现代社会中的法与自由

 《公共生活的个体立场》

  本文讨论现代社会中法与自由的相互关系。作为准备,本文在第一部分将进 行一种非思想史性质的自由涵义的辨析,以提供一种类型论(而非两分法)的、 细节性(而非普泛化)的关于自由的具体知识。本文的第二部分试图对现代社会 的空间层次进行划分,并指出各个层次中限定和规范人类活动的主要原则。本文 第三部分将讨论法规范和保护个体自由时的方式及其限度。本文的结论部分则要 说明自由在法的诸价值序列中的优先性,并展望个体自由在法治国家的前景。 一、自由的概念 本文摒弃了以赛亚—柏林《两种自由概念》划分“消极自由”和“积极自由” 的论式,原因在于:这种简单的两分法容易造成虚假的派系斗争,而无助于问题 的澄清。倒是密尔《论自由》开篇对哲学意义上的“意志自由”和公民社会意义 上的“自由权”(Liberty)的区分贯彻了一种类型论的思维方式,本文对“自由 ”的论说便在此基础上展开。 自由,从其质料的规定性来说是人的自主,即自我决定、自我主宰;从其形式 的规定性来说则是行为的可选择性。不过问题马上产生了:“自主”之中的“自 我”究竟是何种“自我”?什么是“可选择性”,是对主观来说的合意性或可接 受性,还是客观上的回旋空间和可能性?人有没有选择不自由(或逃避自由)的 自由? 本文在五个层面上讨论人的“自我”,由此得出五种不同类型的自由概念。至 于个体把哪一个层面看得更重要并因而选择与之相应的自由,虽然在形而上的意 义上是可以给予批判的,但在社会意义上纯然是个体的自由选择问题。本文在第 三部分将论证法治社会(波普尔所谓“开放社会”)对其中四种类型自由的相容 性。 第一种“自我”基于世俗化的理解,指日常生活中受利益和欲望驱动的“经验 自我”。所谓“自主”对这种“自我”而言就是在追求利益和欲望满足时的不受 外界(来自他人和国家)的非法干扰,包括选择欲求目的的自主和选择行为手段 的自主,以及整个过程中的意思自治性。自利个体对经济、权力和性的利益的追 求,被赋予对等的不受非法干预的自主权利。

  第二种“自我”是一个形而上的概念,它把人定义为理性或纯粹的精神。在 斯多噶派的哲学家那里,一个奴隶即使在被奴役时也可以是自由的,只要他的精 神仍然自由地活动和思想着。埃斯库罗斯《被缚的普罗米修斯》写出了这种蔑视 的精神的不可剥夺的自由,它意味着人的全部尊严。莎士比亚《哈姆雷特》中的 一句台词“即使把我关在胡桃核里,我仍然是一个拥有无限空间的君王”,正说 明了纯粹精神的自由概念。形而上的“自我”的第二种情形是康德学说中的自由 意志概念。康德把人定义为理性生物,自由意味着理性对自己所立的法则的绝对 遵从,亦即自律。自律就是行为仅由对规律的尊重做出,而不受任何外界环境、 内在性好和利益支配。这种极端的独立性就是自主,它不仅独立于外界,也独立 于经验自我。

  第三种“自我”是一个文化人类学的概念,它指的是个体在其所生长于其间 的文化熏染和习成的价值体系、思维方式和行为习惯的总和。对这种“自我”而 言,自主就是按这一文化所教化的价值去行为,并不受外来价值的强回和干扰。 这种“自我”并非孤立的个体,而是与其所处的社群衣袂相连的一个有机成份, 它在该社群中获得自己的自我价值评判。因此,这里的“自主”更是指一群人的 自治,指他们按自己的文化标准安排生活的独立性和自决权利。

