第三篇 社会制序的型构(下)

本章总计 100321

7 制度化

法律、惯例和习俗属于同一连续体,其间的互相转化是难能辨察的。——韦伯(Weber,1978,p.319)

7.1 习俗、惯例与法律制度

在以上两章对习惯、习俗、惯例以及其中的转变与过渡行程的考察中,我们已梳理出这样一种理论观点:在作为人类“生活世界”的社会实存方面的“生活形式”的社会制序内部,无论是在人类历史上的任何一个文明社会中,还是在当代任何一个社会中的即时即地,均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗,从习俗到惯例,从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。因此,这一内在发展行程本身,既昭示了人类诸文明社会的制序演进轨迹,又构成了当代任何一个社会即时即地的社会制序之实存。基于这一认识在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上,如果硬要对社会制序下一个定义的话,我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律制度的动态的内在逻辑发展过程。

然而,正如在本章引语中引述的韦伯那句话所认为的那样,习俗、惯例和法律是“属于同一连续体(same continutinuum)”,其间的过渡(transition)是难以辨察的(imperceptible)。之所以如此,照韦伯(Weber,1978,p.15)看来,主要是因为习俗与惯例之间的界限是不确定的(fluid)。但是,如果说习俗与惯例之间的界限及前者向后者的过渡难以辨察,那么,从惯例向法律制度的过渡还是比较明晰的。换句话说,作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为的正式约束的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。

在《经济与社会》这一手稿中,韦伯(Weber,1978,pp.318-319)曾极力主张严格区别惯例与“习俗法(customary law)”。在上一章的分析中,我们已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别,即习俗作为在人们社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演进博弈稳定性。一种社会博弈均衡,就其实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗(mores),与其说它是一种事态,一种情形,不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中沉淀或者说硬化出来的博弈规则,尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者的监督(police)实施(enforcement)的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的社会习俗演进动态中的相对常驻不变的规则,当一种作为演进稳定性(精练纳什均衡)的习俗因时过境迁而不再为一种纳什均衡并趋于改变时,作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交往活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化(routinzation)而继续驻存并对人们的行为起一定的(自我)规约作用。然而,不管在何种社会或社群中,只要有习俗和惯例的存在,就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为,特别是在一些非纳什均衡的习俗和惯例的社会情形中更是如此。当由诸多社会博弈者所构成的动态博弈中某一(些)人采取了反习俗的策略选择从而引致了整个群体中的某些人甚至绝大部分人的福利损失(尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中),社会或社群总是会自发地产生出一些强制机构或第三者来维护这种自发秩序,监督并强制每个人都按某种习俗作策略选择,同时惩诫那些采取反习俗、违惯例的策略选择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控(police)每个人在一定习俗中的社会策略选择,这时惯例的规则就变成了“习俗法”。因此,如果说照韦伯所理解的那样认为惯例和习俗法有任何区别的话,那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主权者(the sovereign)”的第三者的维护、监督并惩诫那些采取违反习俗的社会策略选择的人的社会机制,尽管在事实上这种习俗法的规则有时并未经正式的立法机构用法律条文的形式把它们明确阐释出来。照此来看,如果有一种社会机构即第三者强制社群或社会中的每个人都遵从某种习俗或惯例的规则并有某些惩诫违反惯例的措施和社会机制,那么这种惯例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说,习俗法本身就是由第三者强制实施的惯例规则。对此,美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer (197,参中译本,页380)曾非常准确地辨析道:“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习俗,尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且,Bodenheimer还认为,在早期社会中法律与习俗是毫无分别的,“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律演进的产物”。

我们这样对作为一种动态内在逻辑演进过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则的过渡与转化的理解,自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的起源问题。实际上,我们对社会制序内部这种动态演进过程的韦伯式的理解,也基本上与哈耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如,在《自由的构成》中,哈耶克(Hayek,1960,p.151)说:“我们在从习俗的规则(rules of custom——哈耶克这里显然是指我们现在所理解的“惯例”——引者注)到现代意义上的法律的演进过程中,也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此,哈耶克(Hayek,1960,p.152)认为,“从具体的习俗到法律的转变过程,甚至要比从命令到法律的转变过程,能够更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西”。

韦伯和哈耶克所辨识出的社会制序内部的从习俗的规则(惯例)到法律的过渡与转变,显然又基本上承传了德国、英国和美国的法学理论中的历史学派在法律起源问题上的理论观点。譬如,19世纪德国历史法学派的代表 Fiedrich Carl vonSavigny在其著名的《论立法和法理学在当代的使命》中就明确提出,法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说,法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物(Savigny,1831,p.30)。它深深地植根于一个民族的历史之中,而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗和民族的“共同意识(the common consciousness)”。Savigny(1831,p.24)还指出,每个民族都逐渐形成了一些传统和习俗,而通过对这些传统和习俗的不断运用,它们就逐渐地变成了法律。据此,Sayigny(1831,p.y)认为,法律就像语言一样,既不是专断意志的产物,也不是刻意设计的结果,而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路,Savigny的学生Georg F. Puchta(1887,p.38)也曾主张,习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示,因此它高于制定法(statute law)。他认为,规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和惯例时才是有用的。

比德国历史法学派更进一步,美国法学家 James C.Carter(1907,pp.59-65,84-86,119-120)明确指出,习俗和惯例提供了调整人们行为的规则,而司法先例只不过是“被赋予了权威性的习俗(authenticated custom)”。他认为,从本质上讲,正是习俗与惯例决定着某一社会行为正确与否,而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发,Carter(1907,p.85,118)认为,法院并不制定法律而只是从一些既存的事实(即得到社会承认的惯例)中发现和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典(制定法)也视作为对植根于民众意识之中的先存法律的重述,即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。

历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演进论的观点——即认为法律源自习俗与惯例,是习俗规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如,迄今所发现的人类社会最早的成文法律,即于公元前3000年在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆(UrNammu)法典》,基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说,迄今所知的人类历史上的第一部成文法典,就是对当时苏美尔人的诸多社会习俗用书写语言的形式肯定下来因而被“赋予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用楔形文字来编撰法律时,他们把原来分散的传统社会习俗编辑为成文法,故这一法典又往往被法律史学界称之为楔形文字法(参陈丽君、曾尔恕,1997,页410)。

在世界法律制度沿革史上,除《乌尔那姆法典》外,也有许多其他一些古老的法典就直接源自习俗。譬如,尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维(譬如以色列法律主要源自《旧约圣经》的教训,而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规),但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人的部落和伊斯兰阿拉伯部落的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法,就其实质来说是习俗法。并且,《古兰经》的一些“圣训”,只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节,而不是完全替代了习俗法(参高鸿钧,1996,第一、五章)。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰经》第45章第18节所说的那样:“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道,不要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道,显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的习俗和惯例的规则。

不仅苏美尔人的楔形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国的子产在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典(written law)以及其后的春秋战国时期的诸多中华帝国的法律,均在某些方面或某种程度上源自各部落、诸侯国或社会的当时的习俗和现实实践。即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品生产者社会的第一个世界性的法律”,最早的形式也是不成文的习俗法(unwritten law)。只是到公元前449年之后,随着罗马贵族元老院的《十二表法》(the Roman Twelve Tables)的编撰与制定,在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且,即使是《十二表法》本身,也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这一点,就连罗马著名法学家西塞罗(Tullius Cicero)也承认,罗马法“是最为久远的经验演化发展而成的成就”。西塞罗还规劝法学家说:“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问题,否则许多业已确立的制度就会被推翻。”(引自Hayek,1960,pp.432-433)基于这一历史史实,哈耶克(Hayek,1973,pp.82-83)说:“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法,就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样,罗马法也是在这样一个时代形成的……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程,古罗马法这样一个法律体系通过法律界人士(jurists)对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而逐渐发展起来了。”

到公元5—9世纪,在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响,但日耳曼法系基本上是经由当时日耳曼各部落和不列颠岛的盎格鲁-萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚的早期社会中的习俗逐渐发展而形成的。也就是说,这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意制定出来的,而是来自这一民族的诸多部落的社会习俗。在11世纪诺曼底(Normandie)公爵William一世入主英格兰之后,英国又在原日耳曼法的传统精神和盎格鲁-萨克逊社会的地方习俗和惯例中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法(case law)为主要特征的近现代英美普通法体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样,英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯例到先例从而到法律规则这样一种内在演进机制基础之上的。

这里需要指出的是,不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着从习俗到惯例,从惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断依此逻辑而运作的,即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系,也决非与社会的习俗毫无干系。美国著名的法律史学家 Harold J. Bennan(1983,pp.471-473)亦考证,作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法(vular Roman law)”本身就是习俗法。在13世纪的法兰西的王室法中,也存在大量的习俗、惯例因素。并且,当时的法兰西王国的司法程序很像后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和遵循先例判决的实践中,当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律传统之中,并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此,尽管以法国、德国为代表的欧洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性主义的精神而制定出来的,但是,如果追根溯源,我们仍会发现,在拿破仑时代制定和颁布的包括法国宪法在内的“法国六法”中的许多条款和内容,也基本上是重新肯定和保持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且,法国法律中的许多规则又直接取自日耳曼法中源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于世的《德国民法典》,尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出来的,但从实质内容上讲,它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和认可,并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此,单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说,如果说英美普通法系和以法国法律与德国法律为代表的大陆法系有什么区别的话,那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中,从习俗到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的;而在后者的运作程序中,习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下来的。从这种意义上来说,即使在实行欧洲大陆法系的国家中,仍然有一个从习俗到惯例,从惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中,后一个过渡(即从惯例到法律的过渡)主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实,Bennan(1983,p.480)雄辩地说:“在一定意义上,所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”也可能正是因为观察到这一史实,甚至连哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯(Hobbes 1943,ch.16)在其名著《利维坦》中也承认,“立法者是这样的人,他们不是依其职权使法律被初次制定出来,而是依其职权使法律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁(Jeremy Bentham)和英国著名实证主义法学家John Austin亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。

