第四章 契约权和救济(下)

 《法律的经济分析》

  4.7胁迫、议价能力、恶意

  对胁迫(duress)的公认的防止手段是将之诉为违约(breachof contract)。但很不幸的是这一术语没有在含义上作出很好的界定。胁迫在其原始意义上表示一种暴力威胁。A用枪对着B说:“不给钱就要你的命。”B很快给了钱而接受了这一要价的前一部分。但法院不会强制实施这一已成定局的契约。这不是因为B没有依其自我意志行为——(相反)他无疑极端乐意地接受了A的要价,而是因为这种契约的实施将会使资源引向制造威胁和努力保护自己免受威胁而降低社会的净产值。你知道,这类“契约”是非理想的,因为如果你在事先(即威胁之前)问这个世界上的B们,枪口下的契约是否应实施,他们中的绝大多数会作出否定的回答。

  依其适中的含义,胁迫也可被用以表述用不履约的威胁来促成契约条款的修正,如在4.2中讨论的阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科一案,案中的受约人缺乏适当的法律救济。另外,胁迫一词还常被用作诈欺的同义词,如一个文盲被劝诱签订包含了没向他解释而他又不同意的条款的契约。大量涉及信任或信托关系滥用的案件虽然类似于胁迫案,但在实质上(因为从前一节可以清楚地了解)却是诈斯案。

  胁迫也被用作垄断的同义词。A发现了在暴风雪中迷路漫步的B,在B允诺将其全部财产给予A之前,A拒绝帮助他。也许在此B也应被允许免于履行其诺言。如果我们允许在救援工作中获取垄断利润,那么极大量的资源可能会被用于救援事务。(回忆一下第3章中关于救助的讨论)我们还将会讨论这一例证。这与多梅尼科案有什么差异呢?

  当交易是在一家大公司与一个普通个人之间进行时,它会引起类似于胁迫的情况,并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被迫签发本票的无助当事人——尤其是如果他与公司的契约是一种标准契约(standard contract)或消费者是一个穷人——而结果使交易的条件都是强迫的。许多契约(保险契约是一个很好的例证)是以取走或留下(take-it-or-leave-it)为基础而提供的。卖方交给买方一份标准印制的契约,上面列出了双方当事人各自的责任,有时稍微详细些。买方可以按其意愿签订或不签订,但对其条款就没有谈判可言。从人们认为其中不存在谈判就很容易得出这样的结论,即购买者缺乏自由选择,所以就不应该受负有法律义务的条款约束。对此存有一个无辜的解释:卖方只是试图避免与每个买方进行商议和起草协议的成本。这些成本对一个有许多契约要签订的大公司而言可能是非常高的,而其最大部分可能是监督以公司名义从事实际契约谈判的雇员和代理人的成本。与这一无辜解释一样,富有经验的大额购买者和个人消费者都常常依印制的格式契约(formcontract)购置物品。

  一种灾难性的解释是:由于买方除了接受这些条款外没有其他选择,所以卖方就拒绝分别与每一买方谈判妥协。这里假设竞争是不存在的。如果一个卖方提供了不具吸引力的条件,那么一个要争夺他销路的竞争卖方就会提供更有吸引力的条件。只有当交易条件处于最佳状态时,这一过程才会停止。同行业的所有企业都会发现使用标准契约是经济的,从而就拒绝与买方进行商议。但是,重要的不是在每项交易中是否存在对交易条件的争议,而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的标准契约中。

  在确定的垄断条件下,买方没有与卖方交易的更好选择,而卖方就能够适度地强迫买方对在竞争市场中将会有其他卖方去改善的条件达成协议。但是,这并不意味着买方会对卖方提供的契约条款漠不关心。相反,由于垄断产品将比竞争条件下的产品价格高,所以未来的买方就会在查询方面投入更多而不是更少。消费者查询的一种形式就是仔细地阅读契约条款。我们也不能得出这样的结论:即,如果消费者知道垄断性卖方不会与他议价(讨价还价),他阅读契约条款就不会对他有什么好处,因为他必须作出买和不买该产品的决定。否则将一事无成。事实是,垄断产品并不一定是生活必需品。正如我们在第9章中看到的,垄断的效应就是降低对产品的需求,这意味着有些顾客宁愿没有这种产品也不愿支付垄断价格。所以,一个面临垄断市场的消费者拥有真正的选择权,而且他要求这种选择是一种知情的选择。从另外的角度看,消费者保护的立场也认为垄断者是一个竞争企业,虽然(如我们在4.6所看到的)它的竞争者与其虚假广告进行斗争的积极性要比在竞争市场中的竞争者的斗争积极性小。