  第四种“自我”源于个体的生存论处境。由于个体在现代社会被种种制约体 系所束缚,面对技术—权力—商业三位一体的庞大运作机制,个体必须夺回自己 的不受操纵的自由。由此产生了“反抗的人”。这一类“自我”与第二类型的“ 自我”的不同之处在于,他们不仅需要精神的自由,面且也要现实的、可以触摸 的自由。对他们而言,自由就是越过一切界限的可能性,是不被任何外在和内在 事物束缚的完全的自主性。他们既蔑视世界,也蔑视理性规律和道德法则,还蔑 视自身的欲望和利益。自由仅仅是指行为的无根据(无动机)性,行为的目的是 为了证实自身的自由,而不是为了符合法律和理性,也不为满足自身的欲望。这 种拒绝受制于任何事物的自由在电影《本能》中被展示得淋漓尽致。

  第五种“自我”产生于对“反抗的人”的反省。一种毫无动机、或者说动机 仅在于证实自身自由的行为真的就是自由的吗?如果自由是内在的、不可剥夺的 ,那么它就根本不需要向任何人证实自身。一种需要向他人证明的自由不是自由 ,而只是自由的姿态。它是做出来给别人看的,在其中起作用的仍然是他人的目 光和判断力,而不是自身的判断力。因此,一种真正的自由应该是独立判断力的 获得,这不是通过对理性规律的尊重,也不是通过对个体精神的强调,而恰恰需 要个体意识到超个体的价值的存在,亦即上帝的存在。这就是“信仰的我”。信 仰是个体与自己身上那个虚荣的、渴望自我表现因而依附于他人目光的那个“我 ”之间的斗争,只有信仰者才有真实的自由和个性可言。

  自由在形式上的规定性是指行为的可选择性。然而这里的“可选择性”既可 以指行为在主观上的可接受性或合意性,也可以指行为在客观上的多种选择性。 推至极端,这其实是在问:一个人只被允许做一件事,但这件事是他乐意去做的 ;另一个人被允许做一千件事,但其中没有一件他自己现在想做的事;两个人中 ,谁更自由?可能大部分人要选择做前一类人,但本文仍然认为后一类人更自由 ,虽然这只是极端情形。事实上,人即使能保证一件事现在自己乐意去做,也无 法去保证在一段时间之后还乐意去做。长久地做同一件事会因其单调而让人厌烦 ,更重要的是,人是会变的,他的兴趣和爱好总在不断发展。那些否认自己的变 化并口口声声“不后悔”的人也不是真的不后悔,而只是不敢后悔而已,他们已 经没有重新再来的机会了。这时后悔就意味着对自己一生的否定,这是残酷的、 让他们无法接受的,这时后悔就意味着自杀。同理,以前不喜欢的事物可能会慢 慢会让人喜欢。人即使是在选定了一件自己热爱的事物时,也还是希望留一条退 路以备万一。人对自由的热爱,不仅是对现在的自主的热爱,更是对未来的回旋 余地的热爱。正是人的变化性使行为在客观上的多种选择可能性成为必须。一个 允许人们做各种也许他们现在并不太热爱的事业的国度比一个只允许人们做一件 他们现在愿意的事业的国度要自由得多。

  如果自由意味着自主选择,而选择总是面对着不同的可能性,在这些可能性 中权衡轻重是一件难事,因为时间的不可逆性使每一次选择都无法反悔和重新做 出。也正是时间的不可逆性,我们甚至不能在不同的选择间做出恰切的比较,因 为正是选择造成了被选择对象的改变。选择的路径依赖性使个体的自由引起了一 系列不自由的后果,这些后果就是机会成本。在一些事关我们命运的时刻(如选 择爱人、事业方向),机会成本有时高得吓人,足以把选择者压垮,甚至使托马 斯这样不折不扣的自由信奉者也感到异常沉重。这时人通常想让另一个人来代替 他做出选择,或者抛一枚硬币来决定何去何从。这样人就找到了一个可以在后果 来临时归罪或负责的对象,因为人没有强大到敢于对自己的命运负完全的责任, 把罪完全归结于自己那是非常残酷的。自由太沉重了,让人想逃避自由。那么人 有没有选择不自由的自由呢?从传统道德上说,出于人对自身的责任,人不应该 被赋予这种自由;但如果逃避自由是人性的实际存在的弱点,而一种普泛化的道 德观念应该对这种弱点抱有宽容态度,那么这种自由在某种层面上是许可的。从 法律上说,在私生活中,人被允许局部地选择不自由;但人不能以契约的形式一 次性地交付他的整个人格的自由(即不能卖身为奴),因为这样在他想恢复自身 的自由时也无法实现;在涉及重大人身权利时也不得放弃其权利,因为这些权利 往往不只与他个人有关,而与他人和整个社会相关;在公共生活和国家体制层面 上,人被禁止选择一种不自由的社会和国家制度,哪怕是全体一致同意,因为这 本身就是违反自然理性的,并且人在选择这种不自由的制度后就没有自主恢复自 由的可能性了。魏玛共和国向希特勒独裁政权的演变也告诉我们,人性中的逃避 自由的倾向的过份放任会带来怎样的灾难。 二、现代社会的空间层次

