相反,如果住宅所有者享有免受污染的绝对权,那么他就不会有自己采取行动来减少污染影响的激励,即使他们这样做(也许是迁离)的成本比工厂不排污或少排污的成本要低。

  普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法——一种关于妨碍使用和享受土地的侵权法。用于决定公害的最常用

  的标准是不合理的妨碍,这种标准允许对以下因素进行比较:(1)污染者减低污染所承受的成本;和(2)受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。这是一种有效率的标准,但至今没有人认为公害法已对污染产生了很大的影响。这里存在三方面的理由:第一(纯理论性的),免受污染可能是一种优质货品——对它的需求将成比例地受收入增加的影响,所以这种需求在近来才有所增加,但其在贫困国家这种需求依然很小。第二,污染者和受害者往往由于小而多以至于无法认定,污染的医学、审美和其他损害又难以衡量,汽车对空气的污染就是一个极好的例证。难以处理的大规模集团诉讼(诉讼原被告双方人数众多,面临困难的衡量和救济问题)就成为必要但却是不可行的。这提出了第三方面理由:对污染实施广泛的成文法管制(在第13章中讨论)已经替代了污染争议这一大领域中的公害法救济。

  假设妨碍邻居对其土地行使使用权和享受权的土地使用是在邻居到来前发生的。也许一个工厂发现他附近的地方正在逐渐变成居住区,来自工厂的污染降低了居民区财产的价值,而且其降幅高于工厂停止运营的成本。依据应被贴切地称为“来接受公害(coming to nuisance)”的原则,新来者无权起诉要求关闭工厂。但大多数州都拒绝接受这一原则,而且在经济学理由上他们这样做是对的,因为交易成本可能会阻止市场对工业和居住用途的相对价值的变化进行调整。这应被看作是对工厂主“不公”吗?不必要,因为他起先为这块土地支付的价格就可能为反映工厂有一天会因公害而关闭的可能性而有折扣(参见3.12)。

  当然,为了申明本书中经常提及的观点,我们需要提出:让法院来决定市场价值,总是存在错误的风险。在一个公害案中,法院会努力使这种风险最小化。被告的饲料场所散发出的臭味使附近(在饲料场运营后建设的)居民区发展价值得以下降。依据开发商的起诉,法院以公害为由要求关闭该饲料场,但其条件是原告支付饲料场关闭或迁移的成本。如果开发商知道这一规则,那么他就会预见性地以低于饲料场迁移或关闭的成本在其他地方从事开发。这样,土地的冲突使用的成本就会被最小化。但是,由于取得关闭成本或迁移成本的权利将降低饲料场所有人在考虑周围环境发展计划的情况下对其新饲料场的选址作出最佳安排的激励,这也不是一种完美的解决方法。

  另一种可能解决污染问题的普通法方法可以从飞机噪音的法律处理中得到启发。以极低高度飞行的飞机所有者对直接在下面的财产的所有者因飞机噪音造成的财产市场价值减损负有法律责任,无论财产所有者的成本是否超过飞行的收益。但是,财产所有者也不能将这种侵害看作是非法侵入。由此他也不能强迫航空公司与之进行谈判,但他能强迫航空公司征用地役权(easement)而继续在其上空飞行。如果噪音消除办法的成本高于直接在下面的财产所有者所受之噪音损害,那么航空公司大概就会征用地役权了。如果噪音损害高于噪音消除办法的成本,那么航空公司就会采用噪音消除的办法解决问题。可以想象的是,如果最便宜的噪音消除方法恰巧是给直接在下面的房屋隔音,由于其前提是这种支付要比航空公司的责任负担成本低,所以航空公司就乐意为房屋进行隔音支付费用。但是,高昂的交易成本可能会妨碍这一结果的产生。如果真是这样,那么永久土地征用权方法可能不会比公害方法产生更高效率的结果(为什么?)。但这总比非法侵入这种解决方法好。如果直接在下面的财产所有者有权免受飞机噪音侵害且此种权利不能被强迫出售,即如果他们可以禁止飞机飞越其上空,那么,高效率的解决办法就是航空公司继续进行噪音污染和直接在下面的所有者忍受噪音或对其房屋进行隔音,在这种情况下,市场就不起作用了。飞行航线下的每一个房屋所有人都有不合作的激励,而航空公司由于没法以合理的价格从每个免受噪音污染的房屋所有者处购买全部权利,而不得不中断飞行或采用噪音消除办法。从假设可以看出,这两种解决问题的措施都是低效率的。

  然而,永久土地征用权方法的一个问题是,一旦航空公司断定噪音消除方法的成本高于这种方法因减除它对直接在下面的所有者的法律责任所得的收益,他就会通过取得地役权而有权在很高程度上实施其噪音排污,它决不会去考虑能促使其成本下降和效率上升的方法。因为未来更低程度噪音的收益可能会完全对直接在下面的所有者有益。这一问题可能通过创设限时噪音地役权(time-limited noise easement)而得以解决。但这种解决方法却产生了一个新的问题。转让了永久噪音地役权的财产所有者从此以后会尽一切努力采用任何成本低于其财产增值的噪音消除措施,而目前的地役权制度下的财产所有者就没有这种激励了,因为财产所有者所采用的任何降低噪音损害的措施都会以同样的数量降低其在下一阶段可能收到的噪音地役权的价格。

  3.9土地不相容使用的其他解决方法;财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间的区别

  如果一个人或公司已拥有全部受影响的土地,那么在机车火花、工厂排烟及其他相互冲突的土地使用例证中达成有效的解决方法可能要简单得多。一个单独工厂所有者或受烟污影响的住宅财产所有者都想使其两种财产的合并价值最大化。这是正确的经济目标,并且达成该目标的努力不会由于与许多独立的所有者达成协议的成本而受阻。