  当条款不利于买方和买方是穷人时,契约有时被看作含有胁迫因素。一个例证是当买方同意卖方可能要将买方的本票向一金融公司要求贴现情况下的信用买卖。在普通法中,金融公司作为适当时候的持票人可以不受任何买方可能已在卖方提起的收款诉讼中提出的抗辩而执行本票。所以,如果你从家具商店买了衣柜而且它表现出了瑕疵,但商店拿你的本票向金融公司贴现,那么你就不得不支付本票的全部数额,同时还有权诉家具商店的保证违约。

  但是,不应这样理解,即买方肯定受到了强迫同意令自己非常不满意的契约条款。合法持有人规定(the holder-in-du-courseprovision)通过使收款请求成本更低、更可靠而减低了分期付款购货的筹资成本。如果没有这一条款,那这一成本就会比较高,而又由于它是一种边际成本(参见3.12),所以至少有大部分会由消费者负担。对消费者而言,决定为产品支付更高的价格并不比决定放弃向卖方提出法律赔偿显得更为明智。

  假设一分期付款契约规定,违约将使卖方有权收回货物——而且不管买方票据上未支付的余额多小——并将货物出售给其他人。如果违约发生在票据结帐期的最后,收回就会给卖方带来意外收益,因为他已收到了货物的几乎全部贷款,还包括利息。这里假设,但却是真实的,卖方不可能通过起诉买方而从他处直接收回未付余款。但如果违约很早就发生了,那么卖方就会蒙受意外损失,因为他只收到了货款的一个极小部分,而这部分货款还不够其弥补货物折旧和收回的成本。假定消费品销售商之间的竞争足以消除超额竞争利润(supracompetitiveprofit),那么对后期违约意外收益的限制就会使卖方要求更高的预付现金,或更高分期付款初始付款,并收取更高的价格。只有这样才能保护他们免遭早期违约造成的意外损失。无力交纳大额预付定金或高额分期付款初始付款的消费者都会受到契约形式变化的损害。这一点表明,这种情况与“不给钱就要你命”的情况是完全不同的。后一种情况代表了一类使“买方”情况事前恶化的交易;但当可供选择的方法是支付更高价格时,强硬的消费者可能会在事先和事后都受益于这种“苛刻”的条款。

  人们要问,不平等议价能力(unequal bargaining power)这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢?“恶意(unconscionability)”这一不明确的术语也提出了相似的疑问,而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行(contract discharge)的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效,那么促进低交易成本的市场交易(市场交易成本要很低)而非代理法律交易(surrogate legaltransaction)的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫(在最后一个狭义界定上)、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。

  在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后,有必要回到(经济学上所设想的)实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了,全体船员都弃船而走,只剩下船长一个人在甲板上。(我们要将此例证简单化。)而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来,拖船船长向货船船长提出了契约,要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约,货船船主将受这契约约束吗?海事法对此作出了否定的回答,这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态,而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为,如果货船船长坚持主张一项更有利的交易,那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免,它规定:救难者有权对船只救援取得合理的酬金,但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。

  4.8契约损害赔偿的基本原则

  一旦违约成立,适当的救济就成了问题。在理论上说,存在着令人迷惑的各种可能性,按其严重性的大概次序,可作出如下划分:

  (1)受约人的依赖损失(reliance loss,他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本);

  (2)预期损失(expectation loss,契约预期利润的损失);

  (3)预定违约赔偿金(liquidated damaqes,在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿);

  (4)间接损害赔偿(consequential damages,由违约引起的对受约人业务的波及影响);

  (5)恢复原状(restitution,由违约而要求将要约人所得收益交于受约人);

  (6)强制履行令(specific Performance,强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚);

  (7)在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿(punitive damages);

