第二章 自由

 《重申自由主义》

  一、“我行我素”

  我们不妨不嫌赘叙,回过头来想一下,为什么自由本身不能独自作为目标,为什么它必须受到一套合适的规则的约束。事实上,这些规则的性质如何,是政治理论最有争议的问题之一。

  我们读到一段有关俄国农民的描述,他肯定不是被过多自由所惯坏了的:

  他最朝思暮想的,就是能够完全地、不负责任地自由。对于这个理想状态,他用的词就是 volia,这个词指的是‘我行我素’。能够volia,就意味着可以放纵:可以狂欢,可以痛饮,可以把东西烧掉……。文学批评家维萨里昂·别林斯基……曾一针见血地说:

  我们的老百姓把自由理解为volia,而vodia又意味着我行我素。俄罗斯一旦解放,它不会走向议会制,而会走向酒铺,喝烈性酒,甩玻璃杯,把刮胡子并穿礼服大衣的贵族吊死……

  如果自由的最大化,其赤裸裸的意义就是人人都我行我素,那么,一望而知,负责将自由最大化的权威当局就不会对每一个人可以做什么(包括胡闹在内)施加任何限制了。按照虽然有点靠不住但仍为人们广泛接受的二分法,这意味着任何人的“负面自由”就尽可能要多大就多大。反之,如果将正面自由最大化,就会使本来很少的作出(非琐事性的)选择(包括胡闹)的机会加大,大到物质上能做到的最大限度。供焚烧的干草堆越多,就意味着正面的自由越大。

  显然,这些含义是不能接受的。即使加上一个对平等加以规定的分配性短语,对这些含义加以修饰,也无济于事。研究自由的哲学家,尤其是康德和斯宾塞,都曾使用过样的规定,来照顾别人可能因某一个人的自由而受到影响的自由。有影响的美国自由主义者约翰·罗尔斯也对每个人自由的平等采用冗长的、画蛇添足的强调词语来表达他的最大化原则:

  每个人都有平等的权利,可以分享广泛而全面的一套平等基本自由的体系,这体系是同人人均有自由的类似体系相容的。

  把有着重点的词语索性都删去,这句话的意思仍是不报分毫的。即然人人都有权分享同一套体系,权利也就当然是享有该自由体系的平等权利,而即然每个人都享有同一套体系,那么,按定义来说,这些自由当然也就必须能同一切人都分享这一点相容了。

  然则,对于平等的这种画蛇添足式的强调,实际上并没有使得那使自由最大化的原则稍微更能站得住脚。因为除非“一个自由的体系”得到十分小心细致的界定产否则它在人与人当中的平等分配仍然不能提供保护,使得每个人不受他人自由的损害;如果有什么区别的话,这种损害甚至可能比分配不平等时更为广泛。因为如果某甲有焚烧干草堆的自由,某己就应该“平等地”有焚烧干草堆的自由,包括焚烧某甲的干草堆。二人都享有尽可能大的“负面”自由,不受政府干预,不受法规阻碍。他们的“正面”自由,由于可以问津现有的一切干草堆而最大化了。不幸的是,互相损害他人的利益,就使得他们那种同任何他人的自由处于“平等”地位的自由所给予他们的满足感荡然无存了。

  一个人的自由,除了在口头闲谈之外,能否被说成是同另一个人的自由“平等”(因为到底二人的自由是否有共同的定量特征,足以衡量比较,这是极为不清楚的),这个问题我们姑且撇开不论,从volia一例可以得出的教训就是:将自由最大化,成为无限制的自由选择,是可以迅速导致荒谬的结论的。因此,如何定下一些限制性的规则,使自由免于陷入荒谬之中,这个问题也就应运而生了。

二、强制与任意

  在“我行我素”原则之下,一切都端赖那条限制性的规则来制止最大化,使之不能胡来。但是,还有另外一些不那么严酷的原则,使得应受限制的自由变得更为驯服。

  哈耶克曾经提出过两条原则,都是有关某些人可能被称为的“负面”自由的。

  (一)“无强制”就等于“我行我素”。最低限度的强制意味着自由在某种正当的、不荒诞的意义上已经被最大化了。要将这个意义是什么弄清楚,对强制的理解也应该清楚。

  如果采取某一行动或威胁要采取某一行动,以图将他人的种种抉择的价值(代价伽以劣化,劣化到足以强迫他非作出某些抉择不可或强迫他不能作出某些别的抉择,并且使受强制者因已经对威胁屈服才在精神上得释重负。那么,这种行动一望而知是不正当的,是一种侵权行为。

  但是,任何同意有国家存在的政治理论都给国家保留了施行强制的职能,这种强制,由于某种理由,不是不正当的,而是合情合理的。任何自由主义理论,无论是松散的或是严格的,都很关心去探索国家的强制究竟超过了哪个限度就不再是合情合理的。在古典式的自由主义者看来,以及不那么鲜明地在新自由主义者看来,一个自由主义政体的政治纲领,其最重要的部分,就是要将这些限制加以收紧与严格化并使国家受其制约。(在意志自由论者与无政府主义者看来,当然没有什么合情合理的强制可言,哪怕这种强制是多么微小。)无论限度放在什么地方,将强制最小化,一直缩小到这个限度,这对自由最大化原则并无任何种益(在某种意义上,二者是同义的),也提供不了一条限制性的规则来保护人们免受他人的自由选择所损害。