概言之,从习俗到惯例,从惯例到法律制度,构成了在人类社会历史上任何文明中均发生过的社会内部的制序化(institutionalization)过程。而这个过程又恰恰昭示了人类诸社会法律的起源和形成的内在机制。

通过对世界法律制度史的简单回顾,我们可以进一步梳理出以下几个基本观点:

一、从惯例到法律的转变与过渡,基本上是从一个肯定性的规则到一个限(否)定性的规则的转化过程。惯例作为在人们的社会交往与博弈中的习俗化了的未用文字语言阐明的规则(unarticulated rules)(但这种未阐明规则却是当事人的共同知识和共同意识),它本身是对某种人们行事方式的肯定,因为它本身标示着由于每个(他)人都这样做因而每个人也“应然”如此做。然而,正是因为习俗和惯例的存在,才有违反习俗和打破惯例的行为。并已,当这种违习俗破惯例的行为损害和危及了按习俗和惯例行事的人的利益,这才产生了法律制裁的社会需求。反过来说,如果在一个社群或社会中人人都遵习俗循惯例而行事,就没有法律产生之必要。那么,这个社群和社会就永远是一个理想的像中国古代儒家所期盼的那种和谐的“礼俗社会”。这也即是说,只有当有人在社会博弈中采取了违习俗反惯例的策略选择,而这种策略选择又侵犯或损及了与此行动有关的当事人的利益,这种其行为权益受到侵害的人才诉诸社会所设定的第三者或者说“主权者”来解决纠纷。正是因为这一点,法律作为由第三者所强制保障实施的正式约束,其主要功能是禁止人们采取违反Hart (1961,P.44)所说的那种已被“认可为法律的一组习俗之一”的策略选择。从这重意义上来说,法律的功能是限定的或者说否定性的。换言之,惯例标示着人们应然如何行事,告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择,因而,它是某种行事方式(practice,usage)和习俗的肯定和维系。而一旦这种惯例的规则通过英美普通法的运作机制被纳入经由“遵循先例”规则所积累起来的先例的集合,或通过欧洲大陆法系的运作机制被立法者“认作为”法律规则,并随着这两种社会过程而产生出一个社会的强制机构即法庭来强制实施这种规则,惯例的规则就变成了法律的规则。然而,一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定下来,与其说它标示着人们如何行事,不如说它标示着人们不可如何行事,即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话,社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。正是从这种意义上,我们说法律的规则就有了一种对人们行为之规约、规制、否定和惩诫的意义。只有理解了这一点,我们才能真正理解德国著名实证主义法学家 Hans Kelsen(1949,p.63)所说的“法律是规定制裁的主要规范”,以及德国著名社会学家 Ferdinad Tönnies (1991,中译本,页329)所说的“法作为应该和许可做、要求做或允许做的事情的内容,从根本上说是一种社会意志的客体”这两句话的含义。

二、正因为惯例(尤其是市场运行中的惯例)是对人们行事、交往与社会博弈中某种常规性的肯定,并且它已成为当事人的共同知识,一般来说它比法律规则和司法强制对人们的行为有更大范围的实际约束作用。正如韦伯(Weber,1978,p.320)所言:“从任何程度上来讲,固守已经成为习俗的东西因而使之已成为所有社会行动和所有行为中一个很强的组成部分,以致当法律的强制将习俗转化为法律的义务(用援引“通例”的形式)时,这常常在实际上并未增加其任何有效性;而当它与习俗对立时,其影响实际行为的努力往往以失败而告终。惯例具有同样——如果说不是更大的——有效性。在无数境势中,个人依环境而对那些未由任何世俗或超验的权威保障的行动作出自发反应。因此,‘惯例’之存在也许比法律强制机构对他的行为有更大的规制作用(determinative)。”由此看来,在人们的社会交往和市场运作中,法律的作用只是保障人们按照习俗和惯例行事。因此,可以说,法律的实际作用只是对习俗和惯例的维系、支撑和补救。尤其是在惯例经济中更是如此。

这里需要指出的是,尽管习俗和惯例像韦伯所辨识出的那样在实际社会生活中对人们的行为可能起着比正式的法律规则更大的规制作用,但这绝非是说作为正式制度的法律规则就可有可无了。恰恰相反,正式的法律规制的存在(尤其是在近现代和当代社会中),是引导人们遵循习俗和惯例而行事的先决条件。从这重意义上来说,从习俗到惯例,继而到法律制度的过渡,是一种社会进步,或者按韦伯的说法,这一逻辑过渡是人类社会历史由传统性的,情感性的和价值理性(value rational)社会行为向目的理性(purpose rational)社会行为发展的一个必经过程(参Rheinstein,1954,p.1)。认识不到这一点,可能就会沉湎于传统中国文化中的那种重伦理而轻法律、重德治而轻法治的和谐的乐观主义的政治理想而无法超脱,因之长期无力开拓出一种(法律)制度化的社会而陷于一种永无休止的历史“内卷”之中。

三、在习俗的规则(即惯例)经一个“主权者”的认可而过渡到法律规则之后,人们在这种法律秩序(legal order)中往往会把某种法律所禁止违反的行事方式看成是由“法律陈述(rechtssatz)”(韦伯语,1978,p.311)所规定和认可的规则而自然遵从之。并且,当人们遵守法律规则时,他们往往并不是把它作为一种法律义务(legal obligation)来遵守,而仍然是出于环境称许这种行事方式而非难相违反的行事方式,或按韦伯(Weber,1978,p.312)的说法,这种行事方式已被法律“型铸(engrave)”为人们生活的一种常规性,从而变成了每个人“不加反思的习惯(unreflective habituation)”。一旦社会中的大多数人都照此行事从而形成了一种为法律维系的惯常生活模式,法律本身的规制往往就不再在主观上为人们所意识到,尤其是那些本来源自习俗和惯例的法律规则更是如此。在此情况下,这种为法律规则所规约着的人们生活的常规性就变成了一种法律制序(legal institution)。也只有在这种意义上,我们方能理解韦伯(Weber,1978,p.313)所说的“‘法律’只不过是具有某些在经验上有效实施的可能性的特定保障措施的一套‘制度(德文为Ordnung)’”这句话。韦伯(Weber,1978,p.313)接着又解释说,所谓“有保障的法律(guaranteed law)”,是指存在着一“强制机构(coercive apparatus)”。这就是说,存在着一个或更多的人,他(们)的特别任务就是为了实施规范的目的而随时准备使用特别的强制手段(法律强制)。当需要时,它们首先被用来对付各种群体的内部成员,如共识性的共同体(Einverstandnisgemeinschaft)、联合体(Vergesellschaftung)、组织(Verband)和机构(Anstalt)等群体的内部成员。在这些群体中,这些命令(orders)是有效的。当然,它们也可以被用来对付那些外人。韦伯(Weber,1978,p.313)说:“这些手段就构成了所述群体的‘法律规制(legal reuations)’”

四、惯例的规则往往是单一的。但任何法律(尤其是成文法和制定法)却都是由一套规则所组成。而“法律制度”(在英文中一般为“legal system”)则“完全是或根本上是由规则所构成的”(Hart,1961,p. 12)。在一个社会中有了成规则体系的法律制度后,由诸多法律规则体系所规制的社会秩序(social orders)这样一种现实的社会实存就构成了人们所理解的“法律制序(legal institutions)”或者说“制度化的社会制序(systematized socio-institutions)”。然而,无论是在这种制度化了的社会制序内部,还是在制度化中的社会制序(systematizing socio-institutions)的制度化过程中,从惯例到法律规则的过渡均是从一种非正式约束(informal constraint)向一种正式约束(formal constraint)的转变过程,也就是哈耶克(Hayek,1973,pp.94-122)所理解的自发社会秩序中的“内部规则(nomos)”的外在化的过程,或者说从“未阐明规则”向“已阐明规则”的转化过程。也正是在这个意义上,我们在一定层面上把社会制序的制度化理解为习俗的规则即惯例的法律化。

五、任何法律规则都是对过去的现存事态、习俗和惯例的肯定与否定。尽管从某种程度上说大多数法律规则都源自习俗与惯例,但是,正如James C.Carter(1907,p.120)所辨析出来的那样,未必所有的习俗与惯例都是法律,这也绝非意味着所有习俗和惯例都将转变为法律。因为,在任何社会中,有许多行为并不是法律所关注的。它们是由道德、伦理、风尚、礼仪等规则来调整。因而,社会不会也没有必要将所有的习俗和惯例都转化为法律。譬如,尽管在英国有男士先脱帽再向女士问好的礼俗,但不管这一习俗的历史有多久,也不管这一礼俗有多普遍,在社会现实中就没有必要把它“提升”为法律(参H.L.A.Hart,1961,P.14)。即使在普通法运作机制中,也没有听说过因有男士忘记脱帽而向女士问好而遭到法庭制裁的先例。