  为什么这种合并非常罕见呢?其原因是:第一,购买所有受影响的财产所需要的管理成本可能是相当高的,因为它要求与众多个别权利持有者进行交易。第二,一个单独的公司也许没有能力在一个不相关的市场中进行有效率的运作,如工厂生产和住宅用房地产、铁路经营和农业、航空港管理和不动产。公司在两个市场上的成本可能要比专营某一市场的成本高。大而全也是成本的一个根源,因它会对下层管理人员失去控制。额外成本可能抵消由有效解决土地不相容使用问题而获取的节省性收益:

  用单一所有权方法解决冲突土地使用问题已为那些(大多数)允许强制组合化(compulsory unitization)的石油天然气州所采用。通过这种方法,只要油气田的绝对多数(通常为2/3)的所有者同意在共同所有权(common ownership)下经营油田,那就可以将多数所有权组合起来。为什么一致同意(unanimity)的规定会是低效率的呢?就强制组合也是一种解决方法而言,问题是,石油和天然气开采权所有者将在一个实际上为他们共有的地下油气层中抽取油气,那么每人都会竭力去打大量的油井以尽快地抽取尽可能多的油气,尽管打较少的井和较慢地耗尽资源会降低全油田的总体成本并增加总体油气产量。

  另一种具有一些单一所有权作用、但却能避免专业化不足(underspecialization)问题的方法是限制性契约(restrictivecovenant)。土地开发者将使其整体财产价值最大化,但可能不想支配它。一种可能是在买卖契据(deed)中包括了防止可能减少总体财产净价值的土地用途的限制性条款。这样的限制性条款将随土地的转移而转移,这意味着它对任何现在和未来的土地所有者都有法律效力,而且可由原购买人的继承者执行。购买人和其继承者对开发者仅仅具有契约责任是不够有效的,因为开发者完成土地开发后对实施责任没有任何未来权益(其障碍是如何产生的?)。无论如何,这样的契约不可能因原购买者而对新购买者也有约束,除非第二购买者知道或有理由知道原所有者与其邻居缔结的契约。而且,不能要求第二购买者自愿地遵守限制性条款;因为,虽然依据假定限制性条款增进了土地的整体价值,但如果任何其他人都遵守限制性条款,那么不遵守限制性条款的所有者的那块土地会有更高的价值(为什么?)。所以,购买者只有当得到补偿并要求这样做时,才会遵守这种限制性条款。但是,他无论如何也不可能得到太多补偿。如果其他财产所有者人数众多,他们就难以克服自己人中的坚持不合作问题。并且,即使他们遵守了限制性条款,也将会毫无得益,因为,如果现时所有者出售其土地,那么其他所有者可能不得不全部重新与购买者进行交易。(为什么是“可能”?)

  这一讨论着重强调了财产权与契约权之间的经济差异。财产权排斥所有其他人对某一物品的使用,除非依照所有者的主张和条件;而契约权只排斥契约的另一方当事人。没有创设财产权自由的契约自由不会使资源使用最佳化。如果A从B处购买了在B土地上耕作的权利,但B无权排斥他人在其上耕作,A(像B在他面前一样)就不会努力去最好地开发这块土地。同样,如果没有财产权,在公共牧场例证中过度放牧的问题还是得不到解决,即使使用牧场的牧场主将他们的权利出售给单一个人或公司。新的牧场所有者通过向将其权利出售给他的牧场主收取继续使用牧场的占用费而降低了拥挤程度;其后,其他牧场主也将开始在那牧场上放牧他们的牛群,且他们没有交费的义务。这样,拥挤依旧,过度放牧又重新抬头。

  限制性契约有两方面的局限性:其一,它们一般只适用于大面积区域初始单一所有权的相当特殊的情况。它们无法解决典型的污染问题,因为很少有这样的情况:一块包括了一个工厂和所有或大部分受排烟影响的居民居住的大面积土地是基于共同所有权的。(为什么不强制工厂对居民住宅实行征用呢?)

  其二,限制性契约制度在面对是以改变冲突性土地使用相对价值的变化时显得过于僵死而不灵活。一个土地所有者想将他的土地置于限制性契约所禁止的用途,就必须经得全部参加契约的财产所有者的同意。如果这种人很多,那么交易成本可能会过于高昂而抑制交易进行。所以,有些契约规定,除非受影响的土地所有者多数同意契约展期,限制将在一定年数之后失效。而且法院也可拒绝强制执行限制性契约,其理由是它已过期以及被契约所禁止的土地使用现已明显地比契约所保护的土地使用具有更高的价值。

  如果法院拒绝禁止违反限制性契约的行为而只要求对胜诉原告进行损害赔偿,那么失效契约问题可能并不很严重。损害赔偿责任对其为使被告财产的增值高于这块土地上其他财产减损的违约行为没有威慑作用;因为从假设看,损害赔偿责任的成本要比他违约的收益额小。相反,法院的禁令(injunction)却将潜在的违约者置于航空公司或铁路的同等位置,航空公司的飞行可以为直接在下面的财产所有者所禁止,铁路可因被指控为对要求结束其通行权的财产实施非法侵入而被禁止。为了使法院的禁令得以撤销,潜在的违约者将不得不与每一权利持有者进行商议,还可能对一些坚持不合作者支付过高的价格,甚至有可能无法完成交易。