  (二)“必要的强制”稍为贴题一些,因为它所指的是某一特定程度与方式的强制,这种强制既不是零,也不是仅仅“最低限度”,不像人们所追求的那种恰当的、使损害最小化的限度。这个强制放在什么地方是十分不清楚的。但据我们大家所知,它实际是可能高于现在实有的程度。在哈耶克看来,负责任的个人需要有一个保护框架,以便能按照自己的处事标准来过自己的生活,这个框架又需要有一整套法律来支撑,而所谓“必要的强制”,正是推行这一套法律所需的那种程度和那种类型的强制。而一般的法律体系,又是以道德原则为出发点的。同“最低限度必要的强制”相容的法律体系,其依据的道德原则是那些经过“自然淘汰选择”,亦即经过那些采用这些原则的社会所取得的较大成功而证明自己站得住脚的原则。

  解释(二)比解释(一)更为接近于哈耶克的主张。乍一看来,它提供了一条本身就包含了自己必要的限制性规则的最大化原则。果真如此,我们到此也就终于找到了一个严格的、界说明确的、没有可塑性的自由主义学说了。可是,它那表面上的严格性和规定性,尤其是对某一法律体系成功与否的考验,却掩盖着某种不可弥补的模糊性。

  也就是说,即使是同一种文化的人们,他们对于作一个负责任的个人是怎么一回事,一个人为何过生活,一个人为了过生活需要有一个什么样的保护性框架,看法仍然可能是极不一致的。在每一个这样的分歧问题上,人们都可能要求国家大量提供公共资财与劳务,对此,哈耶克曾在另一处有点天真地称之为“十分有益的”公共资财与劳务,“这些资财与劳务,除了在收税筹款这一点上之外,并不牵涉到强制”。这是一个号召,或者说,任何人称之为号召也不为过,它号召在自由主义旗帜下再创造出一个类似“瑞典模式”的东西。这样一个主张竟然落在他自己身上,哈耶克一定会大吃一惊的,但是,他的论述同这样一个主张是天衣无缝地不约而同,由于这个原因,应该划为一种“松散自由主义”的主张。

  而且,各种社会的成功或失败,既不是也不必是同它们所遵奉的法律制度有关联的,同这一法律制度所应遵奉的道德原则就更没有多大关联。历史上的成功,也许比任何别的成功在本质上都更加是多方面原因的产物,哈耶克瞧不起历史理论对是正确的,所以对这一点,他一定会第一个举手赞成。由于统计取样(即采取某一法律制度的社会的数目)是十分少量的,因此,也就无法正确地试行将法律的道义性所产生的效应从另一大堆潜在的原因中分离出来。也许更糟糕的是:根本没有什么客观的测试,可以使人们心服口服地一致认为某一社会事实上采取的是什么法律制度。一些泛泛的描述,如“一个承认人身保护、私有财产与对行政行为的司法审核的社会”,显得同许多法律与政治制度各不相同、对“自由”赋予各不相同的角色的社会都能对得上号。

  最后一点,对于一个社会的成功与否,并没有普遍有效的、一致认定的测定办法;认为瑞典成功的人,有许多就认为美国是不成功的,反过来也如此。(不过,不会有多少人接受哈耶克自己提议的测定办法,即看一个社会有多大的物质能力来养活不断增长的人口。俄国没能做到这一点,这可能是它失败的一个证明,但是,假如它做到了这一点,难道这就是它成功的证明吗?)

  (三)“任意摆布和应被最大化地免受任意摆布的保障,是哈耶克的一个将自由定为目标的替代表述方式。它同“必要的强制”一样似乎有吸引人的完整性和稳固性。但是,我们如果真的要免受任意摆布,我们就可能要受到非任意的摆布。二者之间,如果有清晰可见的分界线的话,这条分界线是由法律来划定的。在哈耶克看来,这并不是指我们在法规与判例中找得到的实体法(法律实证主义为不公正的法律留下了余地,是他所十分厌恶的),而是应该有的法律,是以正确的道德原则为指南的法律,亦即以那些已由其在文化竞择中获得的成功证明了其正确的原则为指南的法律。因此,“必要的强制”松散,变得像印象派绘画似的飘忽不定,也就必然破坏了“任意摆布”这一概念的确定性。

三、有多种惬意的抉择

  对于自由最大化原则,“正面自由”有自己的一些表达方式。但是,这些表达方式,比之“负面”的,更难以认出是表达这个原则的。我现在把这些表达方式重新整理一下,使之能同本文的论述顺序挂上钩。

  (一)“自由行动”,它所主张的是:在其它一切都相等的情况下,自由取决于一个人的种种重大的、非琐事性的抉择彼此处于怎么样的相对地位。在一些相互排斥的抉择(嫁给约翰、同理查德同居、同妈妈在一起、当修女、在咖啡馆里洗盘子)当中,最好的抉择同次好的抉择之间的差距不应过大;次好的抉择不应该是差得多的。如果差得很多,那么,两个抉择(或一组多个抉择)当中,就没有“真正”或“真正可以接受”的能取代最佳抉择的另一办法了。因此,作出这一抉择的人,并没有“真正的”作出任何其它抉择的自由。