  这对决定在机会主义违约情况下用什么救济手段很有意义。即使要约人只是在履约是历时的而非共时的情况下(正常契约)利用受约人的弱点而违反允诺,那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是,A向B预付了货款,但B不交货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理性可言,为了威慑这种行为在未来的发生,我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下,有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它,即我们要求要约人将其违约所得利润全部交还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。

  但是,大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的,即以合理成本无法履约。还有一些是故意(我们将会看到)但从经济学角度看却是有效率的,它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位(你能理解为什么吗?),而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义:它绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛,但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后,我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约,并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时,他还没有开始其另外9万件的加工,但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外,没有其他用处,也很少有废料价值。所以,给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注,井基于减轻损害赔偿原则(doctrine of mitigation of damages),不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。

  但是,如果科斯定理是真实的,那么这种危险会不会是虚构的呢?这里只存在双方当事人,这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格(其实是一个价格幅度)。当然,这只是双边垄断的另一例证,所以即使(在某种意义上是,因为)只有双方当事人,交易成本仍会是很高的。

  现在假设违约的是卖方而不是买方,我需要10万件定制零件在我机器上使用,但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件,但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行),那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本(因为毕竟我最清楚我自己的需求);要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行(或高成本商议以免除要约人履约义务)会再度导致资源浪费;另一方面,法律也没有强迫履约,而只限于支付受害人单纯损害赔偿(simple damages)。

  但什么是单纯契约损害赔偿(simple contract damages)?除非其结果会是对资源的低效率使用(第一例中无用零件的生产,第二例中对替代供货人的迂回寻求),通常而言,给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益,那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产,也没有人需要它们。在第二个例证中,如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益,我就不会关心他是否履约了。

  在这些例证中,违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超

  出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明:我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约,零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后,B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分,因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他,结果没有按时向A交货,从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益,所以即使在赔偿A的损失后,我的经济情况仍然得到了改善,而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上,如果我拒绝将零件出售给B,那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本,因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面,诉讼成本将会下降。

  通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。

  让我们考虑一下预期损失(即契约预期收益的损失)超过依赖损失的情况?假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货,但由于他认识到以协议价格出售将会损失5,000美元,所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失(即作为契约的结果他不可避免的成本总量)为零,但他要想取得一台替代性机器却会花费他11.2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的(约1.2万)补偿呢?是一笔意外收益吗?不论它是否为意外收益,给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中,买方自履约得到的净收益(约7,000美元,即12,000和5,000美元之差)要比卖方的净损失(5,000美元)高,为了阻止低效率的违约,我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益,使卖方承担获取净收益时的违约成本。

  如果依赖损失超过预期损失,那我们将怎么办?在格罗夫斯诉约翰·旺德公司(Grove v.John W under Co.)一案中,被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条,所以平整土地成本估计已是6万美元,而土地平整后的价值也不会超过1.2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元,其理由是,无论履约后原告财产是否增值或增值多少,这与被告无关,原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样,因为在那里价值(value)和市场价格(market price)是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿,那他可能早已提起强制履行(在土地案中经常运用)诉讼了。甚至即使更为有效,他也没有提起这样的诉讼,没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看,这种损害赔偿衡量标准是不正确的,因为如果被告从开始时就知道了这一标准,他就会不在乎违约和履约之间的差别,而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1.2万美元的土地增值。

  事实上,不履约的结果可能已将意外收获转移到了被告身上。但是契约的履行将给原告带来相等值却相反的意外收获:它是一种当事人都几乎肯定地期望的避免大萧条对土地价值影响的缓冲措施。由于可能已经受益于任何不可测土地价值增长的不是(承包人)被告而是(土地所有者)原告,所以如果他们考虑到这个问题,双方当事人可能也会要求原告承担任何不可测的土地价值下降的责任。