  自由作为自主选择必然体现在个体的活动空间的范围和可能性之中。这种空 间不仅包括人作为生物活动于其间的自然空间(在其中我们运动、呼吸),也不 仅是指人作为有意识者其精神活动的空间(在其中我们思想、欲念和希望),更 重要的,它指涉个体作为社会存在通过独处、交往和共同行动而编织的社会空间 。这种社会空间的层次决定了个体自由的不同表现。

  现代社会理论一般以“市民社会—国家”的二元对立来解说社会的空间层次 ,然而在此的“市民社会”本身就是一个需要澄清其空间结构的含混概念。因此 本文采取了更细致的划分方法,把整个现代社会界分为四个层次。 首先是私人空间,亦即常言所谓的“私生活”。个体需要黑暗来掩蔽自身,通过 财产、家宅建构一个绝对属己的空间,在其中获得一种不可通约的独立性和独特 性,确认自身的安全、个性和尊严。现代世界关于隐私神圣的信条,以及对反面 乌托邦中玻璃房子和秘密警察机构的激烈批判表明,私人空间的绝对性正在成为 共识。私人空间是个体追求其独特目的和生活方式的基础,是自我意识的必要前 提,被剥夺了私生活隐秘性的人将毫无尊严可言。 其次是契约空间。个体为实现其目的,在现代社会中必然要介入各种市场交易 之中,由此产生了人与人之间以契约为表现的合作。契约空间的实质是一种预期 体系,亦即个体的行为的做出以对他人行为的预期为前提,在这种预期体系中人 类的合作才得以扩展。契约关系作为一种权利义务对等的关系,它具有严格的意 思自治性。个体在其中按市场逻辑的理性法则行动,虽然合作从形式上说是普遍 的,个体与他人之间产生了一定的形式联系,但其情感、思想和智识仅仅局限于 个体利益的狭窄视界之中,而未获得实质的普遍性。

  第三类空间是身份—公共空间。它的第一种例子是家庭。现代家庭的核心家 庭化使家庭的经济、教育职能逐渐退化,其作为情感纽带的方面便日益突出。个 体在家庭中禀有确定的身份,以克服现代世界人的自我认同的危机;同时,个体 在其中也学会了不仅从自己、也从他人的立场来考虑问题的理性和道德习性,家 庭中的利他主义平衡了个人的自利倾向。公共空间的第二种例子是社团,如各种 协会和政党。在社团中,人的身份是选择而获得的(与家庭不同),它可以在更 大的范围内确立人与人之间的认同感,使人在一个更高的普遍层次上看待自己和 他人命运,从而获得理性和道德上的提高。它的第三种例子是学院讲坛和大众传 媒。公共生活在其中获得了最广泛的普遍性。在学院讲坛上,个体是作为一个普 遍物听从他的良知和理性的召唤,对社会的种种罪恶、不义和缺陷提出自己的批 判,而不受任何集团利益、个人私欲和官方权力的支配。学者不是一种职业,而 是一种身份,一种最具有普遍性的类的身份。在大众传媒中,虽避免不了利益集 团和意象形态的影响,但也总是能听到一些普通人对于社会问题的准理性的思考 ,这同样有助于个体超出狭隘的私人视界而取得与他人的实质性的联系。

