第廿八章 搜查、扣押和审讯

 《法律的经济分析》

  28.1再论隐私权

  美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全,不受不合理搜查与扣押,并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令(即,general warrant,不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状)。第四修正案的自我归罪条款(theself-incrimination clause)禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。

  依其最狭隘的含义,这一修正案可能被看作只是为了保护人民免受联邦官员(由于依据宪法第十四修正案的正当程序条款,可以将宪法第一修正案适用于各州,所以还包括州的官员)对其人身或财产的侵害。但在一种虽然有限却仍很重要的意义上而言,这是对人们隐私权(Privacy)的保护。如果警察闯入你的住宅,为了全面搜查而打扰了你正在进行的工作,即使他们没有获取有关你的任何信息,这仍是一种对隐私权的侵犯,正如一次毫无理由的电话请求就是对隐私权的侵犯一样。如果警察窃听你的电话,那么这完全是另一种意义上的侵犯隐私权,这已在第3章中(参见3.2)得到论述。在此不存在打扰——并没有破坏你的隐居和分散你的注意力——但它确实侵犯了你作为秘密的隐私。虽然在第3章中提出了这样一个问题;除非涉及商业机密(trade secret),在这种秘密意义上的个人隐私是否有价值保护?但我们确有理由至少对电话通信的秘密进行有限的保护。如果连这点保护都没有,那么人们就会转而运用更为安全但却效率较低的通信手段,并对此承担成本。如果通信

  是非法的,那么这就不是一种损失——而是一种收益;但如果通信是合法的,那么这里就存在着一种损失,而且这为卡茨(Katz)判决提出了一种经济理由。该判决认为,从电话(或电报)线上窃取情报是宪法第四修正案含义内的扣押,所以如果它不合理(我们将了解,这就意味着,成本超过收益)就是非法的。

  当然,搜查和扣押(包括逮捕)会产生社会成本这一事实并不构成我们要禁止它们的理由。但它确实是我们要对此加以管制的理由,所以,当搜查的社会成本超过社会收益时,警察就应该停止这种行为。我们可以用汉德公式来构建这一不等式。如果搜查在损害隐私方面所造成的成本(B)低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率(P)与不对他进行定罪的社会成本(L)之间的乘积,那么搜查(或扣押)就是合理的。P有两个组成部分;搜查发现对警察有价值的东西(合理根据)的几率;被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此,如果不用搜查就能获取同样的证据(由此推定B会较低),搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性,被搜查的证据应越具有必要性(P),或被调查的犯罪应越具有严重性(L),从而以之抵消搜查成本(B)。

  法院好像普遍地意识到这些因素,只是在这方面做得不是很好。由于最低打扰性搜查(即,B很低)——拦截搜身(stop-and-frisk)或搭线窃听(pat-down)——的P比搜查住所和逮捕的P低,所以它是可允许的。如果搜查是防止紧急重复犯罪(这是能使L量增加的)所必需的,那么较少地表明合理根据也足够了。搜查的干扰性和P的两个组成部分能得到常规性的考虑,而且有时还存在着替代搜查的选择。但犯罪的严重性却常常得不到考虑,尽管在逻辑上它应得到考虑。尤其是,大部分法院好像没有意识到,较高的L将证明较低的P的合理性;犯罪越严重,警察为了表明一种带有特定干扰性(B)的搜查具有合理性的合理根据就可能越少。

  28.2第四修正案的法律救济

  对于违反宪法第四修正案的行为,存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的(preventive):要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上,宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时,海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代,联邦最高法院才作出判决,认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。

  近年来,联邦最高法院又认为,只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性,他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于,合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的,而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时,还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法,司法行政长官更贴近于官僚方法,两者都旨在防止非法搜查(参见24.2)。