  损害赔偿的预期衡量法(expectation measure)将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益,而依赖衡量法(reliance measure)注视着受害人由违约而遭受的损失。如果受害人放弃一项利益相当的契约而“依赖”于此,那么这两种衡量方法就融合了。如果不是这样,那么预期衡量法实际上可能会比依赖衡量法更易接近受害人的真实经济损失,从而也就产生更为有利的激励。在长期竞争均衡(long-run competitiveequilibrium)中,一个市场中卖方的总收入正好与其总成本相等。在经济学意义上,不存在“利润”,而宁可说只存在资本成本(cost of capital)、企业家努力和包括为契约作准备的市场努力的其他投入的补偿。所有这些成本都为损害赔偿的依赖衡量法所排斥,所以它就有可能无法对违约的真实社会成本作出充分的表达。即使违约发生在受害人已开始履约之前,受害人也有可能已经遭受了成本(特别是契约订立前的调查成本)。虽然履约进行时依赖衡量法忽略的成本会升高,但坚持认为在履约开始之前唯一许可的损害赔偿衡量办法是依赖衡量法,这就表明,当契约仍纯粹有效时,当事人就应被允许离开契约,因为直到那时,依赖成本将通常为零。除一些特殊情况外,从经历的“冷却(cooling off)”时期而言,什么是社会收益这一问题是不明确的。这种损失就是法律责任的不确定性和必须进行的附加交易。此外,契约有效期内的依赖成本是很难计算的。由于已经签订了契约,一方当事人将立即开始对契约履行和进行适应新责任所必须的其余业务调整作出计划,但其计划成本及其发现契约将不再履行后的计划变更成本将是难以估量的。

  我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险(即另一当事人违约)的大小给予履约方保证利润,预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖,正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。(法律能对此做什么呢?)

  运用预期衡量法的还涉及两个难以捉摸的问题。比较一下以下二个例证:(1)承租人违约,房主立即将其财产出租给另外一位承租人,其租金只是略低于违约承租人的租金。在一为了相等于承租人租约的租金而对违约前承租人起诉的诉讼案中,是否应该要求房主扣除他从替代承租人处所得的租金呢?(2)一位零件制造商从X处收到了一份要定制1,000件零件的定单,但结果X拒收货物而制造商将此以稍低于X同意支付的价格转卖给Y。在为取得在买卖中损失的收益而对X起诉的案件中,是否应该要求制造商扣除他将货物向Y出售而取得的收益呢?

  法律在第一个例证中的回答是肯定的,而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看,这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的,他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中,房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的,所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约,那么制造商可能仍要向Y供应1,000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益,所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。

  然而,这种利润可能是很难估算的。它是契约价格和卖方履约成本之间差额,但什么是卖方履约成本呢?我们至少应该区分其两个组成部分:固定成本(fixed cost)和可变成本(variable cost)。固定成本[但正如我们将要看到的,有时被误称为“管理成本(overhead cost)”]是不随生产量变化的成本,而可变成本是随生产量变化而变化的成本。实质上,任何成本从长远来看都是可变的,但在一项将在相对较短的时期内完成其履行的契约而言,长期是可以忽略的。而在短期内,像租金、保险费、(某些)税收、职员薪金、长期贷款的利息等成本是固定的。由于当卖方不做某桩买卖时,它们也没有被节省下来,所以它们不是在决定违约对卖方情况恶化影响的程度时应从契约价格中减去的成本。具体而言,假设每一零件的契约价格为11美元,卖方的可变成本为6美元,他的固定成本是4美元。违约将对卖方造成5美元的成本,而非1美元,因为即使他的交易失败,但为了会计目的他仍然将要支付他用于销售的4美元固定成本。销售的失败节约了6美元成本,但却造成了11美元的总收入损失。当然,这一结果假设固定成本是真正固定的,但其可能不是这样。假设如果没有订立契约,卖方就可能已倒闭了,这样做也就消除了他所有的成本(即,不会有任何剩余的税收、养老金、租金或利息)。那么,违约给他造成的所有损失就是1美元;同样,履约给他带来的所有收益也就是1美元。在这一例子中,像薪金这样的营业成本是可变成本。