  第四类空间就是国家。现代国家如韦伯所说是一种官僚制的非人格化的运作 机制。它在提供公共物品和服务的同时倾向于把一切都纳入其体系之中,使社会 中的人形成一种对国家的偶像崇拜。它的严格的科层制度不仅逐步异化了其机构 中的公务员,使他们变得僵化呆板、墨守成规和死气沉沉,而且还想把手伸进个 体的私生活和公共生活之中,去窥探、限制、取缔和恐吓。它总要干预市场交易 和经济活动,并总想“统一思想”和压制言论自由,所有这一切都以“国家利益 ”和“公共利益”的名义做出,虽然说到底那只是某个政党、某个利益集团的利 益。它伪装具有普遍性,在这种虚假的普遍性之上建立其合法性,并以暴力和谎 语强迫人们相信。

  以上所述的四个空间层次中规制各自活动的基本方式有必要予以指出。私人 空间的绝对性不能理解为私生活的无界性,事实上,个体的私生活受到基于个体 感觉的心性伦理和美学法则的支配,人们在生活中总是按照各自理解的美的法则 来编织和安排私己生活,否则,生活就会枯燥和沉闷。诸神之争和相对主义使这 种个体的心性伦理在很大程度上从身体感觉出发制订,但传统并未完成退出个体 生活,而是变成了私己事件,不再具备将大多数人联系起来的那种纽带作用。另 外,个体的心性伦理也往往受制于他人的判断力和评价。除了个体主观的准则外 ,也许还有一个宗教意义上的客观界限,这就是对某种东西的敬畏,我们轻易不 会越过这一界限,除非完全的绝望;我们知道,我们跨过去之后就将永远失去幸 福。

  规制契约空间的主要是私法。私法用来维护契约空间双方的严格对等性,并 限制国家权力对此空间的入侵。私法规则的普遍性(非地域性)特点在当代中国 可能与旧有乡土社会的“差序格局”构成一定紧张关系,但诚如梅因所说,“从 身份到契约”的大势不会被任何事物阻挡住。当代中国市民社会的发育表明,“ 差序”的空间格局正在向契约的空间格局转变,旧有地域性的习惯法也正在被全 国统一的成文法所取代。

  私法中有一部分调整个的身份关系,如《婚姻家庭法》。然而家庭活动显然 更多地由伦理美德来调整。在现代社会通过选择而形成的新型身份关系(社团和 政党)中,规制其活动范围的主要是其自身的章程、该国的宪法以及参与公共生 活必须具备的德性。同样对学者而言,良知和对整个社会的责任感既支持又限定 着他,不允许他“象谎花一样,在大地上虚度一生”。因此,从总体上看,规制 身份—公共空间的主要是公共生活的美德。

  规制国家活动的是公法。现代宪政理论对国家权力的过份膨胀深存戒心,用 尽各种手段来实现国家权力之间的制衡和对国家权力的限制。宪法中以权力制约 权力的设计,行政法以法律规范权力的方案,加上私法规定的市民权利对国家权 力的对抗力量,以及整个市民社会公共空间对国家权力行使的监督、批判和干预 (通过论坛、社团和政党活动),共同保卫着市民社会和塑造了现代宪政国家。

   三、法治社会中的自由

  毫无疑问,本文第一部分所述的第一类自由和第二类自由在现代法治社会是 能够由个体去选择和实现的。“经验自我”的自由表现在私生活、契约空间的方 方面面,抵制来自他人和国家的非法干预;精神自由除了在私生活中表现外,其 附产品言论自由在公共空间也可以得到体现,尤其是当代网络自由的不可遏制的 发展为公民的言论自由的表达提供了一个国家无法深入控制的空间。自律则在生 活的各个层面都能予以体现,只要个体选择以此种自由来指导生活。