六、法律(尤其是私法、民法和商法)源自惯例,但法律的规则与“惯例的规则 (conventional rules)”(哈耶克语,见Hayek,1973,p.45)在调节人们行为的功用方面在时间序列上的着重点并不尽相同。由于惯例是约定俗成的规则,其功用是在于向当事人标示着“现在”如何行事。而一旦惯例的规则转化为法律的规则,与其说它是告诉人们现在如何或不如何行事,不如说它向人们标示着在未来如何或不如何行事。没有法律的这种未来“指向”,社会也就没有从惯例向法律过渡的必要了。当然,由于法律多是对过去既存事态与惯例规则的主权者的“认可”,尽管它从“实质上”是指向未来,但是它对未来人们行为的约束总是会有这样或那样的局限。因为,人类社会之树常青,社会境势常变,旨在约束人们未来行为的法律规则作为规制常变事态的不变者,总是有其“滞后”的一面。特别是以制定法为主体的欧洲大陆法系更是如此(这恰恰是大陆法系的法律一再修订的社会历史原因)。譬如,尽管世界著名的1900年的《德国民法典》是经过近一个世纪的争论而制定出来的精美且全面的民法体系,但法学界却仍批评它是19世纪的成果,而不是20世纪的先驱,是“法学的成果,而不是法学的种子”(参陈丽君、曾尔恕,1997,页328;沈达明、梁仁洁,1992,页21)。然而,法律的这一局限,也恰恰反映了人之理性的局限。法律作为一种正式的规则体系,它只能在肯定过去和现在中指向未来。

由于法律制度是对过去、现在的既存事态、实践、习俗、惯例以及民事纠纷中的原则的肯定和认可,而从实质上来说它并不是立法者的理性的设计和其自由裁量(discretion)的任意专断的结果,它不会也不可能完全规制得了未来。譬如,在信息化的网络经济还未出现的20世纪50年代就为电脑网络销售、广告、侵权、“网络黑客”等行为进行立法,显然是不可能的。正是因为这一点,连马克思(Marx,1904,p.63)也曾明确地说过:“法律关系及其国家形式不能从其本身来理解,也不能从所谓的人的心智的进步来理解,而应当从它们所植根的物质生活状况加以解释。”

进一步的问题是,由于社会的生活之树常青,社会境势常变,经济博弈多样,以及民事纠纷的千差万别,而在肯定过去中指向未来的法律规则作为“一把固定的尺子”总是难能“丈量”得了这风云变幻的人类“生活世界”。社会的进步、历史的变迁、经济博弈的改局、市场的扩展、交往方式的演变以及犯罪手段和技术的多样化,均要求人类社会的法律规则不断地调整。正如在上面所提到的那样,这是欧洲大陆法系内部的法律(包括宪法)一再修订的社会历史原因。然而,在英美普通法这一开放体系中,它却能较“自然”地将人们社会境势(situation)和氛围(environment)的改变所造成的人们社会博弈秩序和博弈规则的变化吸纳到其发展着的体系之中。正因为这一点,人们往往把英美普通法体系视作为调节商品经济或者说市场运行的法律。

7.2 英美普通法传统:从惯例先例到法律

通过简单回顾世界法律制度史,我们基本上已领悟了历史法学派的这样一种见解:法律作为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统,追根溯源,大都是从社会现实中的人们的行事方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说,大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法,是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点,并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中所提出的从习俗到惯例,从惯例到法律制度的过渡这一思想,我们归纳和抽象出了人类社会的制序化(inshtutionalization)的一般行程。

这里需要进一步指出的是,不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个从习俗经济、惯例经济到制度化经济(即Tönnies (1991)所说的“法理社会”或哈耶克(Hayek,1973)和Berman (1983,p.215)所理解的“法治国(Rechtsstaat)”)的过程,在文明社会尤其是当代诸社会中,社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演进过程在英美普通法的运作机制中最为明显地显现出来。

普通法(common law)是一个多义词。一般来讲,普通法是指大约在13世纪前后从英国普通法院产生出来的通行全国的判例法(case law)。由于这一法系被认为是源于传统“王国的普通习俗”,所以它被冠以“普通”法的名字。事实上,最早它之所以被称为“common law”,是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来,随着大英帝国在世界范围的扩张而同时发生的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展,在作为英国殖民地的北美、澳洲、南非、南亚。东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传下这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中,对任何具体案件的判例均有两种功效:其一是对当事人判决的即判力,故又被称为“即判事项”原则,也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则;其二是一项判决所确立的法律原则将产生法律效力,即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵循先例(precedent)”原则。然而,由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相同的,这就致使普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此,在普通法体系中,通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件,通过类推,创制出新的法律原则。由此看来,英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯例、先例的积累而成。因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型构出来的与市场同构的法律体系。按照Posner(1992,p.31)的说法,从经济学的角度来看,普通法的实体由三大部分组成:(1)财产法(the law of property),它涉及到产权的创设和界定;(2)契约法(the law of contracts),它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移;(3)侵权法(the law of torts),它涉及到产权的保护,其中包括人身不可侵犯的权利。

在英美普通法传统中,“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然而,先例就其实质来说既不是事实,也不是结果,而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来的抽象规则和原则。因此,在普通法运作机制中,法律判决本身并不构成法律制度,而是在判例中被肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程度上限制了法官判案的任意性,并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展性以及扩展性,以至于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接,并型构成一种稳固的法律规则体系。

从英美普通法体系中遵循先例的原则中,我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的从习俗到惯例,从惯例到法律制度这样一个演进与转变过程。其实,早在18世纪,英国著名的法学家和大法官 William Blackstone曾明确指出这一点,他说:“证明某一准则是普通法规则的唯一方法,乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是,这里会产生一个非常自然和非常重要的问题:如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢?关于这个问题的答案便是,由一些法院的法官来决定……证明构成普通法组成部分的这种习俗是否存在方面,这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据。”(转引自Bodenheimer,1974,中译本,页430)美国法学家Carter(1907,p.65)也曾更明确地指出,“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗”。从这些论述和英美普通法的运作实践中,我们可以体察到,所谓的遵循先例判决,无非意味着在普通法这一开放的法律体系中(亦即在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中)把现实中人们所普遍遵循的习俗和惯例确认为法律原则的过程,亦即是说,普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。

如上所述,在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中,判例本身并不构成法律,而是蕴涵在诸多判例中的内在规则(即哈耶克所说的“nomos”)才构成法律。而按照Bodenheimer(1974,中译本,页431)的见解,这种内在原则和规则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性(the reality of the custom)”。其实,早在18世纪,英国著名法学家,英国商法之父Mansfield勋爵就曾指出这一点。他说:“如果英国法律真的只是依先例而决定,那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的,而且每个案件的特殊情形都可被归人上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却不能。”(转引自Bodenheimer,1974,中译本,页430)根据这一认识,许多法学家均倾向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克(Hayek,1973)所理解的“内在规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性(authentication)。根据这一理路,美国法理学家Bodenheimer(1974,中译本,页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源”。从这些法学家的理论洞识中,我们也可以进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的制度化,实际上只是对人们现实生活中的某些业已存在的内在规则在判例中的确认(authentication)、阐明(articulation),以及在遵循先例的法律惯例(legal convention)中将其昭显出来的过程。

在谈到作为判例法的普通法运作机制中这种“内在原则”的“外在化(externalization)”时,哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中大量引述了历史法学派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume(休谟)、Edmund Burke、Friedrich C. von Savigny、Henry S.Maine(梅因)、James C.Carter等思想家演进论观点,并在此基础上型构出了他的社会制序分析的演进理性主义的理路。哈耶克还批评了培根、霍布斯、边沁、John Austin建构理性主义的法学理论以及德国的实证主义法学家Paul Laban和Hans Kelsen的法学观点。尽管如此,在法律的渊源问题上,哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我们这里是说,尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中大量讨论了“内在规则”、“外在规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念,并多次明确提出法律大都是“被发现出来”,而只有较小部分“才是立法的产物”(参Hayek,1973,pp.82-83),但是,这种“内在规则”源自何处?是源自自然法(natural law)学家所认为的那样宇宙间自然存在的、普遍适用和永恒不变的行为准则?是来自宗教神学的超验之维(即创造者的意志广还是来自康德(Kant,1993,p.169)所说的那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律(moral law)”?哈耶克似乎并没有作进一步的探讨。当然,我们已注意到,在《法、立法与自由》中,哈耶克(Hayek,1973,p.100)增说过:“……正当行为规则就像它们使之成为可能的行动的秩序(the orders of actions)一样最初都是自生自发生长的产物(the product of spontaneous growth)。”他还接着指出:“规则系统作为一个整体,其结构并不是法官和立法者设计的产物,而是习俗的自发生长的演进过程与法官和立法者对既存系统中的细节(the particulars)刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的,也是正确的。然而,现在看来,在哈耶克社会制序的理论分析进路中的问题并不在于他区分开人们“行动的秩序”和这种秩序依以为据的“规则系统”并进而认为这二者之间有一种相互作用的互动关系而是在于他把“规则系统’舰作为一种独立于人们的‘行动秩序”之外的一种自我“自生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。正如本书所要展开的社会制序的内在逻辑结构一样,我们认为,与其像哈耶克那样把人们的“行动的秩序”和维系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两套平行的和各自独立发展的系统和过程,不如把它们视作为社会制序内部同一逻辑发展过程的不同阶段,即把它们视作为从习惯到习俗(行动秩序)、从习俗到惯例(一种从行动秩序中“硬化”和显现出来的非正式规则(从某种程度上可以把之理解为哈耶克所说的“内在规则”)),从惯例到法律制度(规则系统(在我们的理解上又可以说它是一种“外在规则”))这样(同)一个演进与转化过程。换言之,我们认为,不是在社会制序内部有“两套秩序”(即“行动秩序”和“规则系统”)在分别独立型构、发展和相互作用,而是同一个社会过程的不同发展阶段上的“逻辑定影”。具体说来,从行动秩序中生发、“沉淀”、“硬化”出“规则系统”,而“规则系统”又反过来维系和支撑着“行动秩序”。用现代博弈论的语言来说,人们在社会博弈中自发产生博弈秩序,又从博弈秩序中型构出博弈规则。而博弈规则一旦型构而成或根据博弈秩序被制定出来,它又反过来维系和规约着人们按社会博弈秩序进行博弈。并且,人们又在不断的重复博弈中修改着博弈规则,并不断地创制出新的博弈规则。这就是我们对作为人们“生活世界”中的“生活形式”的社会制序的基本理解。这也是我们与哈耶克的理论分歧之所在。