  人所共知的有关工资劳役的论点,就是以这种缺乏惬意的抉择的情况为基础的;一是接受资本家的剥削,一是拒绝资本家剥削,在二者之间实行选择,这并不是真正的选择,饿死并不是一个“真正”的替代办法,挣工资的人并不是一个自由行动者。

  另外还有一些常用的例子,被广泛地引证来说明“形式上”的自由(只有一个真正的抉择,其余抉择都是“不可接受的”)同真正的自由即自由行动亦即自由最大化的真正目标二者之间的所谓差别。

  很有意思的是:这一论据往往要借助一些形容词,例如“真正的”、“可接受的”之类,来对各种抉择进行分类。这样的形容词当然也就灌进观察者主观判断的成分,而这就足以使得往后的结论必然变得飘忽不定,“见仁见智”。这一来,就无法确定某一事态是否符合自由状态的必要条件。一个论点,如果从根本上要借助于“真正的”、“可以接受的”、“实质的”、“值得的”之类的字眼的效果,就不能期望它会起多大的决定作用。非定量的分析,对这些字眼是不能一概排斥的,但这些字眼不能起举足轻重的作用——而在“自由行动”这一论点中,这些字眼却是起了举足轻重的作用的。

  作为“真正的”、“可以接受的”抉择的自由行动,就不是单纯的自由行动了。要对自由主义学说加以批判性的理解,懂得这一点,就是十分重要的。如果以为(19世纪唯理论哲学的鼻祖莱布尼茨就是这样教导我们的)万事万物,包括一个人作出的任何选择,都一定有其充分的原因,这种看法现在已普遍公认是个谬误。“没有原因的”、无缘无故的选择,肯定是可以想象的。无论从哪个角度来看,我们不是自由行动者则已,如果是,那么,我们即使是无缘无故地行动,也仍然是自由行动者。但是,大多数选择,都可以有理由假定是有充分原因的。以选择者的心态或偏爱的“原因”而作出的选择,在一切理性选择理论中,都是基本的假设。这个假设在经济学中应用得特别严格。以偏爱为原因的选择,是不是能同自由行动相容呢?以有“真正的”抉择作为自由行动的先决条件,似乎就暗指,如果一个抉择比其他所有各个抉择都多得多地受到偏爱(或则因为它太好了,或则因为其他所有各个抉择都太可怕了),选择者就不是一个自由行动者。他作出的选择,其原因“太强有力”了,使他毫无自由可言。

  即使他的行为很怯懦,很不光彩,他在道义上也得到原谅,因为假如行动光彩,“代价会很高”。这一来,“代价”就被允许扮演在自由行动的日常意义上只能由强制来扮演的角色——而强制却是一个大不相同的概念。

  但是,这是拿道德哲学来开玩笑。开一个价钱,无论是多么高昂,本身并不是带有强制性的。唯有当这种做法使得被强制者要不然本来可以采取的那些抉择变得更加不利,而且不利到足以迫使他改变要不然他本来会采取的那个选择并且照此道理才使得他免除因此而受到的道德责备,唯有此时,这种做法才是强制性的。因此,强制除非是由于有充足的原因而变得合情合理,否则一望而知是一种侵权行为。索取一个严酷的价钱,这可能是残忍的,但并不是侵权行为。

  行动是否自由并不取决于一个人的选择是由一个强有力的或是一个弱而无力的原因所驱使,或是根本没有什么原因。一切都取决于行动者从他所面临的各种抉择中选择其一的能力。他必须是一个头脑清醒的成年人而且是不受胁迫的。在“要钱还是要命”这个标准例子当中,交出钱包的受害人,就不是个自由行动者,原因并不在于丢掉性命是不利得多的事,而是在于交出钱包这件事是被强制硬来的,而保住钱包则是被强制所阻挡而行不通的。从这个观点看来,就没有“正面”自由的余地,所有各种抉择,并不一定非同等地“可以接受”不可。非强制于是就将自由原则的种种要求接了过去。如果公共政策要提供大堆大堆可供采纳的抉择时要使所有这些抉择都“可以接受”而且使其中最佳的抉择不至于因“代价过高”而非摈弃不可,那么,这个政策就必须标榜另一种目标、原则或是准则。

  (二)更多更好的抉择,这是“正面自由”的一个替代性主张。自由行动所针对的是最佳抉择和次佳抉择之间的差距。“更多更好”所针对的则是可供采取的种种抉择的绝对水平与数目。一个没有什么惬意抉择的人,因而也就被认为是不自由的,哪怕是技术上他并不处于任何强制之下,逼他非从他各个同等差劲、同等难堪的抉择中采取某一个特定的抉择,而是能够从中选出一个最能使他不那么倒霉的抉择。

  正面自由的这种表达方式还原到其根本形式,就是可以很容易加以排除的。用开门见山的语言来说,一个处于这种困境的人,并不是不自由,而是贫穷。将他的种种抉择加以改善、扩大、丰富,不多不少正是使他脱贫致富。但“更多更好”的这个正面自由原则却要求我们改而说“使他自由”。