  现在的问题是法治社会能否容纳文化—社群的自由和个体反抗社会制约的自 由,以及更重要的,宗教建制在民主社会的作用是否足以保证个体在信仰中找到 自身不可剥夺的独立性。社群与作为现代空间组成部分之一的社团不同,前者是 非选择性的,个体不能选择自由加入或退出,个体在其中的身份是严格固定的; 社团则是个体之间为实现一个共同的目的而自由选择组成的,个体有退出的自由 。社群拥有一套完整的特殊价值体系,规定其成员的终极追求和日常行为,这些 终极价值往往是不允许被追问和怀疑其合理性的;社团则仅有一些中介性的价值 共识,仅用来规定成员在公共生活中的行为,其成员个体的终极价值往往是互不 相同的。现代伦理理论认为,在社群的自决不与个体意愿相冲突时,社群有自决 权利,对这种自决权的承认构成现代政治的一项基本原则;但社群的行为严重危 害到生活于其中的个体的生命、安全和自由时,或个体不再愿意服从该社群的价 值规定时,社群的自由应受到限制,以为个体的自由开辟道路。这是因为,个体 是比社群更真实的存在,他的自主选择价值体系的权利是神圣的。

  法治社会显然不能容忍“反抗的人”的存在。当个体的反抗不构成对法律的 破坏时,社会还不会对其采取措施;但反抗者必然将精神上的蔑视发展为行动。 “反抗的人”都是无政府主义者,他们敌视一切制度,因而其存在威胁到法律本 身的合法性根据。法律被法治社会扶植为一种新型偶像,而反抗者则向全社会宣 布对法的信念不过是偶像崇拜而已。法宣称自己是人民的共识,人民守法即是按 自己的意志去行为,因而守法者是自由的;反抗者则告诉人们,所谓“人民”不 过是各种利益集团而已,而人所创造的制度会反过来反对人自身,异化的人把受 控当自由、把谎言当真理。对于这些“危险份子”,社会虽然限制了他们的行动 ,但并不剥夺他们的言论自由,这是因为,人确实需要听听这些现代世界的“异 端们”对现代性的批判,从而反省自身是否在法治的进步同时也遗失了什么。

  民主政制似乎保证了宗教信仰自由,但这与“信仰的人”的独特性的生成并 无必然联系。事实上,由于上帝之死造成的诸神之争的境况使相对主义成为时代 的基本思潮,这意味着死神成为无神时代唯一的神。个体在找不到任何可资信赖 的高于自身的价值后,便把意象形态当作自己与世界的联系方式。网络时代的到 来使意象形态再生产的周期缩短,也使个体与他人的联系迅速走向虚拟真实的关 系。意象形态流水线设计出的时尚控制了人们的闲暇,与国家意识形态对人们工 作的控制共同将人化简为笼中之物。在这一状况下,宗教也不过是以另一种方式 崇拜死亡的形态之一,如果这信仰并非个体与自身的斗争产物的话。真正的信仰 是反宗教的,那种个性的深度来自于对自身“自我”的限制,而宗教也不过是为 了那个“自我”而形成的一种自我机制。

  那么,法治社会实质上保护了每个人的下述自由;并且由于人与人的活动空 间的交叠性,对所有人的自由的保护也同时是对所有人自由的限制,限制在法律 规定的范围内:

  首先,私生活的自由。个体隐私不受窥视、调查和其他干预,个体在其中可 以尽情地享受情感、思想、兴趣和性的满足,他人对此可以进行道德劝诫,但不 得强制干预。其次,契约自由。在诚信、公平和公序良俗原则之下,个体之间的 交易具有完全的意思自治性。第三,参与公共生活的自由。个体拥有言论、集会 、结社、选举和被选举的自由。第四,对抗国家权力的滥用的自由。个体被赋予 起诉国家机关及其工作人员的权利,在诉讼中受到严格平等的对待。最后,实际 地参与立法的自由。除了在公共生活中对立法、行政和司法过程产生影响之外, 实际地参与立法和修改法律也必不可少。