  限制性契约的灵活性已使越来越多的开发者成立起被授权修正可能与其财产有关的土地使用限制房屋所有权人协会。这种处理高交易成本问题的方法类似于我们将在以后有关章节讨论的方法,即商业企业。除了这一解决冲突性土地使用的私人措施以外,当然还存在有一种公共解决方法:分区制(zoning)。两种类型的分区制是有区别的:隔离使用分区制(seperation-of-uses zoning)将城市或其他地方性行政管理单元划分成若干个区域,而在每一区域中只允许一种特定的土地使用。这样,就存在许多独立的区域,如高层公寓建筑区、单一家庭住宅区、商业区、工厂区等等。排斥性分区制(exclusionaryzoning,这词常被用作贬义,但在此处是中性的)开始是为比市和县更小的行政单元采用的,而现在却为在总体上排斥土地的某一种使用;一个要求地块面积最小化的农村会采用排斥性分区制。隔离使用分区制的主要问题是,它是否起了很大的作用。即使没有分区制,人们也难以发现住宅和工厂会紧紧相邻。住宅房地产通常要比用作工业目的的房地产价格高(为什么?),所以,工厂主不会将他的工厂建在住宅区内,除非他是

  为了敲诈勒索,而对此公害法应该有能力有效地解决。

  排斥性分区制比隔离使用分区制更有可能影响土地使用。在一大块土地上建一座高层公寓楼可能要比只建一间房子具有更高的价值,至少如果像开发者常做的那样(为什么?),不考虑其对社区其他房屋所有者影响时是这样。这些影响可能包括公路和停车场的拥挤、像学校这样的市政设施负担的增加。但是,也请注意:

  (1)如果对高层建筑居民收费,以弥补由于他们使用学校和街道引起的额外成本,那就不会存在能证明排斥性分区制合理性的外在性(externality)了。

  (2)尽管排斥性分区制在原则上可能具有高效率,但在实践中可能远不是这样。那些起草和实施市区划分令(zoningordinance)的公共官员的激励,可能会导致他们远离效率目标。我们将在第19章和第23章中论述。

  (3)排斥性分区制有从穷人向富人重新分配财富的倾向(为什么?)。

  我们将限制性契约作为一种使土地使用成本内在化的手段进行了讨论,但这并不是伴随土地(即可作为财产权实施)的承诺(通常被称作地役权或地役)在逻辑上具有的必要特征。假设土地卖方给买方允诺,他不与买方竞争出售他的物品和服务,或者他将在20年之内每年以固定低价向买方出售木柴。这些许诺应该随土地转移吗?普通法的答案是否定的。因为它们并不“接触和涉及(touch and corcern)”土地。但是,如果卖方(在本例中他自己保留有一块邻近土地)允诺,决不建造可能阻断买方视野的围篱,这样的许诺就应随土地转移。即,即使卖方继承人不知道这许诺,它对卖方利益的继承人也是有法律效力的,因为这种许诺涉及的是土地的实际使用。

  为什么要有区别呢?问题之一是,由于财产权利束中的太多分支权利,使之增加了财产转让的成本。另一个问题是,在没有登记制度的情况下,不安排土地使用这一允诺本身也是难以实现的,而这种登记制度正是英国所没有的。在我们前两个例证中,卖方可能早该从买方的邻近迁离。对商议购买卖方财产的人们来说,决定他是否拥有可能会约束他们的合约是很困难的,尽管他们没有知识和理由去知道这些合约,因为这种合约是另一个不动产所有者的财产权,这是所有者可以对整个世界实施的。你能明白这一讨论的类推吗?即,为什么财产权在基础研究中得不到确认呢?我们可以说效率要求财产权在某种意义上应是开放的和为公众所知的吗?这一观点怎样才能与商业秘密保护相协调呢?“接触和涉及”规定在财产权必须公开登记以保障实施的制度下确实有其一定的道理吗?

  我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权,并且这一观点现在已被普遍化:在交易成本高昂的冲突性使用情形下,资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济(为什么?)这种措施才促成的(参见4.12)。一个相同的推论是,非法侵入法(参见3.8)应该是低交易成本情形下处理越界的制度,而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场;而后者通过允许比较冲突性行为的价值而努力促成市场交易的结果(像可能进行但并没有进行的交易)③。

  但如何才能解释著名的布默案(Boomer u.Atlantic CementCo.)的结果呢?法院没有适用通常的合理使用标准而主张,公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵入的标准,而且原告很少(一个被告——喷撒粉尘的水泥厂),所以有人会认为法院将发布关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做,它认为:如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿,它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。

  如果交易减本很低,这就可能是一个错误的结果;但尽管当事人很少,交易成本依然很高。这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资4,500万美元,虽然实际损失会更高或更低,但这也是强制关闭工厂的大概成本(为什么?)。公害对原告的成本只是18.5万美元。所以,任何在18.5万美元和4,500万美元之间可解除禁令的价格会比执行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围,将使每一当事人投入极大的资源来尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。

  不可避免地略带学究味的术语有必要在此得到解释。我们已在财产权界定和转让意义上讨论的土地不相容使用问题,它也常常被人们用“外在性”术语进行讨论(就像我们在本节开始时做的那样)。除非法律强制,除非铁路就是农场所有者,否则铁路就不会在其决策中考虑由机车火花引起的对农民作物的损害。这种成本对其决策过程是外在的。[什么是“外在收益(external benefit)”呢?]“外在性”这个词是非常有用的,但它也有可能使人产生误解。它表示,机车火花案的正确解决方法是将责任归于铁路,尽管在此并没有假设铁路比农民更应该承担火花损害的成本。如果铁路和农业经营的联合价值可以通过停止作物生产、代之以更耐火的作物、或将作物移至离开铁路通行权道路一定距离的地方而得以最大化,那么将责任强加给铁路就是不适当的。尽管“外在性”被界定为对市场决策过程而言是外在的,而不是对加害人而言是外在的,但它还是有可能会使人产生误用。因为,如果交易成本低的话,即使存在外在性,市场仍有可能有效率地运行。实际上,交易成本低了就不会有外在性——你能明白为什么吗?