  这种用语是一种取代通常语言的密码。它降低了自己的诚实性,为一些更加站不住脚的论点大开方便之门,使得政治纲领丧失我们赖以对之加以评判的透明度。福利国家的政纲尽管不称为对贫困作战而称为为自由而作战,但并不能因此就使问题变得更为明朗。

  骨子里的毛病似乎就在于企图塞进一个新目标,即“福祉”,或许是“平等的福祉”,让它同老的目标“自由”挤在一起。将自由变成一种由“负面”自由与“正面自由”组成的混合物是一种文字上的变戏法。

  但是这个变戏法并不是无缘无故的;它有它的用途。有些现代的自由主义理论家,同大多数非自由主义的理论家一样,希望由国家(或是他们老是说的“社会”)从富人那里拿走资财来帮助穷人的抉择。他们设计出一些办法来达到这个目的,或者从国家预算的收入部分下手,或者从其支出部分下手,或者从对财产权的直接“调剂”下手。用哪一种措施,并没有特别的偏重。自由主义者同别人的区别在于他们力图要显示,相关的强制是为了使自由最大化而施行的。既然结果对自由有好处,那么,那些对为了某种别的公开宣称的目标而实行的再分配持质疑态度的人们来说.他们的心目中就应该觉得强制是可以接受的了。

  这些以自由为指向的论点,所针对的是财富以及那些单纯由财富创造出来的机会的分配(因为如果机会不取决于物资财富,而可以不必事先有资源的转移就创造出来,例如只消对就业的资格条件加以修改就可以创造出来,那么,这样的机会,就不是对财富进行再分配的根据)。这些论点比“贫穷即不自由”这一论点更为兜圈子。这些论点是否内容更为充实一些,我在这里不打算加以评判。我的目的只是要说明这些论点如何成功地扩展了自由主义理论的涵盖范围,又是如何冲淡了那个我们通常认为是自由主义秩序而加以接受的秩序的特色,从而使得包罗万象的一大堆互相矛盾的主张都能在其中兼收并蓄。

  这些论点,并没有将各种抉择数量之多少和吸引力之高低直接等同起来,也没有将自由同政治制度最终的、非工具性的目的直接等同起来。这些论点却是采取了中介性的计策。其中一个计策就是提出一个主张,但并不是声称改善人们的抉择就等于增加了自由,而是声称这样做就增进了“自由的价值”。另一个计策,就是将不受强制地对各种抉择加以采纳的机会以及这些抉择的量与质都说成是工具性的,是要用来达到进一步的、更为接近终极点的目的。在这些目的中,我们可以看到的有:让个人的“生活计划”得以实现,让他们有能力去“创造自由的生活”,去“追求自己的设计”,去“达到他们所认识的善”,如此这般。对于这些目的来说,能否自由得到在各种琐事性抉择中采纳其一的机会,也就无所谓了。“同琼斯交谈”,“在旁边一块地上砍树”,“选择某一种口味的冰淇淋”,这样的自由,就可以被安安稳稳地否定。的确,强制可以促进自主:“某些抉择,还是没有的好。”

  而且,政府可以“为了迫使人们去采取行动……以改善人们习能的抉择……而对人们施加强制产这种强制,侵犯某些人的自主性,但这种做法,有一个理由来为之辩解,那就是它同时也增加了这些人本人的或是他人的自主性。后面的这个结论,认可了拿一些人的利益来换取另一些人的利益,这就直言不讳地肯定了人与人之间的利益比较是合情合理的。这一来,关键性的角色就留给了主观见解,主观见解当然成了对那些有利于某些人而不利于另一些人的政策的唯一可能的仲裁者。

  人与人之间的利益比较,曾经是功利自由主义的早期表述中不可分割的一部分,但是大都已被视为靠不住的形而上学而被抛弃。但是这样的比较现在又悄悄地东山再起,流行起来,不过现在不再作为对效益的定量估计,而是作为所谓道德上的评价。时下的自由主义文献中,常常可以见到进行这样的比较的例子。这样的比较,可以增大自由主义学说的“多元性”,提高它所允许的自由裁量的程度、它的倡导各式各样的干预政策的力量。

  这种力量,是由于一个事实而形成的,那就是:“增加并改善可能的抉择”还算有一定的客观含义,用加大或缩小等字眼来说明它也许还是可能的,而更为接近自主性这一终极目标,以及类似的概念,就是难以捉摸的,这个目标达到了没有,是可以人言言殊的。总而言之,插进“正面自由”作为一个自由主义目标,如果说对据此而产生的政策起什么作用的话,那就是比之简单的非强制更为使这个政策变得像是“一切东西属于一切人”。

四、扩大损害原则

  (一)合情合理的强制

  前面我们考察了自由作为最大化原则扮演了什么角色,现在我们可以转而去考察一下那条从形式上把以自由为导向的理论完整化的补充的限制性规则又扮演什么角色。直到不久以前,几乎一切版本的自由主义,实际上都广泛地接受一条这样的规则。这条规则最好分三部分来加以表述:

  1.自由只可以受到合情合理的强制所限制;

  2.如果,但是只有在如果有必要对人施加强制方可防止对他人造成损害时,对人施加强制是合情合理的;