  柏克认为人们并没有重新为社会订立契约的自由,人必须把他的自由视为上 一代人的遗产,自身的自由并不是自己创造出来的。但现代经济学告诉我们,谁 也不能保证上一代人在立法时就不会受制于他们自身的、眼前的利益,而对后代 的长远利益看得清楚。生命的有限性可能使他们只考虑今生的生活,过一种类似 赤字财政一样的借债生活;另一方面,世界在越来越快地变化,法律已不再处于 柏克所处的那个社会基本平静的时代,为了适应新的、未预见的不确定性,它也 需要不断修改和补充。

   法律保护人的自由的方式有:1、宪法规定的制度设计,如权力和分立和制 衡机制;2、公法对国家权力行使的严格规范和对公民权利的具体规定;3、私法 对市民权利的直接确认,对财产和人身权利的细致保护;4、程序法对执法、立法 和司法程序的严格规定,使个体自由不受非法剥夺;其对诉权的确认,确保了个 体在受侵犯后能得到救济和恢复自由。 四、自由作为法的价值

  法代表了一个社会中的人们对于生命、安全、自由和平等等正义价值的普遍 诉求。效率作为法的一项单独价值实质上是近代功利主义、实证主义伴随经济学 进入法理理论后的结果,此前效率是从属于自由、平等等基要价值的,例如程序 的及时性、终结性特征是为了使当事人尽早脱离诉累从而恢复不受干扰的日常生 活的自由状态。

  本文赞成博登海默对法的基本价值的排序,即生命和安全优先于自由,自由 优先于平等。这其实也是现代自然法的历史发展所暗含的逻辑线索:霍布斯、洛 克和卢梭。现代自然法学说的分岐又表明这种优先原则并非无可质疑,卢梭可能 就中同意这种价值排序。而且,逻辑上的结论(人首先要活着,要活得安全,然 后才要追求自己的独特目的,最后才是自己与他人之间的平等)有时在现实历史 中找不到真正的对应物,现实社会的权力结构往往利用这种逻辑结论错置于历史 之中以维护其自身的合法性。一个基本的事实是,如果没有私人空间的绝对自由 ,生命和安全都只是暂时的和脆弱的,从而也谈不上什么安全。极权社会以保护 人们的生命和安全、维持社会稳定为借口剥夺人们的自由,进而演变成对人们的 生命和安全本身的剥夺。

  因而,本文要从一种现实的立场(而非理想的“不自由,毋宁死”的立场) 上重提自由的优先性:自由在某种意义上优先于生命和安全,自由优先于平等。 并且,这里还要排列自由的诸种类型本身的序列,看看哪些自由应被优先满足。

  为什么我们要自由?康德说这是因为人是目的,一个人不自由意味着他被贬 低为手段。密尔说,一个自由的人是被视为成年人的人,而限制一个人的自由则 表示把他当成儿童,因为只有对儿童我们才会对他百般管教。极权制度的目的就 是把所有人都改造成听某个领袖的话的乖孩子。而对一个成年人,我们会尊重他 的判断力和选择,我们会信任他担当责任和后果的能力。其次,社会的进步依赖 于创新,而创新来源于个体在思想和日常生活实践中的充分自由。因此,压制思 想和言论自由是最大的恶,比错误思想和言论的恶巨大得多,因为“从每一种错 误中都可以煅造出钱币”;思想只能以思想来反驳,而决不能诉诸国家权力。个 体的生活实践是创新的场所,也是新思想的诞生地,在自由制度中,“有多少个 个体,就有多少进步的中心”。中共十五大报告重新强调“要尊重人民群众的首 创能力”,没有对个体生活自由的保护是不可能办到的。再次,退一万步说,即 使自由并不能导致创新,自由仍为人们所必须。一个平凡的人,即使他对社会并 无多大贡献,只要他没有损害到他人,他也有权追求自己的独特目的。生活本质 上是多元的、多方向的,对自由的反对就是反对生活本身。