  3.10可分所有权——地产

  可能有一个以上的人对同一事物拥有财产权。我们的共同油层资源就是这类例证之一。一个更为传统的例证是土地上的不同“不动产物权”。不动产的财产权可能在土地终身租用人(life tenant)和剩余遗产继承人(remainderman)之间、联合承租人(joint tenants,财产共有权的一种特殊形式)之间、佃户和地主之间进行分割,或以其他方式进行分割。这种分割(无论它是共存但非排他的,还是排他但限时的)与铁路通行权和农场、航空港和直接在下面的居民社区之间的独立所有权一样,会产生出使土地低效率使用的激励。这一问题已在19世纪有关爱尔兰的贫穷情况中得到了广泛的讨论。在那里,大部分的农民是佃户。由于在不动产固定附着物原则(doctrine of fixtures)下(租约期满时,任何由佃户创造的附着财产都应成为地主的财产。你能为这一原则设想一条经济学理由吗?),任何超过租约期限的土地改良都将会使无法补偿的收益转移到土地所有者名下,所以,佃户也就没有任何改良土地的激励。在表面看来,这一观点好像违反了科斯定理。那么,为什么地主不在租约中同意对佃户进行的土地改良给予补偿呢?例如,为什么不在租约期满后,将土地净收益的一定百分比给予佃户呢?

  过去和现在都存在地主与佃户之间达成的某一种分成协议(sharing agreement),但他们不是总这样做,事实上,佃农制(tenant farming)通行的地方,谷物交租制(share cropping)也通行。假设地主愿意提供土地、种子和肥料,而农民同意提供劳动力。并且,双方同意其作物收益各为50%分成。用一个简单的例子就可以表明,这样的结果不会是最佳的。假设,如果农民每周多工作两小时以改良土地,那么他就为农田产量增值2美元(除去其他时间以外的其他额外成本)。而他放弃闲暇的机会成本或影子价格只有1.5美元。效率要求,他增加工作时间,但他不会这么做,因为他为此仅仅得到了1美元。为了取得最佳结果,有必要在双方之间达成更为复杂的协议。但是,协议越复杂,商谈和实施所花费的成本就越高。通过假设佃户将依然考虑什么时候享受其土地改良,上述例证提出了长期改良问题。如果租赁是缺期的,佃户就不会考虑这问题。但这还意味着,随着租约期限的延长,佃户改良土地的激励问题的严重性也将得到缓解。所以,也许不奇怪的是:佃户惯有权利制度(system of tenant customary rights)在爱尔兰的演进使地主难以再驱逐佃户,无论是直接的还是间接的(后者是通过抬高地租而强制佃户放弃租约)。如果佃户所作的最佳土地改良可能超越佃户的生命期,那么也还存在一个佃户激励问题(我们将要看到)。但是,由于地主拥有资本,所以,最有可能超越现时佃户租期或生命的改良(即主要资本性改良)将不得不由地主作出,而无论如何不该由佃户作出。甚至可能,问题不是佃户缺乏改良土地的激励,而是佃户的惯有权利使地主难以通过收取更高的地租而回收其自我改良土地的成本,因为佃户可能控告租金增长是对他们惯有权利的侵犯。

  所有这些都表明,除单一所有权以外,还不存在解决可分所有权的简单方法,但单一所有权也不是很简单的。如果佃户降级为地主的雇工,那么可分所有权问题就不存在了。但由于雇工不会通过劳动使每笔钱都带来产量增长——这正与佃户一样,所以,又出现了一个与之非常类似的代理人的偷懒(agentshirking)问题。并且,佃户可能不愿意从地主处购买农田(虽然这将消除这一问题),即使他能做到这一点,也不会这么做(什么决定他是否有能力这样做?),因为这将给他带来附加风险。这表明了这样一个重要论点:租赁是风险分散(risk-spreading)的一种形式。

  所以,法律在规范可分所有权方面起着重要的作用。我们可以指望法院完全像双方当事人的原意那样来解释租约,即承租人应像其所有者一样管理财产。因为如果他们都是理性的利润最大化者,那以上的就能被假设成是他们的意图。而且在实际上,出现了一项令人感兴趣的普通法着重号原则,即未充分利用法(the Law of Waste),以协调土地终身租用人和剩余遗产继承人之间经常发生的利益对抗。土地终身租用人没有激励将财产价值——即可从财产得到的未来收入全部流量的现价(the present value of the entire stream of future earnings)——最大化,他只是竭力地想将他预期寿命内可得到的收入流量的现价最大化。所以,如果增值有利于剩余遗产继承人,那么即使他延期砍伐中的部分和全部树木会增加其现价,他也要在树木长成之前就将之砍伐。未充分利用法就禁止这么做。看起来好像未充分利用法没有存在的必要,因为土地终身租用人和剩余遗产继承人之间可能会就最佳利用财产的方案进行谈判。但是,由于土地终身租用人和剩余遗产继承人相互都是唯一订立契约的对象,这种情况又是一种双边垄断,所以交易成本可能会很高。而且,剩余遗产继承人可能是个小孩,他没有法律行为能力来订立有约束力的契约,况且他们甚至可能是未出生的人。双边垄断问题在地主-佃户关系例证中倒不是很严重的,因为租约条款是在地主和佃户相互关系固定之前设立的。而终身租赁往往是依遗嘱产生的,而且遗嘱人(对他而言,遗嘱设计可能是一生中仅此一次的经历)可能不会深切关注土地终身租用人和剩余遗产继承人之间的潜在冲突。