在我们从社会的制序化进程的视角对英美普通法体系运作及其内涵有了上述理解之后,让我们再回到社会制序的经济思考上来。从法律的经济分析的研究视角来看,英美普通法主要是调规近、现代市场运行的法律体系。如果把自13世纪以来英美普通法的沿革史与英美市场体系的型构与扩展史置合在一起来思考,可以非常清楚地看出,作为一个内在于市场型构、生长和扩展过程的规制机制,以“遵循先例”为其生命原则的英美普通法体系本身是随着英美市场的生长、扩展而成熟和发展起来的。因之,从某种程度上我们可以把普通法的型构与扩展和英、美、澳市场的型构与扩展视作为同一个社会过程。也正是从这种意义上,我们认为,英、美以及其他讲英语国家的法律规则的制度化(systematization——这里亦可把它理解为体系化、系统化)过程,也同样是这一英语世界里的市场经济秩序的制序化(institutionalization)过程。之所以如此,是因为普通法作为一种在判例积累中所型构出来的法律体系,其内在品格即遵循先例这一生命原则来规约人们的交易与交往行动就决定了它与市场体系的同构发展。从哈耶克的研究进路中我们已经确认,市场运作本身就是一种自生自发的秩序。而英美普通法体系中的财产法、契约法、侵权法等又基本上是在这种作为自发秩序的市场交往中的产权、民事和侵权行为与纠纷的案例判决中而理性地积累起来的。这亦即是说,英美普通法机制实际上内在于市场运行之中,并经由一种自生自发的路径在市场的演进与扩展之中积累与扩展而成。它本身源自市场中的习俗与惯例,是市场运行中的“内在规则”的外在化,但它作为一种“外在化”的“内在规则”和正式约束,又成了市场运行的规制机制。在这个意义上,根据Posner(1992,p.94)“契约是交换的侍女”的形象比喻,我们这里则可以说,“普通法只不过是市场运行的护卫”。

由于普通法基本上是内生于市场交换内部的自发秩序之中,它在不断积累和增生的判案先例中生发或更精确地说昭显出由市场内部自发秩序中沉淀、硬化出来的内在规则,又随着市场的发展和变化而型构出新的秩序和内在规则从而不断丰富和发展,并且它又反过来作为一种开放的、不断丰富的规则体系维系和规制着市场中人们交换与交往的秩序,所以,在英美的近、现代和当代社会中,在市场的自发秩序和作为源自这种自发秩序的规则系统的普通法制度之间,有一互相促进。协同型构和共同发展的机制与过程。由于普通法内生自市场过程之中又反过来规约着人们在市场中的交换、交往和交易活动,从经济学的角度来看,它作为一种法律制裁机制是对那些在市场中违反习俗和惯例以及违反已经由这种习俗和惯例所转化而成的法律规则的行为所施加的成本,而这种成本显然又构成了以科斯和 Oliver Williamson为代表的新制序主义经济学派所理解的交易费用(成本)的主体构成部分。

然而,这里我们必须认识到,尽管普通法体系的运作和其法律原则的实施需要一定的成本,而这种成本实际上又是社会制序中的制度化的成本,但普通法本身却如 Posner(1992,p.261)所理解的那样却是“一种用以促进经济效率的制度(system)”。换句话说,普通法本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的型构和扩展而“自发”地积累和增生出来的一种规则体系。因为,正是有了这一法律制度的保证,尤其是其中的财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证,才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换、交往和交易的经济激励。一个明显的道理是,在一个没有规则,没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的攫掠者的“霍布斯世界”中,显然难以有制序化的市场交换与交易,从而也不可能产生出哈耶克(Hayek,1988)所理解的人之合作的扩展制序来。从这种意义来看,尽管市场体系中的普通法(以及任何制定法如民法、商法、公司法等)本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因,但它们的存在与发展(以及有关市场运作的制定法的颁布与修订)却是旨在节省市场运作的交易费用。这一方面体现在普通法中由先例的积累所昭显出来的法律原则的存在,就使得市场交换的当事者意识到违反市场的惯例需要付出一定的代价(如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的“attorney fees(律师使用补偿费用)”),从而促使每个当事人依照市场运作的内在规则行事;另一方面,当一民事纠纷发生时,或当任何侵权行为出现时,当事人如诉诸法律程序解决其纠纷就必然引致一定的法律费用(legal costs)。这也往往促成当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本(包括时间和麻烦)的考虑而达成通过法庭之外的调解方式和渠道来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。除此之外,法律经济学家Posner(1992,p.548)还洞察出,“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常有相当大的花费)所产生的信息而降低了诉讼费用”。可能正是出于上述种种考虑,Posner(1992,p.23)主张,“普通法最好(但并非完全地)应被解释为一种追求社会福利最大化的制度”。因为,它是一种通过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。

最后需要指出的是,由于“生活世界”冲的人们的行为是常变的,而在人们行为中所呈现出来的行动秩序也会不断演进与变化。相比而言,法律制度作为社会制序中的正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变的。但是,在社会现实中,这种稳定不变者却规制和约束着常变不居的人们的行为。因此,人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导机制迫使法律规则不断地修改与改变。从这一视角来考虑,欧洲大陆法系和英美普通法系在适应市场的变迁和人类社会博弈局势的改变方面在功能上是有着重大差别的。由于普通法是内在于社会经济制序中或者说市场交往中的开放的法律体系,它会较“顺畅地”随着市场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内在规则纳人到自己的法律原则体系之中,从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化,因而这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。反过来看,在欧洲大陆法系的传统中,因为其主体形式是制定法,这一法律体系就需要不断地修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的境势。然而,制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规,均需要一定的社会成本。因此,Posner(1992,p.523)认为,“判例法法律规则(judge-made rules)有利于促进效率;而立法机关制定的规则(rules made by legislatures)却会导致效率降低”。

7.3 制度化中人之理性的建构使命及其局限

从上面的分析中,我们已经知道,无论在人类社会历史上的任何文明社会之中,还是在当今世界的任何国家中,法律作为调规人们社会行为的一种正式规则体系,都有其现实基础。这亦即是说,许多法律规则,包括普通法与制定法,或者是一些未阐明规则在“遵循先例”的原则中经判例法而昭显出来,或者是通过立法者对这些惯例规则的认可并宣布为正式规则而确定下来。基于这一认识,我们从某种程度上可以说,社会制序内部的制度化,也就是从惯例规则向法律规则的转变过程,或者说是从非正式规则向正式规则的过渡过程。然而,这里需要进一步说明的是,这种从惯例向法律的过渡,只是社会制序内部制度化的一条路径。虽然这是一条主要和重要路径,但却不是唯一的路径。

在近现代以及当代社会的现实中,一个无可置疑的事实是,许许多多的法律都是由立法者的理性刻意设计而来,或者说是如H.L.A.Hart(1961)所认为的那样是“主权者”意志的表现。不仅在欧洲大陆法系的国家如法国、德国这种以制定法为主的国家中,其法律是靠立法者、法学家和政府的权力机构和个人的理性之刻意设计而来(尽管这些国家的制定法如在上一节我们所探讨的那样追根溯源仍是对现实的人们行事方式、习俗和惯例规则的法律认可,或者反过来说是对违反这些行事方式、习俗和惯例规则的行为所预设的“警示”和惩罚规则),即使在英国这一主要实行普通法的国家中,也仍然有许许多多的制定法,如 H.L.A.Hart(1961,pp.107-108)所说的各种各样的法规(statutes),内阁政令(orders in council)等等。在既承传了英国普通法传统,又大量吸收了法国、德国等大陆法系的某些实证法传统的现代美国法律体系中,制定法在其整个法律结构中所占的比重比英国更多。