  为了衡量履行契约(比如说将生产1,000件零件)的可变成本,我们完全有必要以公司的总产量除以它的总成本(减去其固定成本后),从而得出平均可变成本(average variable cost),并假设那是卖方会在制造另1,000件零件过程中发生的成本。但卖方也有可能在制造外加零件时将花费更高的成本。请问一下你自己,为什么卖方没有生产更多的零件。可能的答案之一是,更大量的生产将会使他进入净规模不经济(net diseconomiesof scale)的领地,从而提高他的单位成本。他可能不得不雇佣更多的工人,并且他为此可能不得不增加工资以从其他生产者那里将工人争取过来,这是第1章所讨论的需求规律的内容。或者他不得不购置更多的原材料,并且由于他需求的增长而造成了市场上这些原材料价格的上升。而且,他不仅在增量产量(incremental output)上而且在全部产量(entire output)上会使成本上升。例如,如果他向新工人提供更高的工资以将他们从现行的劳动市场上吸引过来,那么他同样也不得不给现存的工人增加工资(为什么?)。企业边际内产量(intramarginaloutput)的更高成本是契约要求的外加产量的结果,由此在经济学意义上也是可向契约分配的,一旦契约失败,它们是可以避免的。由此,一项明显有利的契约在事实上可能只给予卖方以适当的利润。

  这在图4.1中得以表明。假设卖方只有可变成本,所以AC既为平均可变成本也是平均总成本。MC是卖方边际成本。如果像图4.1中那样,边际成本呈上升趋势,那么平均可变成本也会上升,因为由不断的产量增长而造成的总成本的上升将会被分摊到企业的全部产品中去。没达成的销售可能已将企业产量从qo扩展到了q1,从而导致平均成本从aco上升到ac1。如果没达成的销售的损害赔偿要通过从契约价格[(q1-qo)×aco(一个已知数)]中减除而得出,而不是由从[(q1-qo)×ac1(一个未达成的销售量的假设数)〕中减除而决定,那么企业将会得到过度的违约补偿。(边际成本和其他成本的概念将在第9和第11章中得到更为全面的论述。)但当企业意在使企业产量均衡地小量增长时(图4.1中的比例是很大的),那么新契约引起的成本变更也是小量的。就这样的契约而言,契约履行前企业的平均可变成本可能很近似于履行契约的实际成本。

  这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到,所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上,如果其销售失败,就不会有成本损失可言。事实上,在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外,企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零;这意味着它有一些垄断权--它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格,虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况,是一种垄断性竞争(monopolistic competition)。但与表面现象相反的是,契约损害赔偿的损失利润(预期)衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本(包括自有资本成本——“利润”的一种),所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润(更不必说垄断利润了),但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本(依赖损失)之间的差额,这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。

  但如果卖方是一个真正的垄断者,那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上,对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中,虽然违约会更有效率,但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为,买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本(包括机会成本)进行比较,而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。

  我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约,由A向B在1996年1月11日交货出售1,000个零件,其单价为1美元。在1995年7月11日,A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约(anticipatory repudiation)是一种违约行为,因为它使B要到其他地方去购买零件。(我们在什么地方已看到了预先拒绝履约?)在那天,零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约(forward contract,即在1996年1月11日交货的远期交货契约)以“补进”1,000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元,那么B的损失就将是1,000美元。我们另外假设B一直等到1月11日,在那天他以单价3美元购买了1,000个即期交货的零件,由此将损失2,000美元。他还会受到更大的损失吗?无论在经济学上还是在法学上,答案都是否定的。因为,假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低(比如说)50美分,那么B可能因等待而得益,但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少,他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格,他就取得了其差额。可以推测,当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险(而不仅仅是价格上涨的风险)从B转移到A时,以上结果就不是双方当事人预期的了。

  远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证,但期货契约(futures contract)是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的,但其不同之处是它并不期望正常交货(全部期货契约中只有l%-2%是实际交货的)。期货契约普遍用于农产品和金属产品,它们的价格是易变的,从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货,而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险,那它就可以与主顾订立期货契约,承诺6个月后以固定价格交货(比如说是每蒲式耳3美元)。如果随着6个月的流逝,谷物仓库将以市场价格出售其谷物,我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货(单价为1美元)契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元(期货契约的利润),从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失(什么损失?)。期货契约对远期契约的优势是,卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们,他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此,期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动,既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们(投机商)以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。

  4.9间接损害赔偿

  买方损害赔偿中的一个重要问题是,买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。(为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害?)普通法在契约案件中对间接损害赔偿(consequential damages)的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔(Hadley V.Baxendale)一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务,摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他将胶卷邮给制造商,但它在冲洗室却被丢失了,而且一直没有找到。

  比较一下以下两种处理方法的激励效果:允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施,他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施,因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时,他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反,第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法:使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。