  未充分利用法在很大程度上已为信托(trust)这种更有效率的、类似于组合化的财产管理方法所替代。通过将财产置于信托之下,委托人(grantor)能够在不为可分所有权担忧的情况下,以他愿意的许多方法分割可享用的利益。通过受托人将财产价值最大化和依委托人要求的比例在信托受益人之间分配那种价值,它将把财产作为一个单元来管理。

  承租人并不总比不限制继承者身份的土地的所有者(在地主例证中)或剩余遗产继承人(在终身租赁例证中)眼光更短浅。举石油租约为例(在此,天然气或石油和天然气都完全是一样的),这里的交易是出租人将对每桶石油收取固定的租金。除非出租人希望油价上涨速度高于利率增加速度,出租人总想让石油被尽可能快地开采出来,而不论其油田是否被组合化。那就意味着要钻许多油井。但是,承租人不得不为这些油井支付成本。这样,他就想使石油的开采慢一些,从而减少油井数量以节省成本。他可能会钻打太少的油井,因为在决定一口新打油井的价值为多少的过程中,他将减除将作为租金流入出租人手中的那部分收益。由此,大部分石油和天然气租约中都包含了一项要求承租人钻打合理数量的油井这一“开发”条款。此处的合理指的是成本正当的合理。

  在这种条款的解释中,产生了一个有价值的问题:由于新油井会耗尽新旧油井都从此开采的油层资源,所以,承租人在计算新油井成本时,是否会不仅包括他的钻井或其他成本,还包括旧油井的收益减损呢?经济学上的答案是肯定的。对此,并且还有一些司法上的支持。因为,资源耗尽才是新油井的真正机会成本。

  至此,我们已对财产权的垂直或时间维度作了讨论。它还有一个水平维度。一个极端的例证是共有权利什。(communalright),如为许多牧场主分享的对一块牧场的权利。共有权利只是在程度上不同于无权利,所以,除非实施个人权利的成本与其收益不相称,它总将是低效率的。听起来可能有些奇怪,虽然在低效率问题被最小化的情况下,共有权利通常也还是由个人创设的。例如,A将一块土地以不可分的联合所有权(undivided joint ownership)形式(共同占有的土地或联合所有)留给B和C两个孩子。在形式上,B和C的情况与社会中没有认可财产权的居民是一样的。如果B花钱修理土地财产上的建筑,那么C将同等地分享修理的价值,反之亦然。虽然在此只有两个当事人,但同样存在着双边垄断问题。但是,这一问题为其家庭关系所缓解。我们期望在由慈爱、情感联结起来的两个人之间会有更多的合作(第5章将对此有更多的论述)。另外,法律将他对财产作出的任何改良的价值归共同所有人,但得以改良增值财产价值的数量为上限(为什么要有这一限定?)。法律还明智地允许任何共同所有人将财产的一部分变为独立、个人所有的部分。这种权力消除了双边垄断和共有权利的任何残余。

  假设低房屋的邻近财产所有者,与低房屋所有者共用一部分墙壁,而无法对如何分担修整有倒塌危险的墙壁的成本达成一致意见。其中的一个所有者先自己出钱修整了这墙,然后提出了要求另一人支付一半成本的请求。就像解决双边垄断问题的方法一样,承认这一诉讼,对司法当局而言,有一个合理数额的问题(参见4.14)。

  法律的独创性并不是无限的,并且我们将以法律对此无能为力的可分所有权情况的一般例证来结束本节:汽车出租。像任何租过汽车的人所广为知晓的那样,人们对租来的汽车不会像对自己的汽车那样关心。他们非常粗野地使用它,反映了他们在使用上非常短浅的眼光。但由于出租公司无法监视和控制这种使用,因而也没有任何途径能促使租用人以适当的程度注意汽车。然后,就有这么一种情况:尽管当事人很少并且没有双边垄断问题,交易成本仍然是高的。问题是已达成交易的实施成本非常高昂以至于对交易有抑制作用。

  3.11财产权转让中的问题

  为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移,财产权在原则上应该是可以自由转让的。这一原则必须要被限制,但在此之前,我们必须注意可分所有权是如何在没有有效限制的情况下妨碍财产权转让的。如果有50个人为一件财产的共同所有人,那么财产的出售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议。这样,就会产生坚持不合作问题。原始社会精心编织的亲属关系网络是为什么权利在这样的社会缓慢产生的另一个原因。效率要求财产权是可转让的,但如果每一件财产都有许多人主张权利,那么转让就难以商定。

  英国土地法的历史,在很大程度上是一部努力使土地转让更容易以使土地经营市场具有更高效率的历史。有两项原则可以用来阐明这一观点。第一是谢利案例规则(the Rule inShelley’s Case),它规定,如果授与者将终身财产给予A并将剩余遗产给予A的继承人,A就有了不限制继承者身份的土地权(fee simple,即full title,完整权利),而A的继承人却被除外。如果给予A的继承人的剩余遗产得到确认,那么A就很难将财产进行转让,因为在他死亡之前,其继承人是无法确定的。第二是更有价值权利原则(the Doctrine of Worthier Title),它规定:如果授与者将财产给予A(在其有生之年内),同时将剩余遗产给予授与者的继承人,而授与者(而不是他的继承人)占有剩余遗产,这样他就可以将它出售,因为他的继承人很明显地不可能这么做。

  这些原则的经济学反对意见(除去在以上非常简单化描述中所没有提及的极度复杂性)是,它们表明:授与者无法依据其从这些原则保护的分割所有权的所得来权衡可转让性削弱所造成的成本;并且,从效率的立场看,这一假定好像是有家长式统治作风的,所以是不可靠的。人们应该比法院更明白他们自身的最高利益。但像前面提到的那样,也许对此的辩解是:对授与者而言,许多这样的转让是一生中仅此一次的交易(once-in-a-lifetime transaction),他也许不具备有关他们引起的问题的充分信息。我们将在第18章中对此再作论述。