基于这一事实,甚至连哈耶克(Hayek,1973,p. 73)也承认,“对于现代人来说,有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点,其正确性似乎是不言而喻的”。但是,哈耶克接着批评说:“那种认为所有法律都是立法者意志的产物的法律实证主义(legal positivism)观点,就是建构主义所特有的那种意向论谬误(the intentionalist fallacy)的一个结果,它深陷于那些‘人类制序设计理论’之中;而一如我们所知,这些设计理论与我们关于法律和其他大多数社会制序的演进过程的知识是完全不相容的。”然而,尽管哈耶克根据历史法学派和法学演进论的观点坚持认为法律主要是法律界人士(jurists)发现内在于人们行事方式和习俗中的内在规则的产物,他也不得不承认一些法律“在一个很小的程度上才是立法的产物”(Hayek,1973,p.83)。并且哈耶克(Hayek,1973,p.90)还确信,尽管我们还很难断定在历史长河中人们究竟从哪个时刻开始把那种刻意改变法律的权力明确授予权力机构,“但是确信无疑的是,有权制定一种不同类型的法律(即政府组织的规则)的权力机构却是始终存在的”。基于这一认识,哈耶克(Hayek,1973,p.91)进一步认为:“正是与政府组织的规则相联系,刻意制定‘法律’才成了一个为人们所熟知的日常之事。”

不管人们从什么时候才开始刻意制定法律,但一个不可置疑的事实是,至少从形式上看,任何成文法律都是通过人类的理性之运用而编撰或制定出来的。当然,正如我们在本章第一节所讨论的惯例的规则和法律的规则之关系时所发现的那样,尽管法律规则是主权者和法律界人士制定出来的,但它们往往是主权者对人们社会生活中的内在规则和未阐明规则的文字肯定、阐明、表述和事实认定并从而被赋予权威,因而从实质上来说法律的规则并不是靠立法者和法学界人士的头脑任意创制出来的。但尽管如此,在立法者制定法律或编撰一部法典时,人之理性和某种超验的正义感确实在起着一个非常重要的作用。并且,一如哈耶克(Hayek,1973,pp.77-78)所意识到的那样,“把确立甚久的行事方式(pratice)用文字逐步加以阐明的过程必定是一个缓慢的复杂的过程……阐明规则的过程有时也会在实际上(尽管并非是有意的)产生出新的规则”。这里且不管如何理解哈耶克所说的阐明规则在法律制度化过程中的具体含义,但阐明一些未阐明规则本身就是人之理性发挥其作用的过程,而在阐明规则时创生出新的规则更是理性在制度化中的建构性的使命。甚至,可以进一步说,如果无人之理性(像一个低等动物世界一样),就不会有人类“生活世界”中的社会博弈的秩序即习俗的存在,也不会从习俗中衍生出惯例的规则,更不会有人类社会的法律制度的形成(即社会秩序的制度化)。

不仅在欧洲大陆法传统中在法律的制定和法典的编撰时人的理性有着极其重要的建设使命(并且这种建设使命可能并不仅限于像哈耶克和历史法学派所认为的那样只是去发现法律或者说社会过程中的内在规则),即使在早期罗马法和日耳曼法这种以习俗法为主体的法律传统中,如果我们接受历史法学派和哈耶克的主张认为人们(法学界人士)只是发现“真正的法律”(或者说“内在规则”)从而仅是把这些未阐明的内在规则阐明出来,在这一阐明过程中显然仍得力于人的理性之运用。正如 Berman(1983,pp.528-528)所主张的那样,“将理性适用于习俗,即废除不合理的习俗并将合理的习俗纳入到法律体系之中”,却是人之理性在法律制度化中最重要的建构性的使命。另外,从Berman (1983,p.11)所说的法律的四个渊源——即立法、判例、衡平(equity)和习俗——来说,除立法外,衡平法显然也主要诉诸人的理性推理和道德心(conscience)。由于判例法的发展像哈耶克(1973,P.88)所说的那样在某些方面是一种单行道,“当它在一个方向上得到了相当程度发展的时候,即使人们明确认识到了此前的一些判决所具有的某些涵义是极不合意的,它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了”,因此,在英国就衍生出了衡平法来纠正和平衡这种先例积累性判例法可能导致的某些不合理的判决结果。显然,这种衡平法的运作就主要靠人(法官)的理性之运用,并诉诸所谓正义的原则和道德心。正如美国著名法学家Roscoe Pound(1942,p.112)所确当理解的那样,在法律的生命中,“理性和经验一样都具有各自的作用。法学家们提出了一定时间和地点的文明社会的法律要求,亦即有关关系和行为的各种假设,并用这种方法为法律推理得出了各种权威性的出发点。经验在这个基础上为理性所发展,而理性则受到经验的检验”。

当然,这里必须看到,所谓正义的原则,正如 Bodenheimer(1974,中译本,页252)所认为的那样,它“有着一张普洛透斯脸(Protean face),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。因为,“当我们仔细察看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感到迷惑”。但不管从抽象的哲理上来考察何谓正义,在一定的情形与氛围之中,人们总一般认为在天地间总有一种义理存在。而这一认识就构成了英国衡平法运作的基础。因此,可以说,在英国法律体系中的衡平法的存在,本身就意味着人之理性和康德所形容的那种永远不可思议的人心中的道德律在法律判决以及在人类社会的法律制度化中所具有的建构性使命。

这里我们必须认识到,在纷纭多变的人类社会的生活世界中,人和事物之间的关系往往是极其复杂和模糊不清的。在涉及到人们的法律纠纷时更是如此。所以在大多数情形中人之理性不可能在解决人类生活世界中所呈现的疑难问题时找到一个而且是唯一正确的答案和公正的解决办法。正如Bodenheimer(1974,中译本,页454)所言:“仅凭理性,立法者和法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。就此而论,古典自然法学派的一些代表人物的那些观点也是错误的。因为,他们认为,只要运用人的抽象的推理能力,便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有细节。”然而,尽管立法者和法官不能仅凭理性来制定法律和判案,但立法和判案过程毕竟是他们理性的建构和运用过程。从这一点上我们可以进一步认识到,人的理性在制度化过程中的作为是有限的,或者照哈耶克的看法不是万能的。但是,人的理性的有限性并不排除人之理性的有限(理性)运用。而在人的信息和知识的可及范围内人之理性的理性运用恰恰构成了社会制序的制度化过程的主要使命亦即先决条件。

不仅在制定法和衡平法的运作机制中人的理性有其建构性的使命,细想起来,即使在英美普通法这种判例法的运作与实践中,法官们在依遵循先例的原则判案中也从头至尾是一个人之理性运用的过程。在Posner(1992)的《法律的经济分析》一书中所举的大量判例中,可以体察出,每一个案例都是人之理性推理的结果。从这个意义上也可以说,普通法作为判例积累和增生的结果并作为一个延续和开放的体系,自始至终都是建立在无数参与其间的法官、律师、诉讼人与被告之间理性推理和理性交锋的结果。由此也可以认为,普通法作为一种由先例积累增生而型构出来的判例法体系,它丝毫没有排斥人之理性的推理与建构功能。恰恰相反,它正是经由无数当事人、律师和法官的理性推理与建构能力之运用而型构和发展起来的。当然,单个人或在单个案例中的理性推理的结果不一定就是合理的或者说理性的。这正如理性的“经济人”在玩“囚犯困境”的社会博弈时会陷入集体或社会的非理性一样。由于在普通法的判决过程中,人们的理性推理和法庭判决一般是在当事人、辩护律师和法官的个人知识和信息“可及之域”之中,而这一他们的个人知识和信息可及之域恰恰又是其理性能够确当应用的领域。从这一点来看,普通法的型构与扩展更体现了人之理性确当发挥其作用的实例,因之也可以说,普通法体系的发展以及在其遵循先例的运作中所昭显出来的人们行事的“内在规则”更体现了人之理性确当运用的结果。从这一分析角度,我们亦可以从某种程度上说普通法是一种更加理性的法律制度。加之,普通法的运作。积累、增生和扩展与仅靠少数人的知识和意志而刻意制定出来的制定法相比,这种经由无数人(包括当事人)的理性运用之结果的积累增生的法律型构过程,比制定法来说更容易远离和避开哈耶克(Hayek,1973,P.73)所批评的那种“人类制序设计理论”的建构主义的谬误。

在普通法制度中体现出来的人之理性的建构性使命,更明显地从这一法律体系的实际运作过程中当出现“法律空白(gap)”时普通法院的判决程序中体现出来。如果在法庭审理一案件时发现不存在先例,就有可能在法律诉讼过程中出现“法律空白”。在此情况下,普通法运作过程就要求法官运用“应当如何”的自由裁量权(discretion)来创制新的原则与规则。这也就是说,这种情况要求法官依其理性和“公平”、“正义”的理念并靠其自由裁量权去判案。从Posner(1992,pp.126-127,参中译本,页161)在其《法律的经济分析》一书中所举出的(“Hadley v. Baxendal”)冲印胶卷的案例中,我们就可以从某个侧面洞悟出这一点。由此看来,即使在英美普通法体系中,在每个具体案件的判决中,无时无处不要求法官、辩护律师和当事人尽可能地运用他们的理性推理能力、判断力以至康德所说的那种永远不能证明其原由的人心中的道德律。