  3.合情合理的强制是受权依法执行的。

  显然,1是没有争议的。谁都不会同意自由受到不合情合理的限制。3是由于无限制的自由有潜在的破坏性;有必要依法防止损害。侵权法、刑法,以及总的说来整个治安工作,在人们的心目中,无论设想得正确或是错误,都是有赖于3的被接受的。这些产生的问题是同2有关联的,2是这条规则在操作上有意义的部分。

  乍一看来,J·S·穆勒的这个经典式的表述是毫无任何含糊不清之处的。他清清楚楚地表述了我名之为A(见下)的原则规则,又马上对之加以加工,加上附带的规则B,这条附带规则虽然在A的“他人”一语中已隐含此义,但是如果不加上,可能被忽略过去:

  (A)……对一个文明群体任何成员,如违反其本人意志而对之正当地施行权力,则只能以避免损害他人为目的。

  (B)他本人的利益,无论是肉体上或精神上的,都不是充分的理由。

  A包含了损害原则的全部内容。解释性的分句B本已包含在A之内,按照严格的逻辑,本来并不需要分开单独叙述。但是,它的确使这条原则的一个方面得到强调突出,这个方面就是反对家长作风,反对道德主义,它过去(现在仍然)是引起争议的。然而,整条原则的精萃,并不在于规定某人自己的利益并不是对他施行强制的正当理由,而在于规定对他人的损害是对某人施行强制的正当理由,而且是唯一的理由。

  这一点的通常应用方式,现在是,而且一个多世纪以来一直是:国家有义务制止其属民你烧我的我烧你的干草堆(尽管国家必须允许他们烧自己的干草堆)。国家必须防止任何人对他人的生命、肢体和财产故意施加损害,但不得为了任何别的目的而干预“自由与财产”。为了做到这一点,它必须保障外部的安全与公众秩序,申张一套对捣乱实行制裁的互换性正义制度。国家的这样一种有限的角色,实际上可以很容易地从霍布斯的国家观中推导出来。按照他的国家规,国家的使命彻头彻尾就是保护性的,虽然在这一点上又是绝对的。有一些画得很拙劣的漫画,把这样的国家讥笑为区区“更夫式”国家,另一些则讥笑它是个吞噬一切的列维坦。两类漫画都远远没有画到点子上。

  比之霍布斯在两个世纪前所用的隐晦语言来,古典的自由主义较为明确地点明了,一个政府,如果光明正大地号称得到被统治者的某种也许未经明言但潜在是一致的自由认可因而得到其授权的话,那么,这个唯一的授权,其本质究竟是什么。如果是一个潜在一致的授权,就不可能有规定让政府能支配人们或其资财,除非是为了公有的一个目的,即制止他们互相造成损害。

  对于霍布斯的国家哲学,或是对于一致性的要求,(如果只是潜在的,或是照此道理对于整个古典自由主义对损害原则的依赖性,当然完全可以不同意。但是,凡是有理性的人,看来似乎都不可能否认这条损害原则是一条完整的原则,囊括了一切可能的事例,概莫能外。它将政府的一切可能的行为分成两类:一类是政府必须做的,另一类是政府不得做的,它排除了任何“中间地带”,在二者之间不留任何明显的地段,以使那种针对经挑选的目标实行自由裁量的行为有自行其是的空间。

  (二)一个不明确的中间地带

  有些近期的自由主义作者却深信自己看到的有一个自由裁量的中间地带,而且这个地带还很广阔。罗纳德·德沃尔金在一篇以很有把握的口吻发表的惊人言论中一口咬定说,损害原则远远不能囊括一切,“只是针对那些比较罕见的场合的”,在这样的场合,一个行为起码对行为者本人是有潜在损害的,或者对他本人没有损害但却在道德上是别人看不过去的。这条原则针对的是“驾驶摩托车而不戴头盔”、实行同性恋、吸毒或是搞色情文化,总之,这是政府事务中并非完全无关紧要但肯定是边缘性的一部分。这条原则根本没有涉及中心部分。它“根本没有谈及政府应该如何分配那些稀有的资源,例如收入”,以及具有重大社会与经济意义的其他问题。

  对于穆勒上面的那一段话,无论如何读法,它的主要命题A已经明明将后面一点也说了进去了,哪怕(正如我们往下在C与D中将会看到的)对于这条原则的涵盖范围究竟多宽多窄会有众说纷坛的看法。最原始的表述,直到如今仍然是相当标准的,就是:政府不可以“对例如收入之类的稀有资财进行分配”,因为收入是属于那些挣得收入或另有拥有收入的合法权利的人们的。现代的许多自由主义者,曾经不顾其主张同自由个人主义格格不入这一事实,不明言地断定国家无论如何总有“分配资财”的特权,但这种断定是毫无根据的。

  如果要作这样的断定,那么,事先必须解释清楚,为什么这些资财不属于那些取得、挣得、省下或继承这些资财的人所有。社会主义者是作出了解释的,而自由主义者则没有提供这样的解释。如果说是讲了些什么的话,那就是暗示,尽管个人的确对资财有所有权,但是“社会”对于所有权的行使却有凌驾其上的发言权。(对这种主张,我们将在第二部分第五章中加以考察)。按照损害原则的要求,如果,也唯有如果为了防止属民相互损害,政府可以对其属民的某些收入施加强占。这样做的时机本来已经隐含在损害原则之中。也就是说,当有必要将一些资财转移去由政府指令生产一些防止损害“施加保护”的公共设施,以保障秩序与安宁之时。