  进一步的观点是,造成过度复杂利益的人们往往会使法院、他们自己和他们的受让人增加负担,所以有些外在性将成为公共干预的正当理由。这一观点解释了一个有意义的普通法假设:将土地转让给铁路或其他道路使用权公司(管道公司、电话公司等)是一种道路通行权(即地役权)的转让,而不是一种不限制继承者身份的土地权转让。一旦取得人的使用权到期,这种转让也就到期。交易成本可以通过不可分所有权而得以最小化,而不可分所有权可由一旦分割理由终止时的可分土地的自动重组而得以实现。如果铁路是大批小面积地块的所有人,而且这些土地现在只能由周围或邻近的土地所有者使用,那么在土地得到最佳使用之前,必定会有一场费钱和费时的谈判,而且由于对抗所有权原则的作用也会使铁路的兴趣逐渐泯灭。更清楚的是,铁路因放弃其服务而使其利益荡然无存。

  用水权为我们提供了财产权转让所产生的外在性的极好例证。我们在前面已经提到,西部各州对水的财产权是通过从自然河流引水并将其用作灌溉或其他目的而取得的。最后,河流将在以下意义上被完全占用:河流的全部水量被不同的使用人以不同的数量所占有。例如,A可能有权在7月到12月之间在一个特定的位置通过渠道每秒钟取水10立方英尺,而B可能有权在某一时期在另一位置每秒钟取水8立方英尺,等等。并且,用水权是用取得日期(首次引水和占用日期)标定的。在干旱年份,可供使用的水量是依优先占用权定量配给的。

  如果A想将权利卖给X,而X计划以A同样的方式,在同一地方用水,那么就不会对河流其他用水人的用水权产生影响。但是,假设A和其他现时用水人都是引水灌溉农田的农民,而X作为A权利的预期购买者,却是市政当局。于是,权利的转让就会影响A引水点下游的用水权持有人。一般而言,大约有一半的农民灌溉引水会渗漏回河流,而这些回流水量可能并正为其他农民所占用。市政当局可能会消耗掉它引水中的很大部分,而且没有消耗的那部分也可能在河流的其他位置回流。如果城市坐落在与已购置用水权农民所处不同流域,那么没有消耗的水量可能全部流入另一条河流。

  如果将回流作用忽略不计,许多用水权转让常常会减损全面价值。假设A的用水权对他价值100美元,而对X(即市政当局)却价值125美元。但是,A的引水的1/2会回流入河而被B所用,而X只将从A处得到的引水的1/4在离B很远的下游地点流回,在那里回流水被D占用。再假设B不会以低于50美元的价格将他对B回流水的使用权出售,而D将以10美元的价格出售他对市政当局回流水的使用权。设定这些情况是事实,如果因为它对X比对A更有价值,而让A将其用水权出售给X,那么这将是低效率的。因为,水在其新使用中的总价值(X加D为135美元)比其原使用中的总价值(A加D为150美元)要低。

  法律通过要求当事人表明转让不会伤害其他用水人而解决这一问题。实际上,这在我们的例证中意味着,A和X为了完成其交易必须补偿D失去A回流的损失。否则交易就会基于我们的假定而失败。但是,这种解决方法也有一个缺陷:即,任何购买者所产生的新回流都不会是他的财产。假设水对A、X、B的价值分别为100、125、50美元,而现存假设X的回流水对D的价值为60美元。那么,如果出售,水的价值(185美元)现在就将超过其现时使用的价值(150美元)。但法律会要求X为对它只值125美元的用水支付最少150美元的补偿(A价值100——其保留价格加B价格50美元)。X不会因其新使用创造的60美元而得到补偿,所以,除非它能使D预付在125美元和它欠A和B的价值之间的差价,不然会拒绝完成这一买卖。为了这么做,它必须使D确信,如果没有这项分担,购买将不会成功,因为D知道他无需支付任何费用也能实现他对X回流的占用。由此,我们又一次碰到了双边垄断问题。一项更有效率的解决方法,尤其是在可能有多个使用者因新产生的回流而受益的情况下,可能是认定受让人(X)为任何转让产生的新回流的所有者。

  广播频道缺乏明确的财产权——广播频道是一种与水具有同样经济特性的资源——可能对缺乏任何允许频道作为不同使用而买卖的机制负有责任。广播电台可以将频道出售给另一广播电台(参见3.3),正像农民可以将水出售给另一农民一样。但他不能将频道出售给非广播电台用户——例如需要一个频道为其巡逻车使用的城市警察局。这样的买卖会产生我们在农民将水卖给市政当局的例证中提到的同样问题。移动无线电使用者不像广播电台那样有其固定的发射装置,而有时会从广播电台广播半径的边缘发射。这就会干扰电台以同样频道在邻近地区的广播。这问题可以通过类似于解决用水权转让问题的程序解决,但这还不是一种我们现在遵循的方法。法律规定的频道转让为新的使用的唯一机制是,请求联邦通信委员会改变频道在不同使用种类之间的配置。这样,人们就愿意支付费用去影响委员会,而不愿意从现时资源所有者处购买。