  为什么说自由在某种意义上优先于生命和安全?除了刚才提到的对自由的剥 夺极易成为对生命和安全的剥夺(因为再没有什么能作为个体对抗或逃避这种剥 夺的工具和武器了)之外,捷克总统哈维尔给我们提供了另外的理由。哈维尔在 《无权者的权力》一文中指出,一种自称保护人们生命和安全、但却剥夺人们政 治自由和思想自由的制度,实质上是把被阉割了那些事关人的灵魂的部分的伪生 活强加于人。这种制度靠一套谎语体系来向人们提供对世界、对自身的华而不实 的幻觉,在其中生活的人将慢慢失去辨别真相的判断力,并迟早要变得失去人性 而只关注那些低下的、动物性的欲望(这也是当代中国道德现状的主要根源)。 汉娜-阿伦特在其名著《极权主义的起源》中指出,极权主义利用人们对于生命和 安全的需要,动用种种制造恐怖的手段让人们相信自由是不可能。放弃了政治和 精神自由的人变得情绪低落,并终日处在一种“孤独”的状态之中。这种孤独使 个人变得极其脆弱和渺小,也使他缺少与他人进行强有力的合作的能力,因为一 种强有力的合作有赖于个体之间精神和行为的自由契合。这使极权主义能保持自 身的权威,但其代价却是整个社会的个人的无力和脆弱,是整个世界的死气沉沉 。因此,在必要的时候,社会要把自由作为优先于生命和安全的价值目标予以追 求,用一句中国的古语来说,就是要知道“覆巢之下,焉有完卵”,所谓的完卵 肯定只是化石。

  为什么说自由优先于平等?我想我不用再重复罗尔斯《正义论》中关于两个 正义原则的排序的论证了。通过对“无知之幕”下人们进行“角色互换”的理性 过程的论述,罗尔斯证明了们会首先选择自由,然后才是差别原则所暗含的平等 价值。对自由优先于平等的论说是苏格兰启蒙传统、托克维尔、哈耶克和诺齐克 等人的共同主题,本文就不另赘述。

  本文所述自由的五种类型中,除第四种类型为法治社会所不能容纳之外,另 四种类型的排序是如何的?法律首先要保护的肯定是日常生活的自由,保护个体 的人身和财产权利不受非法侵害,个体在成为公民之前首先是市民;法律同时也 要保护个体的言论和思想自由,保护个体的信仰自由,保护他作为公民参与公共 生活的权利;对于社群文化共同体,法律允许他们自治,但不得侵犯由宪法、刑 法和民法所赋予的基本权利。可见,市民自由与公民自由是并列的,二者优先于 社群的自治权。

  当代中国的法治进程肯定是一个人们正变得越来越自由的过程,因为宪政和 私法体系的完善使得国家权力得到以往完全不可想像的限制,网络的发展也拓展 了人们公共生活的空间。但按当前的情形来看,这种自由的增加主要是市民自由 的增加,政治自由虽然也获得发展,但总体上说并不理想。我所担心的是,市民 自由的畸形发展会导致人们过份热衷于自身的个体利益,从而产生对政治和公共 生活的冷漠。托克维尔在《论美国的民主》中指出了自利的个人主义带来的公民 美德丧失的危险,并指出美国社会用以平衡个人主义的制度设计,如陪审团制度 、乡镇公共生活和社团组织。在当代中国,由于旧有国家权力结构的过份延伸至 底层,这些制度尚无法在大范围内确立起来。而且中国的社团组织由于制度转型 过程中的问题有向黑社会转化的倾向,并且中共一直以来对社团组织保持着戒心 。但时间是一切的催化剂。我所担心的第二点在于,社群自由的过度萎缩会不会 造成中国文化的单一化,被商业社会的市场逻辑和个人主义大众文化给吞没。其 实我真正关心的在于,个体在法治社会中有没有超出现代性造成的技术-权力-商 业制约体系的可能,在一个正迅速走向虚拟真实的网络时代,个体有没有可能维 护自身的不可通约的真实本质,或者说,个体能否达到一种形而上的自由。不过 ,这已经不是法律所能告诉我们的了。

  一行1999年4月于武汉

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