  再说一遍,对于损害原则的这种译读法,是可以不同意的,甚至可以根本加以否定。但是,如果硬要说这条原则对于“政府应如何分配稀有资财”“丝毫未提及”,那是荒天下之大谬的。这条原则提供了一条完整的、对它加以调整的规则,不留任何空白,不留任何让人自由裁量的“倘若”场合。有些自由主义者起而反对这条原则的限制,跃跃欲试要重新恢复自由裁量权。他们对“损害’伽以重新解释,在规则中塞进一个新的、更为宽广的内容,他们以为这个内容在道义上更高出一筹,或是能导引出更好的政策。结果就产生出一种更有伸缩性的、更有自由裁量性的自由主义版本。这些重新解释的企图,起码是单刀直入、开门见山的。对其中的一些试图,我们回头还要加以考察。

  然而,德沃尔金的计策却是另一回事了。由于他的见解对公众很有吸引力,所以值得仔细观察一下。他将分何B单独分出来,仿佛是独立的,而对A亦即原则本身却视而不见。他为什么以为他能这样做,这真是个哑谜。不过,与人为善,也可以认为他的说法有一个理由,尽管是个不成理由的理由。他隐晦地主张,任何原则,都只能解决若干“比较罕见”的问题。因为,据他解释说,将“一条原则的力度同它所及的射程”混为一谈,是“一大错误”。这个弹道学式的比喻,并不比大多数其它比喻更有说服力。但是他这样比喻,是为了说服我们相信,如果我们想避免犯错误,我们就不应按损害原则写成的样子来读它。我们就应该理解,它的“射程”必须只限于反对家长作风、法律道德主义以及无受害人的犯罪行为,因为如果不对它作这样的限制,它就不会有足够的“力度”。

  这样说来,同弹道学相反,一条原则的射程同它的力度就必须成反比关系(或必须有某种关系)了,这一点,为什么人们必须信以为真,这仍然是个不解之谜。其实,如果说有什么关系,那么,假定力度越大则射程越远,倒不显得那么牵强。但是,德沃尔金由于把损害原则的“射程”限制在边缘性的“自我损害”事项上,他就允许了自己去相信,在“必须”与“不可”之间,有一大片中间地带,是该原则的“射程”所不及的,在那里,政府干自己的主要工作,特别是或者实用主义地或者自由裁量地,或者按照并非损害原则的别的规则,来“分配稀有资财”。这样一来,德沃尔金所喜爱的另一条替代规则,即平等,也就可以畅通无阻了。

  (三)损害与不正当损害

  另外,也还有一些人作出更为直率的、论理上更为周密的尝试,要使损害原则转而规定政府的本职并不止于保障秩序与互换性正义制度。他们并不硬说,损害原则只涵盖系上安全带问题与公开展示同性恋问题,超出这些问题的范围远了就管不看了,他们不是这样做,而是采取一些形式上首尾一贯的、不带有骗人花招的解释。

  损害这个概念,不可避免是道德性、评价性的。有关损害的含义如何论述并无真伪之分。人们可以主张,对损害是什么的正当理解应该局限于对某一利益不正当的伤害,而“不正当”的含义大体上相当于一般法律所理解的侵权。19世纪大部分时间里,自由主义就是以损害原则的这个解释为依据的。“不正当”这个含义是稳定的;其所以稳定,是因为有一个锚,把它固定在一整套已订下的法律规章与判例上,这些规章与判例的存在及其内容,都是有案可稽的,是在合理的狭窄范围内人所共知的。所谓“不正当”,其在普通法律上的含义,也许不是在每一个场合都是一清二楚的,但是在大多数场合,都有一大堆积累起来的证据足以说明这是什么意思,而且还有一套大家广泛赞同的程序即审判来对相互冲突的含义加以审查。只要损害原则在人们心目中的准确含义是来自这一整套常识———这含义相当于法律实证主义有关“非法”的含义——那么,这个概念究竟对于国家该做什么和不该做什么限制自由的事起怎样的指导作用,就是明确的、不含糊的。

  同实证的含义相反,“不正当”的规范含义则是从自然法、道德法而来的(虽然二者往往被看作是一回事),或者如果谦虚一些,就是从特定场合的观察者临时(ad hoc)的直觉而来的。这样的含义,就其本性是不可试证的。这些含义,不管多么能启发人和吸引人,都只不过是见解而已。如果硬要说,这些含义起了道德保护伞的作用,在伞的保护下,会“无所不为”,那就歪曲了它的特色,因为无论这些见解会多么主观,它下面也绝不会冒出对于不正当损害的真正稀奇古怪的解释。但话又说回来,即使不会达到荒谬的地步,但是规范性的含义是十分有伸缩性的,足以为范围广阔的许许多多号称为防止损害的强制性措施辩解。