  非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则(theexclusionaryrule)它规定,非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设,由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本(B)为1,000美元;在搜查时,如果没有搜查就不能确定其罪行的几率(P)为1%;而不对他定罪所造成的社会成本(L)为5万美元。因此,依据汉德公式,这种搜查就是非法的。但假设,搜查中所获证据是定罪所必需的。这与搜查时的P值很低是相一致的。由于警察没有适当的理由认为搜查是有效的方法——它是无奈状态下的一次尝试——而不是由于存在一些可供选择的、较少侵犯隐私的获取必要证据的方法,所以它(P)可能是一个低值。因此,即使搜查的社会成本只有1,000美元,证据排除规则仍将对社会造成5万美元的处罚成本。这忽略了被告的被处罚成本,但这种忽略是正确的,因为它已被计入不处罚他时的社会成本(5万美元)之中。

  在有些情况下,证据排除规则存在着过度的成本。例如,如果警察非法逮捕了一个人,即使他们不能使用那些逮捕他后获取的任何证据,但他们仍可以将他送至法庭审理。一般而言,完全不能对他进行审判所造成的成本会大于不得不放弃使用某些证据所造成的成本——虽然当证据为定罪所必需时,这两种成本就会聚合。

  当然,威慑过度的前提假设,对证据排除规则以外的非法搜查也有其他的救济手段。如果证据排除规则是唯一的救济,且被废除,那么就可能存在太多的非法搜查,因为受害人的成本不会进入警察和检察官决定的计算之中。可以替代证据排除规则的选择性方法是对违宪搜查或扣押的侵权诉讼(tort suit foran unconstitutional search or seizure)。1871年的公民权利法案(theCivilRightsActof1871)。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具,也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看,侵权诉讼比证据排除规则更为可取,因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。

  但有一个非常有理由的关注点是,许多案件中的侵权救济是令人迷惑的。陪审团常常不同情罪犯而可能不愿意赔偿他在非法搜查(尽管表明了其犯罪行为的有罪证据)过程中遭受的损失。而且更为困难的问题是损害赔偿豁免。这一规则通常是,被告(在侵权案中的执法官员)如果他合理但却错误地认为其搜查是合法的,他就可以被豁免。依据普通侵权原则,这不可能成为一种抗辩理由,其理论依据是:责任有一种刺激人们去发现什么是法律的有益作用。但是,也许由于警察不可能取得其积极工作的全部社会收益,所以也就不应该承担过于积极工作所造成的社会成本。然而,这一理由是无力的,即使他们要负全部责任,他们的雇主也会通过对他们的侵权责任进行补偿而恢复他们以前的积极性,正如他们通常所做的那样。现行的法律更偏向于非法搜查的受害人。为了取得豁免,官员的行为必须具有“客观”善意,即必须遵守法律,但与其主观信念是无关的。这一规定基于新的非法性法律理论而免予承担损害赔偿责任,但这在现在的搜查和扣押领域内没有太大的意义。

  如果州或地方的警察部门是被告,那么这样的豁免应转嫁于它(雇主)吗?从逻辑上而言,这是不应该的,因为警察部门比官员个人更容易将有力的警察工作收益内在化。但是,现存的法律不允许原告在侵权诉讼中依据雇主为雇员的侵权行为负责的原则而要求雇主承担侵权责任.所以这一问题还没有出现。在经济学上能理解这一点吗?

  28.3自我归罪和逼供的迷惑

  对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为,人们为了其生存(在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的)而建立一种构成国家的社会契约,如果国家威胁他们的生命,他们就有权解除这样的契约。所以,他们没有义务自我控告,至少对死刑是这样的。从经济学的角度看,这不是一种强有力的理由。如果一项规则通过更有效率的刑事执法而强制自我归罪,从而降低犯罪率,一个即使在事后因其是一个谋杀者而非潜在的谋杀受害人的人在事前也可能赞成这种规则。

  即使不绝对禁止人们自我归罪——由此(例如)检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说,或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由(在原则上)不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到,高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数,但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清:菲刑越重,错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下,关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度,因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重,无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高(除非他们是虐待狂)。

  这一分析表明,法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺(“如果你招供,就不会受处罚”)会诱导虚假的招供,但这不会对审讯者和被审讯者产生成本,从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况,为了引诱招供,警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张,警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是,这一策略不可能引诱虚假招供,在警察没有取得其他有罪证据的情况下,招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以,成本-收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略,而且法院允许这样做。但在总体而言,它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以,法律经济学最终并不是完全适合于此的。