  这一例证所表明的总原则是,如果损失风险只为契约一方当事人所知,那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施,或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者(保险人)时可向该方当事人表明并向他支付代价,要求他承担这一损失风险。这样,就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。

  这一原则常被用风险的可预测性(foreseeability of the risk)这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同,但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中,虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果,但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约,但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则(并非普遍适用):如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生,那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生,那么加害人的责任就不会受影响,而损害赔偿的总数将受到影响。

  应该注意的是,哈德利诉巴克森德尔案的规则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预知的情况。假设我以14万美元向你购买一处市场价值为15万美元的住所,你接受了这一要约但后来又违约了。我由此就提起诉讼要求补偿我1万美元,即为我的收益损失。对此,你无法以你没有理由认为这样的交易对我是有利可图的为理由而提出抗辩。对一位诚实的议价者而言,任何其他规则都会使他难以取得损害赔偿,除非他在契约签订前就已作出了会减少作为诚实议价者的利益的告知——这种告知会有碍于买方通过竭力在现存使用中发现被低估其价值的资源而取得收益。这正是莱德劳诉奥根一案的原则在损害赔偿中的运用。

  4.10惩罚、预定损害赔偿和没收定金

  有时,契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿(如滞期费)。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量,那么即使实际损害赔偿结果要低(或高)得多,它也会以预定损害赔偿(liquidated damages)的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿,那么这就是一种惩罚条款(penalty clause),并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当:对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在,正像我们将在第7章看到的那样。

  看起来好像很明显,法律不会——在事实上它也没有——实施契约中的惩罚条款。惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约,这可能会产生双边垄断问题(为什么会这样?),而且还可能促使潜在的受害者挑起违约,因他能从中得益。这些都是不要对非机会主义违约判处惩罚性损害赔偿(punitivedamages)的恰当理由(正确地说,是法律划定的界限——因为惩罚性损害赔偿作为一种对机会主义违约的制裁正越来越通用)。但这些并不是拒绝实施自愿协商的惩罚条款的理由,惩罚条款通常不会被放入契约,除非当事人双方都希望收益的价值超过我们刚才认定的成本。但这种可能性是存在的。假设我知道我将履行契约,但我难以使他人确信这一事实。由于订立了惩罚条款,我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息,而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。

  一个与之密切相关的观点是,惩罚条款可能只是对卖方不履约的很高风险进行补偿。假设违约的卖方常常无偿债能力或无能力向买方支付全部的损害赔偿。那么,在有些情况下的惩罚就可以抵消在其他方面发生的损失,从而使卖方能承担更大的风险并收取更低的价格。(我们在何处已看到了这一观点?)

  在禁止惩罚条款的同时,普通法还允许卖方保留定金(deposit)和分期付款(installment payment),即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖,《美国统一商法典》已改变了这一规则,但更陈旧的规则仍存留在其他案例中(特别是在涉及土地的案例中),虽然带有很大的限制:一个取消了赎回权的抵押权人(mortgagee)并不因此而变成财产所有人,如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售,那么抵押人(mortgagor)就有权取得出售价中高于(如果有的话)抵押价的那部分数额。

  在惩罚和没收定金(forfeiture)之间存在着三方面的差异:(1)执行没收定金无需法律诉讼,它是一种法律制度实施成本较低的救济。(2)没收定金制约的一方当事人通常是付款人,与履约方相比,付款方一般不大可能作出非故意的违约。(为什么具有这种相关性呢?)(3)由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项,所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明,没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果,诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。

  这些差异可以解释法律为什么更偏好没收定金而非惩罚,但却无法解释对前者的绝对禁止或反对后者的倾向(参见4.13)。一种可能的解释是由于没收定金和惩罚(特别是后者)增加了违约所造成的破产风险,它们增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本(资源成本,不仅是金钱转让)。而且有些成本对当事人来说是外在的,对此我们将在第14章中讨论破产时认识到。这里还有一种反对惩罚和没收定金条款的相关的宏观经济学理由:假如它们普遍化了,将会增加商业周期的幅度(amplitude of the business cycle),因为在萧条和衰退期,破产数量会更大。

  法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢?这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下,不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。