  人对他人或对其利益的损害,其中有许多,甚至大部分是由于匮乏、有限、拥挤、各自钻牛角尖而产生的不可避免的、而且可能是相当无意的后果。我占有的,你就不能占有了,我第一个先到,你就充其量算是第二名,我如果砍掉了我的树,你就乘不了凉。这些都是生活中常见之事,国家在损害原则之下并无权加以禁止,如果这些事仍然发生,它也无权帮助受害者从行为者那里取得赔偿。这些“合乎权利”的损害,都归入普通法律视为“不可赔偿的损害”(damnum absque injuria)这个广大的类别之中。对于这些损害,我们要么当作社会中生活非付出不可的代价而加以容忍,要么是同行为者谈判订立免受其害的契约,购买保护。无论是哪一种做法,都没有谈论国家义务的余地。但是,如果其所以对个人自由选择的行动不加干涉的理由被说成:“没有任何说得通的损害原则能提供支持来禁止虽造成损害但不侵犯权利的行动”的话,那么,局面就马上改观了,有关谁拥有以及谁应该拥有什么权利的争论和创见,就可以大显身手了。

  对权利越来越注重是自由主义理论的分裂现象中一个至关重要的方面。第三章将对此加以探讨。这里只要说一点就够了,就是:即然创造出权利(或是如同某些人所说的,将道义权利转化为法律权利)是国家的一项特权或是义务,那么,国家创造的权利越来越多,它就会大大扩展损害原则要求国家有所作为的领域。理由很简单,就是:有些日常生活中的损害,本来国家是不得以强制手段来压制的,但这一来却会被重新划为国家必须禁止的侵犯权利的损害。权利本来是从强制措施那里后退一步的,但竟然可能用来证明强制措施是正当的。

  (四)外在情态

  当损害再也不必是普通法律意义上的不正当,就可以成为有效的理由,去强迫人们去做他们本来不做的事,或禁止他们去做他们本来要做的事之时,损害原则的指导作用,就同它最初的本意背道而驰了。它对于国家的行为,就起推波助澜的作用,而不是按其原意起抑制作用了。当这个原则完全普遍化,千千万万芸芸众生每日挤在一起为生计奔波因而产生出许多不受欢迎的副产品即消极性的外在情态,这些外在情态全都变成援用损害原则的潜在根据之时,情况正是如此。

  这条原则,既然本意是为了限制人们以危险的自由去互相损害,那么,执行这条原则时,对于它所要防止的损害,到底是故意的或是无意的,也就不应顾及了,这一说法看来是十分合理的。故意或恶意,在选择有哪一些损害是应当保护人们不至于遭受的之时,充其量只应作为许多考虑中之一个。受害者的利益,以及无疑还有他的身份(他是强者还是弱者,他是有自卫能力的还是能自己靠自己的),应当占有相应的份量。外在情态,是行动所产生的某些即使已可预见到尽仍不属行动动机范围之内的后果。就其定义而言,这些后果对于行为者来说是外在的:这些后果对他并无影响,而只触及他人。化学药品制造商向空气中排放出有毒的气体,是因为这种做法是他调制自己的产品最经济的生产法的一部分。他毒害了住在他下风地带的邻舍们,但他并不是从这种毒害中获得什么快感。然而,损害原则如果普遍化了,就不可能一任他有采取这种生产法的自由。如果住在下风的居民们没有要求不受烟薫之害的法律权利,那么,上述结论也就成为疑问,然而,一旦一项“享受清新空气的权利”被发明,这条原则也就马上应运而生。

  有许多合理的而且乍一看来无关宏旨的主张,看来似乎几乎不可能不予以赞同,而且不赞同也很难说得过去,像许多这些主张一样,损害原则的这种扩大,我们为之鸣锣开道之时,它会产生的后果,是我们始料不及的。从根本上说,它把为何可以对自由加以合情合理的强制性限制的根据挪动了一个地点。现在,使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了,而是受害者的利益了。这样一来,由于某一状态而蒙受损害,就可以成为充分的理由,依据损害原则要求补偿,而不必证明这一状态之出现是由于某人的不正当行为。

  在污染问题上,这样做是多少说得过去的。一个制造商排放出有毒气体,即使他采用这一特定的生产过程在当时是合法的,但认定他负有责任也是符合时代精神的。但照这个道理推论下去,那么,比方说,如果重新搬出中世纪的奢侈品法,将支出限制在相当的范围之内,限制富人摆阔讲排场而使穷人的贫穷显得更为难堪,这样做也会是同样有道理的。如果为了恪守极端自由主义的损害原则,转了一个大圈子,又回到自由主义之前时期的那些限制,这当然是一大讽刺,但这样的前景并非纯粹空想。自由主义由于其结构之松散而有了一条阻力最小的路线,如果沿这条路线演变下去,这种情况正是与之一拍即合的。

  将损害原则同外在情态结合起来,就会产生一片丰腴的土壤,让种种要求扩大合法强制举措的政策纷纷滋长。因为尽管有人提出严厉的驳斥,但是在受过教育的公众舆论的心目中,外在情态总是顽强地同一个观念难解难分,就是认为这是社会代价同私人代价之间、社会效益同私人效益之间的无谓的而且不公正的不一致。即然如此,外在情态就被看作是“市场失灵”的征象。应该由政府来出面,要么用税收或是津贴,要么用禁令,看哪种办法合适而定,来纠正这种失灵现象。