人之理性在社会制序的制度化中的作用,亦在这一过程的其他方面中体现出来。从上面对从习俗到惯例、从惯例到法律规则的演进过程的考察中我们已经知道,所谓社会制序内部的制度化,主要是指从习俗的规则即惯例向法律制度的过渡,或者更进一步说是指法律规则的体系化。但是一个社会内部的制度化却决非限于惯例规则向法律规则的转化和法律的体系化。政府机构、社群、社区、学校、医院及其他企事业单位内部的工作章程的确立,在任何“club”中会员章程的制定,商业行会、学社、科学或社会科学联合会、作家以及艺术家协会的内部规程的制订,体育馆、场内部管理和使用的规章和守则的制订与修改,以及教会内部崇拜程序和神职人员安排上的定规的确定,等等,都是整个社会内部制度化的组成部分。在更广的意义上,在一个家庭、一个家族、一个政党、一个会社内部一般也总有其规章制度。这就是家有家法,族有族规,党有党章,社有社约。甚至,在强盗团伙和地下黑社会中也有其(有时是非常严厉的)规章制度。并且,在这种种机构。组织、团体、协会、学会、社团内部的运作规程和章程的制订,一般均发生在它们被组建起来之前或建立的初始时期,因而还没有多少运作“实践”作为这些规章和运作程序之制定的现实基础。而这些方面的制度化,显然是在更大成分上经由组织者考虑不同组织、机构的功能与“现实”的前提下通过他们理性之运用而建构性地制定出来的。反过来说,在这些组织。机构、团体、协会的工作和运作章程的制定过程中,也充分体现了人之理性的建构性使命。

西方一位法学家Careton K.Allen(1958,p.126)曾指出:“随着法律规则的制定变得愈来愈明确,而且为立法和执法建立了日趋精干的机构,习俗的有效范围也就随之缩小了。”这一见解的含义颇深。在当代发达的市场经济体系中,随着立法机构和司法程序的完善,人们社会生活尤其是工商业交往中的习俗在很大程度上能被较快地纳入到由立法机构所制定的法律法规中去。这亦即是说,市场中的习俗和惯例能比较快地转化为法律规则了。单从这个意义上来看,与习俗经济和惯例经济相比,在当代制度化经济中,习俗的规则(即惯例)调规人们经济活动的范围相对来说缩小了。即使在英美普通法体系中,也同样是如此。因为,由于在实行普通法的国家和地区中市场范围的巨大扩张和人们交易、交换活动的频率的加速,习俗和惯例在普通法运作机制中变为判例法中先例的速率无疑也随之加快。因之,人类社会经济活动的制度化进程向深层的推进实际上也意味着像韦伯所认为的那样整个社会更加合理化(rationalization)。尤其是随着信息时代来临和网络经济的形成,在当代世界经济一体化进程中人的理性计算的成分与作用也越来越重要。这无疑会使得市场中的习俗和惯例向法律规则过渡与转变的进程越来越短,随之正式法律、法规所调控着的人类生活的范围也越来越大。

然而,科学技术的进步,尤其是网络时代的来临,一方面推进了人们对社会现象的认识和理解,但另一方面又因为世界信息量的巨大增加而使单个人的理性可及之域相对来说变得越来越小。换句话说,人们认识世界的范围是大大拓阔了,但是与人类社会有关的知识膨胀和信息的爆炸式的增长却又使人类理性不可及领域的边界扩展得更加遥远。在此情形下,人们更趋于用通过理性立法所制定出来的法规来调整人们未来的交换与交往关系。但是,尽管如此,新的市场的形成和交换关系的扩大又自然会在新的境势下自发地产生出新的习俗与惯例。因此,习俗的规则即惯例作为调节人们社会生活尤其是市场交换关系的非正式约束在当代信息化社会中仍然起着并将继续起着重要作用。并且,无论在实行普通法体系的社会中,还是在以制定法为主的国家中,它们将继续是法律的主要渊源之—。

7.4 制度化与制序化:交易费用与制度效率
在以上三节中,我们主要从惯例规则到法律规则的过渡的侧面探讨了社会制序内部的制度化问题。从这一研究视角,我们把制度化理解为作为社会内部的非正式约束的惯例向作为人们行为的正式约束的法律规则的转化以及法律规则的体系化。然而,正如我们在上面所指出的那样,制度化主要为社会规则的法律化和法律规则的体系化所构成,但是制度化决非仅仅限于社会规则的法律化和法律规则的体系化。因为,作为一种社会过程,制度化还包括一些组织、机构、单位。协会、社群等内部运行规章和操作规程的制订以及实施机制的型构。在对制度化有了这一理解的基础上,我们现在来进一步探讨制度化与制序化之间的关系。

由于(如我们在第1章所指出的那样)在英文中并没有中文狭义的“制度”的精确对应词,我们所理解的“制度化”在英文中也难能找到相对应的精确词或词组。经仔细推敲,我们觉得,本书所理解的“制度化”,在英文中的确当涵指应是“formalization of institutional arrangements”(其中包括团体、社群与社会内部的各种规章制度(rules and regulations)的制订和实施),以及“systematization of legal rules(法律规则的体系化)”。而后者显然又包括以及各种法律、法规、条例(laws,codes,legislation)的制定(codification),立法(legislation),合法化(legalization),以及在普通法运作机制中一些哈耶克(Hayek,1973)所理解的在人们社会生活中的“内在规则”通过在“遵循先例”判决的法律过程中的彰显。因此,如果依照康德(Kant,1922,pp.34-35;参中译本,页40)的法律观把法律看作是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”,或按意大利新康德主义法律哲学家 Gustav Radbruch(1950)所理解的那样将法律视作为人类共同生活的一般性规则的总合,我们就可以在一般意义上把中文的“制度化”理解为法律规则的阐明、制定,立法和司法实施的过程。

如果说我们所理解的“制度化”在英文中并没有确当的对应词或词组的话,那么,“制序化”却恰恰是从英文中的“institutionalization”一词直接翻译而来。我们注意到,在英语国家的日常用法中,institutionalization这个词有多种含义:如使某事物变成或融入一种institution(制序),将某人收容在一社会福利机构,使某人习惯于某一机构(如收容所)的生活等等。但是,从社会制序的理论分析的角度,我们只是取其中将一种事态、一种情形、一种行事方式变成一种约定俗成的规则和正式约束这样一种社会过程此一重含义。如果从这种含义上来理解“制序化”,很显然,由一种惯行方式(practice)、习惯(usage)变为一种约定俗成的东西即习俗(custom)是社会制序化的一个组成部分,作为一种自发秩序的习俗在其长时期的驻存中而“硬化”为一种惯例(convention)也是一种制序化过程。同样,在英美普通法传统中从惯例到先例从而到法律规则的彰显,以及在欧洲制定法传统中把习俗的规则即惯例用法律条规的形式明确阐明出来并赋予其强制实施的权威性也更是一种制序化。由此来理解,在社会制序内部的每一个阶段的转化与过渡——即从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律——都是社会制序化的一部分。

在对“制度化”和“制序化”这两个概念进行了上述厘定和界说之后,让我们再来探讨和辨析这两个概念之间的相互关系。从上面的分析中我们已经知道,社会、社群或组织、机构内部的制度化本身就是一个语义宽泛的概念。它既涵指从惯例的规则向法律规则的转化与过渡(如在英美普通法传统中从惯例到先例从而到法律规则的彰显,以及在欧洲制定法传统中把习俗的规则用法律条规的形式明确阐明出来并赋予其强制实施的权威性),又包括各种法律、法规、条例(laws,codes,legislation)的制定(codification),立法(legislation)和合法化(legalization),以及包括组织、机构、团体、协会、clubs、学社、政党以及社群内部的各种具体的规章制度(rules and regulations)的制订及其实施机制的形成。但是,不管这个词所涵指的对象性有多广,我们总是可以把它视作为社会的制序化的一个组成部分。这亦即是说,制序化总是涵盖制度化,而制度化只是制序化内部的一个组成部分或者说一个阶段。

有了上述这种理解,我们就能在这里比较清楚地辨析制度化与制序化这两个概念的各自规定性以及二者之间的相互关系了。借用胡塞尔(Husser,1938)和维特根斯坦(Wittgenstein,1967)术语,我们可以说,人类“生活世界”中社会实存中的任何“生活形式”的型构、演进以及从一种形式向另一种形式的过渡与转变均是制序化。而只有其中从非正式约束向正式规则的转化与过渡、尤其是用书写语言“写定”下这些规则从而使之成为一种法律规则或正式约束的过程与实践,我们才把它视为制度化。

但是,这里必须说明,尽管从微观的一个组织单元到一个社群、一个社区甚至一个整体社会内部的正式规则的确立、确定和制定以及这种规则的强制实施机制的形成均可谓之为制度化,然而,就一个社会整体来说,只有当其内部的种种法律规则已形成了一个体系以致达到一种“the rule by law(依法而治)”的状态并最终进人“the rule of law(法的统治即‘法治’)”的阶段,我们方能说这是一个制度化的社会。我们这样说,有两重意思:

第一,不管在哪一种法系中——英美普通法这种判例法系也好,欧洲大陆法这种制定法传统也好,伊斯兰法、印度法这类宗教法系也好,以及中华法系这种伦理型法系也罢,任何法律本身都是由一套正式约束规则所构成的。但是,一个完备的法律制度(在英文文献中有的学者用 legal system,有的用legal institution,在 Shils和 Rherstein从韦伯的《经济与社会》的手稿中编译出的韦伯的《论经济与社会中的法律》的英译本中,他们则使用“order system of law”(参 Weber,1954,则是由诸多法律、法规、条例所构架起来的一整套规则的规制与规约体系。换句话说,单个法律、法规的制定、颁布、编撰和型构还并不必然意味着在一个社会中就有一套完整的制度化(系统化)的法律体系,因之,也不能仅根据在某个社会中有某些法律存在(事实上任何文明社会中都或多或少地有些法律存在)这一事实就认为该社会已达到了制度化阶段。

第二,尽管在任何社会中的单项或多项法律的颁布与存在并不一定就能使整个社会“依法而治”从而达致“法治”,但任何法律的制定本身均是一种社会制序内部在某个方维上的制度化过程。但是,从第一重意思中我们已经知道,只有当一个社会的经济运行、政治进程以及其他诸社会领域均有了系统的法律调整规则从而达到了哈耶克(Hayek,1973)和Berman(1983,p.215)所说的“法治国(Rechtsstaat)”的状态时,我们才可以认为这个社会有了制度化的社会制序,或者反过来说实现了社会制序的制度化。为了较精确地把握人类社会经济制序的制度化阶段的社会特征,我们不妨在这里引介和参考Berman(1983,pp.7-11)在《法律与革命》一书中所提到的西方法律传统的十个特征。从这个十个特征中,我们可以进一步判断,在制度化的社会制序中,必定有以下四个特征:(1)法律是相对自治的;(2)法律变成了专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者的事情;(3)法律制度被概念化并达到了某种程度的系统化;(4)法律的学问变成了一种超越法律的因素。根据Berman(1983)的这一思想,我们有理由认为,在法律制度化的社会制序中,法律本身不再是主权者进行经济和政治统治的工具,而是已经变成了社会基本结构的一个组成部分。

为了进一步理解制度化本身的含义以及制度化与制序化的关系,我们不妨拿封建社会结束之前数千年沿革下来的传统中国社会与欧美近现代社会进行一下比较。一般认为,传统中国社会是一个伦理社会,或者说一个礼俗社会。因为,自西周以来两三千年的历史长河中,调节传统中国社会秩序运作的,主要不是法律,而是礼仪(etiqllette)。而传统中国文化中的“礼”,显然就是一种习俗的规则,一种主要由伦理所支撑的亚于法律这种刚性的规则约束体系的制序(institution)。《礼记·乐记》说:“礼者,天地之序也。”《礼记·乐运》中则说:“夫礼,先王以承天之道,以治人之情。”甚至连目前所知的中国最早成文法的主持制定者、春秋时期郑国宰相子产亦有云:“夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。天地之经,而民则行之。”(《左传·昭公二十五年》)由此看来,传统中国社会以及中国古代思想家们所理解的“礼”,既是一种“秩序(order)”,也是一种规则,一种总括习俗、惯行方式和礼仪的“制序”。然而,尽管,中华文明中的“礼”的概念寓意宽泛,但很显然它还毕竟不是社会制序中的法律制度,而只能说它是一种主要由伦理所支撑的并带有浓厚的历史传统印记的习俗和惯例的秩序、规则与约束机制。

由于传统中国社会数千年来基本上是以儒家学说中的核心概念之一“礼”来治家、治国、治政、治社会,因此可以说传统中国社会静滞于这种“礼治”而没有向“法治”前进和过渡。这一方面与英美近现代社会中通过普通法的机制完成从人们生活世界中的种种习俗和惯例向正式法律制度的“自然”转化有所不同,另一方面也与欧美大陆诸社会中通过立法的程序和形式将人们社会生活中的习俗与惯例用制定法的形式确认和肯定下来从而建构出刚性的法律制度也有很大差别。因此,从社会制序的理论分析的视角来看,传统中国社会并不是一种制度化的社会,而只是一个礼俗社会。

当然,无可置疑,从公元前536年郑国子产在铜鼎上铸《刑法》开始,在传统中国社会中就开始产生了种种成文法典。但是,数千年以来,中华法系的实体是刑法,而民法体系基本上在传统中国社会中一直未能型构出来。即使是刑法,在传统中国社会中也只是统治阶级进行“礼治”的一种补充和辅助工具,因而法律制度并没有像Berman (1983)所理解的从罗马时期以来的西方社会那样成为传统中国社会基本结构的一个组成部分。之所以出现这一社会结果,部分原因是源自中国传统文化主流意识中的“天人合一”的人文哲学思想。因为,从这一哲学理念出发,传统中国的主流知识分子以及历代朝廷的主权者一般均无意识地将法律看作是对于由个人行为违背伦理规范或社会礼仪以致由于暴力行为而引起的社会秩序紊乱的一种补救手段。加之,传统中国文化的主流意识一般认为,“法律本身就是对社会秩序的破坏”。并且,传统中国文化的主流意识还认为,“对社会秩序的破坏,就是对宇宙秩序的破坏”。因为,按照儒家“天人合一”的认识,“人类生活的社会环境与自然环境是一个不可分割的统一体”(Bodde & Moris,1973,p.43)。从这一点我们也可以进一步体悟出,在传统中国文化中就有一种抵制从习俗、惯例到法律制度过渡与转化的内在力量。

传统华夏文化中的这种价值取向的一个自然结果是,在传统中国这种礼俗社会中,即使有法律(如前所述主要是刑法),中华帝国的法律的主要功能也只是维护道德秩序和自然礼仪秩序的一种补救手段。并且,在以刑法为主体的伦理型中华法系中,由于缺失成型的民法体系,政府在司法与行政合一的社会体制中要么对民事行为(如契约行为。侵权行为)的处理没有任何规定,要么用刑法对民事纠纷(如产权,继承、婚姻中的纠纷)加以调整。保护个人或团体的利益(尤其是经济利益)免受他人或团体的侵害,并不是传统中国社会法律的主要任务。当民众的利益受到皇帝和各级政府的官吏损害时,法律则根本不予保护。因为,皇帝和各级政府的官吏的敕令和命状就一般被人们视作为“法律”。正是因为这一点,Bodde和Morris(1973,p.4)独具慧眼地辨识出,在传统中国社会,“正式的法律总是以垂直方式发生作用——由国家指向个人,而不是以水平方式在个体之间发生作用”。这显然就与以民法为主体的罗马法系以至欧洲大陆法系和以调整市场交换关系为主的英美普通法系有着根本性的差别,即中华法系不是像罗马法和普通法那样主要在水平层面上调节人与人之间的相互关系。另外,由于中华法系又不具备伊斯兰法系、印度法系、罗马法系以及英美普通法系那样的宗教超验之维,这又为传统中国社会中以“礼治”为表层形式的“人治”留下了充分的空间。具体来说,由于在传统中国社会的主流意识以及民众的一般认识中并没有一个超验的至高无上者作为一切法律和公义的最终渊源,任何法律也就自然被理解为人的意志之建构的结果了。并且,在传统中国社会中,人们一般相信,法律不会比创造和执行法律的人更好。因而,儒家所主张的主权者个人的道德修养(内圣外王)及其礼治和德治就成了理想社会制序“基设(postulate)”性的东西了。而这一信念又恰恰构成了历代统治者遵从儒家的教诲与箴规以德为政的缘由。由于“礼”的作用机制在于教化诱导,“依礼而治(the rule by etiquette)”而不是“依法而治(the rule by law)”自然就成了以德为政的历代统治者的施政导向选择。从这一认识出发,在传统中国社会的主流文化意识中似乎有这样一种乐观的信念:只要以礼为基础所建立的政府在履行自己的职能上“依礼而治”、“以德为政”,就能使整个社会达致一种国泰民安的和谐社会制序。加之,由于礼是不成文的,每当有特殊的违礼的情况发生,则可以通过对礼的灵活解释来解决种种现实问题。由于弥漫于整个传统中国社会和传统华夏文化中强烈的泛道德倾向,道德与法律的某些方面可以说熔铸于一了。正是因为这一点,梁治平(1997,页293)发现,在传统中国的伦理化法律和司法过程中,“除了引圣人语录、道德故事之外,古人断案更大量地使用义、礼。天理、人情一类的字眼,这些也都是判案的依据,其效率不输于正典的法条,甚至较它们更高”。因此,在传统中国社会中这种以礼释法,以义判案的社会实践,导致了中国数千年来就没有形成我们现在所理解的法律制度化的社会制序。这也亦即是说,由于弥漫于整个传统中国社会和传统华夏文化中的强烈的泛道德倾向,中国数千年来沿存下来一个稳固的礼俗社会,或者说静滞于一个礼俗社会而没有也无能向一个现代的法律制度化社会过渡。仅从这一研究视角,我们也可以理解为什么传统中国社会制序安排本身是不可能在近现代自发地型构和扩展出一个制度化的“人之合作的扩展制序”来的。