上一篇:第廿七章 思想及宗教自由市场的保护

下一篇:附录 法律经济学运动

免责声明:本文仅用于学习和交流目的,不代表素心书斋观点,素心书斋不享任何版权,不担任何版权责任。

 

代序 - 来自《法律与资本主义的兴起》

法律的革命与革命的法律(代序)——论西方法制史的两个对立观点  在70和80年代之交,相继有两本法律史著作出版:泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》(1977),以及伯尔曼的《法律与革命》(1983,中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版)。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题;都是大量文献实证研究的结果;甚至,它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而,令人惊讶的是,这两本著作所反映的观念,和所得到的结论却又可以如是之不同,乃至于截然相反。   《法律与革命》是一本六百多页的巨著,书题中所谓……去看看 

第一版序言 - 来自《资本论(第一卷)》

马克思1867年8月16日给恩格斯的信   献给   我的不能忘记的朋友   勇敢的忠实的高尚的无产阶级先锋战士   威廉·沃尔弗   1809年6月21日生于塔尔瑙   1864年5月9日死于曼彻斯特流亡生活中   第一版序言   现在我把这部著作的第一卷交给读者。这部著作是我1859年 发表的《政治经济学批判》的续篇。初篇和续篇相隔很久,是由 于多年的疾病一再中断了我的工作。   前书的内容已经概述在这一卷的第一章中。这样做不仅是 为了联贯和完整,叙述方式也改进了。在情况许可的范围内,前 书只是略略提到的许多论点,……去看看 

原序 - 来自《希腊悲剧时代的哲学》

一   对于离远的人物,我们只要知道他们的目的,便足以笼统地臧否他们了。对于靠近的人物,我们则依据他们实现其目的的手段来作判断;我们常常反对其目的,却因为其实现目的的手段和方式而喜欢他们。   哲学体系仅在它们的创立者眼里才是完全正确的,在一切后来的哲学家眼里往往是一大谬误,在平庸之辈眼里则是谬误和真理的杂烩。然而,无论如何,它们归根到底是谬误,因此必遭否弃。有许多人反对一切哲学家,因为哲学家的目的和他们自己的迥异,哲学家离他们太远。   另一方面,谁若喜欢伟大的人,他就会喜欢宏大的哲学体系,哪怕它们也是十……去看看 

4、不设防的中央组织部 - 来自《胡耀邦传奇》

这场斗争如果不是正义的一方获胜,后果恐怕不只是一些人可能人头落地。胡耀邦说:   “我不下油锅,谁下油锅”,在历史转折的紧要关头,以非凡的胆略和豪气担当挽狂澜于既倒的急先锋,揭开了拨乱反正的序幕。他对身边的人打招呼:“找我申诉的人,一律不要阻拦。”一向最为神秘莫测的中央组织部,何曾出现过这样一位“不设防部长”?     这场斗争如果不是正义的一方获胜,后果恐怕不只是一些人可能人头落地。胡耀邦鼓励大家:“古之立大事者,不惟有超世之才,亦必有坚定不拔之志。”   然而,要使每一个冤沉海底多年的家庭都能很快盼来这……去看看 

第六章 东下巡视 3、桐花万里丹山路,雏凤清于老凤声 - 来自《曾国藩 第3部 黑雨》

次日上午,聂缉槻来到驿馆拜谒曾国藩。他知道老伯是位严谨的理学名臣,便脱去素日常穿的西服,换上一套簇新的长袍马褂,将备用的数据单从西式皮公文包里取出,放进袖口夹层里。这一身打扮果然使曾国藩见了更觉顺眼。他自己则随随便便穿了一件旧布薄棉袍,斜斜地靠在松软的藤椅上,完全是一副长者见晚辈的随和姿态。  “你父亲身体还好吗?”曾国藩端起茶碗,慢慢地吹了一口气。  “家父这两年也常生病,精神还不如老伯您健旺。”聂缉槻端坐在对面一张绒布沙发上,茶几上放着一个精致的白底蓝花景德镇瓷杯,他没有想到……去看看