  财产权转让问题只是一个更大的问题——即决定谁拥有什么财产——的一个部分。这一章的大部分内容我们讨论了这样一些问题:是否要认定对某一特定资源的财产权?如果这样,我们又如何界定它们?但是,即使我们清楚地知道一块荒地为某人所有,还仍有可能不清楚某人到底是谁。(我们在前面碰到了有关给未出生剩余遗产继承人赠与的问题。)权利登记制度能给我们以极大的帮助,用水权转让中的问题之一就是缺乏一种这样的适当制度。如果没有真正地使用所主张的用水量,不仅可能会使你得不到用水权,而且经过一段时间不使用后会导致用水权的丧失,将其赋予实际使用者。一件用水权“契据”,由于其规定了A有权在特定时间内在特定位置每秒钟引取特定立方英尺的水,只能证明A的法律权利是什么以及由此决定的A有权力出售什么。为了证实A确实拥有(如使用)如登记证上所表明其所拥有的内容,实地勘察是必需的。并且,为了决定干旱期A用水的优先权,还有必要对其他占用人的实际使用进行调查。建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。

  但是,像对抗所有权原则(the doctrine of adversepossession)表明的那样,登记制度并非是包治百病的灵丹妙药。如果你在特定的一段时间内(在各州不一样,但一般为7年)相反地持有真正所有人(不是作为承租人、代理人)的财产,当你对此主张权利时,他也不提起诉讼以宣称其权利,那么财产就归你所有。奥利纲·温德尔·霍姆斯在很久前为对抗所有权提出了一个很有意义的经济解释。在一段时期内,某人喜欢某财产,将其看作自己所有,对财产的丧失会使他万分痛苦。过了一段时间,某人失去了对某财产的兴趣,而不再将其视作已有,并且财产的复原只能引起他很小的愉悦。这是一个关于收益边际效用递减(dininishing marginal utility of income)的观点。对抗所有人可能将财产的丧失看作是他财富的减损;而原所有人可能将财产的复原看作是他财富的增长。如果他们有同量财富,而又允许对抗所有人保留财产,那么他们的合并效用也许将会更大。

  由于大部分对抗所有权是由界限的不确定所引起的错误,所以,虽然对抗所有权具有更为庸俗的权利矫正功能,但由其普遍应用于诉讼时效法而成为一个令人满意的观点(实际上,对抗所有权是时效法所造成的转让)。并且诉讼时效法(第21章中讨论)也起着程序作用:他们减少了因使用失去时效的证据裁决争议而引起的错误成本(error cost)。

  我们应该考虑到,对抗所有权(或称Prescription,是“因一段时间的使用而取得权利”而通用的术语)不仅影响权利的原始持有人和对抗所有人,而且会影响财产的购买人和抵押权人(他们想知道他们所购买的东西或作为贷款担保所取得的东西的真实情况)。一方面,他们可以不理对抗所有权产生之前的记录所反映的对权利的妨碍而降低查询成本;另一方面,记录也不再是一个完全的所有权资料,因为一个对抗所有人(在使用期满后)是一个不记名的所有权人。由此,财产的实际检查以发现谁是实际占有人就成为必要。所以,为了决定对抗所有权对第三方的实际影响,在考虑节约查询旧记录成本时还要计算检查(或

  保险)成本。

  对抗所有权原则中的对抗性要求值得强调。对抗性要求明显出现以下情况:某人正依一种非源于所有人的权利主张承租人可拥有这种权利主张占有名义所有人的财产,否则,承租人(甚至是违法占地者)也可免费取得有价值财产的权利,因为财产所有人不会知道他的权利处于危机之中。需要注意的是,取得财产权所要求的使用时间越短,财产所有人由于意外或(更糟的是)疏忽大意的过失所造成的财产损失的可能性就越大;而取得财产权所要求的使用时间越长,财产所有人放弃财产或财产权登记自开始就错误的可能性就越大,由此我们在开始时讨论的“霍姆斯效应”就越明显。

  强制性转让的另一种阐述是善意买主原则(the doctrine ofbona fide purchasers)。A将其钻石委托给代理人B去典当,但由于B误解了A的意思而将钻石卖给了C。假设C不知道或没有理由知道B无权将钻石卖给他,那C就应取得钻石的正当权利。这是一个A避免错误的成本比C低的简单例子。但是,现在假设B不是A的代理人,而是B偷了A的钻石将其卖给C,又使C没有任何理由怀疑他买的是一件赃物。那C对钻石就没有取得正当权利,因为盗贼不可能将正当权利转移给他的买主。虽然A可能通过更为提高警惕而以比C较低的成本防止盗贼的错误转让,但允许C取得正当权利却会鼓励盗贼犯罪。由于赃物买主(假设采取措施使买者失去踪影)能在转卖市场上得到更高的价格,而人们又不愿以高价购买确信所有权而放弃低价的瑕疵所有权。这样,盗贼就可能从他们的“赃物买主”处得到较高的价格。我们不希望在赃物买卖中存在一个有效率的市场。

  3.12财产权安排的分配效应

  经济学家不仅能帮助政策制定者们解释政策对资源使用效率的作用,而且能探索政策对收入和财富分配的效应。试以要求工厂对因其烟尘造成的住宅区居民财产所有者的损害负有法律责任为例。从表面分析,其财富分配效应只是使房屋所有者得到改善而使厂商(无疑是一位富人)处境更糟。但问题要复杂得多。如果污烟损害(以及减少这种损害的各种措施的成本)量随着产量的增长而增长,那么随之产生的新的法律责任也会增加工厂的生产成本。如果企业像原先那样仅以其成本价值销售其产品,那么,它不得不要么提高其产品价格以弥补新的成本。要么减少其产量——也许会直到零产量为止。但假设企业有些同样也以成本价出售产品的竞争者,除了它们不对污烟损害负法律责任外(也许它们有更新的机器能不产生污烟这一副产品),它们的成本是与现存企业完全一样的。于是,企业就无法提高价格,因为只要一提价,消费者就会立即转向以企业原价值销售同样产品的它的竞争者们那儿去。如果企业的生产成本随着产量的减少而减少(为什么有这种可能?),那它就有可能通过减少产量来弥补追加成本。否则,它必然会倒闭。无论何种情况,企业都不仅会减少利润,而且会减少工厂雇员、货源购置和依其所能租赁的土地及其他稀缺资源。