  4.11强制履行令

  当法院发布强制履行令(specific performance),它就命令违约一方当事人履行契约,如果当事人不依此办理将要以藐视法庭罪予以处罚。它在逻辑上看并非是英美法中的一种违约救济。像前面摘录的霍姆斯法官表示的意见(dictum)那样,受约人将不得不由此而应支付损害赔偿。但对那些由于对违约者的履约缺少适当市场替代从而造成损害赔偿难以计算的情况则是一种例外。这一例外已压制了房地产买卖契约案中的损害赔偿规则,而且好像真是这样。

  假设我已订立了买房契约,而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多(像我们在3.5中所见),损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下,免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估,因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。

  虽然这一问题可以通过发布强制履行令而得以解决,但却产生了另一个经济学问题。卖方违约这一事实也许表明还存在着另一种比向我履行出售义务更能增加价值的交易。如果真是如此,那么我们就要鼓励违约。发布强制履行令的结果并非是实变性的,因为卖方总能用向我付钱的办法要求我放弃强制履行权,而且如果另一替代交易能产生更高价格的话,那么这种情况据推测是可能发生的。但要求卖方进行另外的协商就会对他产生额外的交易成本。这在实际不可能(physicalimpossibility)的情况下尤为明显,因为在那里要约人是不可能风险(risk of impossibility)的保险人,这样免除履约就是不正当的。假设受约人可能取得要求要约人依契约完成履约的判决。虽然要约人可以支付代价而要求受约人撤销指令(如果不遵守指令就会受到处罚,而且有时是相当严厉的),但其支付数额与因要约人不履约而造成的受约人承受成本却很少或没有关系。实际上,由于强制令可以要求要约人可能承受遵守契约的无限成本(在真正的实际不可能情况下是无限的),要约人就可能依据拒绝强制令的成本而不得不将自己的全部财产让与受约人以免除他的责任,即使不履约只对受约人造成轻微的损失也会产生这样的情况。事实上,要约人不可能会对此支付太多,因为他的财富和拒绝强制令的成本越少只会使契约当事人之间发生的讨价还价限度更高(其较低限度会是什么?)。但这也只意味着,在这种情况下,适用强制性救济会产生双边垄断,正如3.9中讨论的布默案那样而这正是高交易成本的根源之一。虽然这在机会主义违约(违约人完成履约不仅是可能的,而且甚至是经济的)中是不成为问题的,但在这种情况下的强制履行也是没有必要的,恢复原状的损害赔偿就足够了,并且它较少需要法院监督。

  这一讨论为偏好损害赔偿救济而非强制履行提出了另一个理由。对法院来说,损害赔偿救济是一次性处理。法院进行判决,如果被告拒绝自愿履行判决,那么行政司法长官(sheriff)就可以当场拍卖被告的部分财产。而强制履行令像其他衡平法救济措施一样,在履行前法院一直要将其置于执行过程之中,所以如果有必要,它就可以对原告关于被告没有善意履约的争辩作出反应。由于法院系统的成本不是全部由当事人负担的(我们将在适当时候认识到),所以强制履行成本在某种程度上是由契约当事人将之外在化了。

  4.12自助——契约要件

  在许多情形下,对违约的最有效救济并未涉及法律诉讼或者甚至未涉及诉讼威胁。假设一消费者以分期付款买一辆汽车并已占有了它,但却没有履行支付允诺。汽车商可能会决定不以诉讼来达成进货价格的平衡。虽然小额赔偿法庭(small claimcourt,要注意的是,卖方比买方更经常使用它)接收了大量契约小额赔偿请求,但拖欠的款项可能还难以保证诉讼成本的支付。相反,汽车商可能收回汽车将之出售并在减去了销售成本和依契约汽车商的应得额后将销售收益移交买方。如果汽车商被允许保留全部的收益,那这就是没收了,而这已是不再被允许的了。

  这与商人是否将汽车重新零售或批发有关吗?看起来好像是有关,因为零售价比批发价高,所以为了买方的利益,应该要求汽车商将它零售。但是,法律并没有作出这样的规定,并且这是正确的。如果假设零售和批发都是竞争而非垄断产业(而且事实上是这样),那么一种货物的零售和批发价都应等同于销售货物的成本。只是因为零售成本比批发成本大,所以零售价格要比批发价格高。销售货物所有者的净收益将是一样的。