  纠正“市场失灵”,在一点意义上是地地道道自由主义的,那就是:这是一种社会改善论的做法——它企图对某种事物加以修补,因为它相信对这一事物是可以使之起更好的作用的。但是,这种做法,既无助于使自由有任何明显的最大化,也无助于形成它本身进行时所应有的无可辩驳的限制。然而,国家则可以依靠损害原则担当起对负面的外在情态一一加以侦察与惩罚的角色,严然成为耐心而无情地对自由本来会造成的一切损害加以最小化的行为者。

  (五)没有做善事

  沿着损害原则的阶梯往上走,最后一级——再也看不见有别的更加彻底的一级了——就是将“造成损害”同“不予援助”合二为一。

  这一级是以一个十分有理的提法来开场的,那就是规定,即使是一毛不拔的人,对于处在危难之中的人类同胞,也有救援的义务。当救援并不代价高昂,而危难又很严重之时,救援的义务是很难有人提出异议的。人们多少都一致认为,如有必要,应采用强制的办法予以实行。但是,“高昂”与“严重”,如同“可接受的”、“真正的”、“重大的”等词语同样,是政治上可伸可缩、可弯可直的字眼,总是引起争议。一个人到了什么地步才算眼见另一个人的“严重”需要,开始有了必须强制实行的义务呢?这个义务的代价,又要“高昂”到什么地步,他才可以免除这个义务呢?这些问题归根结底还是要取决于舆论气候,而舆论气候本身,又是受既得利益与要求所制约的。

  种种福利待遇以及与之相适应的税收制度,在竞选意义上是最适合这种气候,与之最天衣无缝地吻合的了。这样一个制度大有扩张之势,原因是:每一个要求某一福利待遇或某一税收优惠的压力集团,都抱有一个表面上似乎正确的信念,相信它如果达到目的,将会由别的集团来支付代价。最近二三十年以来,这个机制一直为公共选择理论所利用。用自由主义意识形态来为这种制度辩护的人交到了好运,因为从损害原则中也可以为这种制度找出理由——这个理由的自由主义色彩更为浓厚,不像什么“平等”、“公配公平”之类的论调,为自由主义者所不得不(虽然有时有点勉强)同社会主义者合用。

  读到这里,我们就可以带着一点诧异的心情回顾一下,损害原则自从第一次被采取为自由主义的一条也许算是关键性的规则以来,它沿着一条怎样的道路改变了自己的内容。一开头是“损害他人利益的不正当行为”,接着就延伸到“负面外在情态”,神不知鬼不觉地把大部分日常生活的事情囊括到它的名下。与之相呼应,对损害应负的责任也随之而扩大,责任从“造成”损害扩大到“本人本来有能力使损害停止”。为了实施这样广泛的一条原则而需要的一套强制措施,也不局限于压制“不正当而又有害”的行为了。这套措施也扩大了,现在竟然可以要求实行一些虽然本人要付出代价但对别人有利的行为了。

  推而论之,到了极端,不做善事就可以等于造成损失。究竟是否等于,因而必须强制做善事,归根结底是一个政治上决断的问题。其所以如此,是因为没有别的可能,理由简单得很,再加上没有别的权威当局,无论是道义上的或是什么别的,具有就此作出最后决定的权限。通常是位十分精明准确的法律与政治哲学家的拉兹,有一条令人看了觉得是奇怪的尝试、有伸缩性的表述,这个表述也证实了我们的上述理解,他说:

  有时,不去改善他人的处境,就是损害了他……。损害原则允许[政府] 强迫[它的某些属民」去采取必要的行动去改善人们的抉择和机会……因此,政府有权以强制方式重新分配资财,提供公共设施及……其它服务。

  在这里,为了使损害原则不致于席卷囊括全部社会生活并不致于要求除了对绝对中性的人类行为(如果有这样的行为的话)之外对任何可以想象的人类行为都施行强制,这个版本的损害原则就改用了一种有伸缩性的口气来重新表述。国家对于会损害他人的行为,不再是必须加以压制的了,也不是每当行善事就可以改善他人的抉择机会之时就必须强迫行善事的了。按照现在这个说法,国家被“允许”并“有权”有时做这样的事。由于没有一条更为硬性的原则来规定一个更为明确、更为严格的权限,于是政府就在事实上和在法律上有自由裁量权,每当它按照自己的判断认为如果不将某些人的资财用于为他人谋利就是对这些他人造成损害时,它就可以在这件事上实施强制。

  一方面,政府在这件事上有自由裁置权,而另一方面,它的属民也就有义务当政府作出实施自由裁量权时予以服从。在扩大了的损害原则之下,不但人人都是自己兄弟的扶养者,而且他的兄弟一般地说都有实在的权利要求得到扶养。

  假如一个人的扶养义务以及另一个人相应的被扶养权是明确的,那么政府在这件事情上就不会有自由裁量权,而只能将这项权利强行加以实施。这在实践上当然会导致荒谬的结果。但是,政府的自由裁量权却产生了一种有趣的后果:权利体系变得更加流动飘忽了,变得更加成为几乎是柴米油盐的政治了。对于某些经过选择的权利加以承认,人主了自由主义的政治秩序,成为其中心。

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