  现在假设所有竞争工厂都应对污烟损害负法律责任,其结果是它们都会导致生产成本的上升。随之,价格的上涨也就成为可能。销售不会下跌到零。我们可以假设:所有竞争企业的产品是完全一样的,但它们与其他产品相比是不一样的,由此消费者还是愿意支付更多的钱买这些产品而不会去买对他们无用的产品。但我们从第一章中知道,某些替代品是存在的。所以,这一产业的产量仍将下降。这一例证和前一例证唯一的差别只在于消费者现在也分担其污烟的法律责任,因为当有些消费者将只愿意继续以先前的价格购买这一产业产品时,他们就使用其他替代品。而愿意继续购买这一产品的消费者会对其支付更高的价格。

  图3.2表明了这两个例证。左图表示企业承担其他竞争者所不承受的成本增长一例。即,由于其价格的略微上涨都有可能使消费者转向它的竞争者而导致其销售量下跌为零,所以它面临的是一条水平需求曲线。右图表示所有竞争者都受成本增长影响的例子。在此至关重要的是产业的需求曲线,而非企业的需求曲线。

  但以上的分析是不全面的,因为它未考虑一产品生产量的减少对其他产业所产生的经济影响。在一产品产量减少的情况下,替代产品的产量当然会增加,因而就可能有利于制造替代品产业的工人(就消费者而言,其利弊当视这些产业的成本因产量增加而上升或下跌而定)。对其他市场影响的注意能使我们将经济环境变化的全面均衡(general equilibrium)分析和局部均衡(partial equilibrium)分析区分开来。

  在局部均衡框架中评估污染控制的分配结果时,我们注意到:负担此项成本的工人(在上述第2例证中)和消费者与因减少污染而得益的人比较,可能是一个较为不富裕的群体。污染的有些成本是一个美学问题而非一个健康问题,而这主要是由受过良好教育、比较悠闲、经济状况良好的人所承受。此外,如果减少污染可以促进其价值的那些财产为租赁财产的话,则其主要受益人不会是承租人,而是所有者(而他可能是个富人):他们将对现在有更高价值的财产开出更高的租金。

  因为财产权的变化必然会对投入的供应者有一些财富效应,这些投入是专门性的,即,它在其他可供选择的使用中不能得到很高的价格。如果工厂坐落的土地转作其他无污烟的使用与原价值一样,那么加于工厂的责任就不会影响它的价值。同样,如果工人在其他地方还有相同的就业机会,那么工厂对劳动需求的减少只会使工人在迁移成本范围内受损害。所以,只有当土地和工人技艺的现时使用比任何其他使用更有价值时,工厂的紧缩和消散才会对土地所有者和工人的财富产生影响。

  财富效应可能还取决于契约。如果雇员与工厂所有者之间订有长期雇佣契约,他将被迫承担一部分必然会落到他们身上的成本。如果承租人和出租人之间订有长期租约,那么一部分减少污染的收益就会有利于承租人,而不是所有者。虽然通过契约可能防止财富不受财产权变化影响,但请求保护的那方当事人将不得不因为要承担变化的风险,而对另一方当事人予以补偿。

  当交易成本过高而使订立契约成为不可能时,预期也就有可能会具有缓解财富效应。假设传统规则是农民有免受火花损害的权利,但还有一些这一规则可能要变化的预期。于是,农田的购买者就将支付较低的价格,这样,如果变化实现了,他们的损失就会少些。总之,法律的变化只有在其变化是预料之外并影响专门资源需求的情况下才会改变财富分配。

  3.13公地

  美国西部的许多土地是为联邦政府所有和管理的。保留大量土地的原动力是环境保护运动,以免私人开发所导致的自然资源(特别是木材)过早耗尽。这样的忧虑是没有任何经济学基础的。在决定是否要砍倒一棵树时,生长树木的土地的私有者不仅会考虑木材出售的收益和砍伐、锯开的成本,还要考虑在其长够高度之前就砍伐的机会成本。

  由政府来管理资源是违反常理的。政府将每一块政府土地上的砍伐量限制在最后砍伐后新增长的树数之内,以防止这块土地上树木数量的净减损(net reduction)。很老的森林很少会有新的增长,因为其树木全都拥挤在一起。由此,就很少允许人们在这样的地方砍伐,即使更大的砍伐量会使其增长更快从而在长期内使森林产量最大化。相反,“增长规则(rule ofincrease)”也可能会导致对新森林的过度砍伐。

  政府对大量土地拥有所有权主要出于审美的理由:为野营者欣赏而保护有自然环境风貌的地区。其经济学理论基础是对进入者收费的困难性,但这是一个很无力的理由。通往那些地区的路很少,我们就能很容易地在入口点建起收费站。国家公园同样可以私有化,而城市公园私有化的论辩就更为有力了(为什么?)。如果由于某些原因而有必要资助这些设施的使用(虽使用者中几乎没有穷人),我们可以拨款给私有人,而这里的国家所有权是没有任何经济理由的。

  好吧,这样对那些想在某天游览国家森林或想付钱作这种选择的人会怎样呢?无论如何,他们不可能占有它。对那些认为森林的减少会对气候有长期的反作用而又愿意付钱支持这种信念的人又怎样呢?这些偏好、这些关心不该考虑吗?毫无疑问,应予考虑。如果人们想通过纳税而支持有更多的树,那么自由市场会保护树木(而不是仅仅由其他人自愿地为此目的而纳税),因为树木会产生外在和可占用的收益,这很好。但规模和所有权应予以区分:森林可在不归公有的情况下由政府资助。