  收回权(right of repossession)可以以要件语言得到重述,正如下面所表明的,它是契约法中的一个重要原则。买方强制卖方通过向他供应汽车而履约的权利是以买方要向卖方支付汽车的全部价金为条件的。如果买方部分违约,那么卖方就有权取消履约从而就能收回(retake)其汽车。假设买方在汽车交货时就已违约,那么,卖方就可能援引要件原则(doctrine ofconditions)为理由而拒绝交货。但他可以保留买方按买卖契约已交付给他的那一部分价金吗?这是不允许的。支付的价金可能会大大地超过因违约造成的卖方损失。卖方将不得不用已付价金的一部分补偿其损害而将超额部分交还买方。否则,自助可能是一种极为严厉的违约救济,一种类似于明确惩罚、可能阻止有效率的违约的救济。然而,买方自助是一种普通和在正常情况下没有问题的救济手段。B从A处定购了零件,但它们到货时B才检验发现其瑕疵并将它们退回。无论从社会和个人角度来看,这都是一种成本要比由B保留零件后再为损害赔偿而对A提起诉讼的成本更低的救济措施,甚至与为A考虑而将它们出售相比也是如此,因为我们完全可以推测到A比B更知道如何处理这些瑕疵零件(修理、废弃或将它们作为“次货”出售给其他人等)。

  如果B在很长时间之后才进行检验并发现产品的瑕疵,那么他就可能被看作已接收了这些货物,并由此而不得不向A支付价金。这看起来可能是一个没有意义的规定,因为法律允许B在接收的条件下对A在保证不供应瑕疵产品方面的违约提起诉讼。B退回货物拖延的时间越长,货物贬值就越严重,换言之,买方自助救济对卖方的成本就越高。货物买卖中成为一种低成本救济手段的呢?

  让我们换一个例证,如果你为一所房屋建筑而订立了契约,当建筑者将完成的房屋交予你的那天,你发现房屋没有完全符合契约中的具体规定。虽然你还没有支付该房屋的任何价金,但你应该被允许拒绝偿付这笔价金吗?

  问题的关键是你的自助对建筑者的成本与如果你起诉时你有权取得的损害赔偿之间的关系。假设由于房屋是依你特定爱好而特地设计的而使其转卖价值会很低,如果你被允许放弃契约,那么建筑者就将遭受50万美元的损失,而你如果起诉时可能得到的轻微违约损害赔偿最多只可能为1,000美元。在这种情况下,自助救济就不是一种有效率的救济措施。由此,我们预示(并发现)法律没有允许受约人因为要约人的轻微违约而免除其自己的履约。法律默示性地将受约人对要约人自助的成本和受约人的损害赔偿进行了比较,并拒绝在前者成本实质上超过后者的时候采用自助。因而,我们希望自助应被允许在可替代货物情况下比在定制货物情况下得到更为经常的运用。

  4.13默示契约

  一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人,医生对他进行了治疗,而后要求收费。他有这种法律请求权吗?法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约(implied contract)。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击,而且现代学者们也偏向于将不当得利原则(principle of unjust enrichment)作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上,这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词,因为那种研究表明,在明示契约(express contract)和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。

  在医生例证中,自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下,高交易成本的原因是无能力,而在其他情况下也可能是时间问题(例如陌生人是清醒的,但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论)。在这样的情况下,法律应该考虑,如果交易成本不太高,那么当事人是否可能已经达成协议;如果这样,那么其协议条件(大概)是什么呢?如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款(医生尽其最大努力,而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金),那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。

  被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员,以及如果被告当时神智清醒,他将不会与该医生订立契约,这有何不同之处吗?这应该是没有多大不同,除非在其他案件里,医生医治不省人事的人应得到报酬,以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要(由此而不要求缴费)其服务的风险。

  但现在让我们假设,一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲,他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐,但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求,不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是,虽然小提琴演奏者使我受益(并且他没有无偿服务的目的),但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语,这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下,法律坚持认为应遵守自愿原则,而这样做是有其坚实的经济学基础的。

  如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏,那么问题将会如何呢?如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴,而是错误地为我支付了我的抵押分期付款,那么问题又将会如何呢?

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