在这种超稳定的泛伦理化的礼治社会中,传统中国社会在制序化的进程中经历了一种与欧美社会不同的反向制序化过程。具体来说,与欧美近现代社会中从习俗到惯例。从惯例到法律制度这一内在的社会发展演进行程迥异,在传统中国社会中实际上发生了一个用礼俗(一部分源自中国古代的习俗与惯例,一部分源自圣哲尤其是儒家的说教与箴规)“改造”或者说“挤占”由主权者所制定出来的本来就为数不多的法律(刑法)的过程。前一个过程是内在于社会交往、尤其是经济运行和市场发育过程中的自发社会秩序的扩展以及向制度化的演进,而后者则是把文化观念、道德伦理、意识形态向法律体系的浸透、注人和改造。这就是一些法学家所说的中国传统法律的伦理化和礼教化。而一俟礼教的精神和原则贯彻到了法律中,成了立法和司法的指导思想和精神底蕴,儒家伦理中的礼俗和礼仪就外化为传统中国社会的具体的法律制度和原则,这也就是所谓的中国传统法律的伦理化(参张中秋,1991)和中国社会制序的礼教化。

概言之,由于传统中国文化中的主流意识(看)重礼治、轻(视)法制,并以明显的敌意来看待法律(即不仅把法律视作为对人类道德的背叛,而且把它视作为对宇宙秩序的破坏),在传统中国文化中就有一种敌视法制的潜隐意结。也正是由于传统中国社会中的人们的这种潜隐意结,在沿存达数千年之久的中华帝国社会中以及与之相配套的传统文化内就有一种反社会经济制序之(法律)制度化的力量,有一种使传统中国的礼俗社会在同一层面上自我复制和“内卷”的“张力”。应该说,这是中国到近现代无力靠自身内在力量和内在的社会机制实现社会制序的制度化从而自发地型构出“人之合作的扩展制序”的主要原因之一。

然而,这里应该指出,在传统中国的这种前制度化的礼俗社会或者按我们在第6章的划分法的这种惯例经济中,由于整个社会的交往活动主要靠伦理规则或者说礼俗来调节人际关系,即注重个人修身和道德自律,从社会制序的经济分析的研究视角来看,这种制序安排自然会从社会整体上节省交易费用。另一方面,我们则可直观地意识到,由于在欧美近现代社会以来所形成和扩展开来的制度化经济中,人们社会交往尤其是经济交易活动主要由法律规则所规制。因此,欧美近现代社会制序的运作显然需要很高的交易费用来支撑。正是因为这—点,如果不对社会经济现象进行深层次的思考,一些论者(包括笔者自己在前—段时期——参李维森,1997)往往会认为东方的这种重礼俗调控和道德自律的前制度化社会和欧美近现代的依法而治的制度化的法理社会在经济运作上各有长短优劣。然而,如果作进一步的思考,即不仅仅只是考虑整个社会内部交易费用水平的高低,而是综合考虑法律制度和交易费用与经济运行尤其与市场交往的内在关系,我们就会发现许多意想不到的结果,并可由此进一步理解社会制序内部法律规则体系的经济意义。要弄清这一点,关键还在于我们不仅仅应该把法律制度(这里是指以私法为主体的罗马法、英美普通法、欧洲大陆制定法,而不指伦理型的并以刑法为主体的中华法系以及宗教型的印度法系和伊斯兰法系)视作为一种人们社会交往和经济运行的“规制机制(regulating mechanism)”而且也应该把它看成是一种“激励机制(incentive mechanism)”。因为,以私法为主体的罗马法系、英美普通法系以及欧洲大陆的以民法为主体的制定法体系的运作(尤其是后两者在近现代市场经济体系中的运作),固然需要大量的交易费用(主要是法律使用和司法程序的运作费用),但是,这些欧美法律制度中的财产法、契约法、侵权法、商法、民法等等却提供了一种人们交往和经济运行的刚性制度框架,而这种制度框架的主要功用在于规约、规制和调整I的经济行为和市场交易活动,保护当事人的经济权益,从而促使人们去有规则地追求自己的利益和私人财富的增值。因之,这种刚性的制度框架无疑会促进人们增加其商品交换和市场交易,从而在整个社会范围内极大地增进了“Kaldor-Hicks效率”。而我们又可以把这种由于法律制度框架的存在所激励出来的Kaldor-Hicks效率总称为“制度效率”。

如果既把由财产法、契约法、侵权法等等法律体系所构成的法律制度视作为一种规约机制,又把它理解为一种激励机制,再有制度效率这一概念,我们就可以从社会制序的经济分析中交易费用之节约与制度效率的相关关系的理论进路来评估制度化本身的社会效益了。而要理解这一点,关键还在于能够理解在作为制序安排选择的机会成本的交易费用与制序安排本身产生的激励所引致的经济增长或者说制度效率之间的正相关关系。从制度化经济来说,虽然制度化本身(这里指调节经济尤其是市场运行的财产法、契约法、侵权法以及种种商法、民法等等法律体系的型构和制定)需要一定的制度成本即交易费用,维护这些法律制度的运作和实施这些法律规则也无时无处不引致新的交易费用,因而在这种制度化的经济制序中其交易费用从整体上来说要比一种惯例经济(譬如传统中国的礼俗社会)的运作所需要的交易费用高得多,但是,在后一种社会中,交易费用的节省并不意味着对整个社会来说就是一种福祉。因为,具有高交易费用的制度化社会却通过其内部的法律规则的体系化、交往行为的规范化以及经济运行的制度化而比有着低交易费用的礼俗社会对人们的经济与交换活动从而对经济的增长产生出更强大的社会激励。也就是说,正是通过这种体系化、制度化的法律规则和完善的司法程序,使得个人的财富存量的积累以及获取财富积累的生意事业得到了刚性的法律保护,从而使人们有更大的激励去从事工商事业即生产、交换和交易活动。更抽象一点说,制度化的法律规则把人们对个人利益的追求纳人到一种有规则体系所构成的制度框架之中,而这种制度框架本身又反过来激励着人们更积极地去从事追求更多个人利益的经济活动。这自然会在社会整体的微观和宏观层面上全面推动整个社会的经济增长,从而实现社会内部潜在的Kaldor-Hicks效率,并进一步创造出潜存这种Kaldor-Hicks效率的社会格局与境势。由此,我们认为,没有近现代西方社会的制度化的法律体系,就没有近现代欧美社会的市场经济体系,也就没有社会学家们所理解的西方世界的“现代化”。其实,这一点也早就为韦伯所独具慧眼地洞察出来。譬如,在《经济与社会》的手稿中,韦伯(Weber,1954,pp.304-305)说:“对商品市场感兴趣的人一般来说,法律的合理化(rationalization)和制度化(systematization),尤其是法律程序的运作中不断增加的可估计性(increasing calculability)……构成了对那些旨在寻求稳定的、且没有法律保障就不能运作的经济企业——特别是那些资本主义企业——存在的最重要的条件之一。交易的特殊形式和特殊程序(像票据交换和迅速清账的特殊程序)满足了这种对法律强制保障下的纯正式的确定性的需要。”反过来说,在一种礼俗社会或者说惯例经济中,由于还未能形成一套刚性的法律体系和司法机构以及其社会实施机制来规制和保护人们的交换、交易和交往活动及其中当事者的个人权益,这自然会大大节省社会总体的交易费用。但是,恰恰因为没有严格的、刚性的法律制度框架来明确界定市场交易中的当事人的权益,以规制和规约人们的交易活动,并保护私人财富的积累和增长,致使这种社会制序安排本身产生不出对人们从事工商活动较强的社会激励来。诺思在1987年发表的那篇学术分量极重已有许多重大理论创建的文章中曾非常明确地洞察出来这一点。诺思(North,1987,p.427)认为,由于在东方的传统礼俗社会和其他一些不发达社会“集市经济(the bazaar economies)”中,“产权的不稳定,阻抑激励(perverse incentives)(即对从事生产的投资缺乏激励),以及无法加以强制保护(enforce),可以从其不能生发出金融、信用、银行、销售和保险的种种制序这一点上体现出来”。其实,这一点也早就为英国著名经济学家,1972年诺贝尔经济学奖得主之一John Hicks所辨析出来。譬如,在其著名的《经济史理论》中Hicks(196,中译本,页33)说:“商人对他所经营的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。这在习俗制度下不完全能行得通。在习俗社会看来,对于连自己都不明白有何用途的东西他能有什么权利呢?”从这一思路出发,Hicks(1969,中译本,页35)还认为:“商业经济要达到繁荣,就必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。对这两方面的保护都不是传统社会所提供的。”从Hicks的这些话中,我们可以充分理解在习俗与惯例社会中是难能实现其社会内部所潜存的Kaldor-Hicks效率的。

从对习俗经济、惯例经济与制度化经济的这些社会制序的功能与结构的上述探析中,我们可以较清楚地体悟出,在交易费用与社会制序的制度化程度本身所引致的由社会内部增长了的交换与交易活动中的效率所构成的制度效率的“抑损”之间,有一种替代关系,或者简略地说,在交易费用和“制序负效率(institutional inefficiencies)”之间有一种替代关系。而辨析出这种替代关系,是理解和评判历史上一个文明社会尤其是当代清社会中制序安排和制序变迁的关键之所在。

这里应该指出,尽管已有许多学者如诺思(North,1978,1981,1987,1990)和Richard Posner(1992)曾把法律制度视作为人们经济活动的一种激励机制,也曾有论者(如汪丁丁,1996,页28—72)把交易费用理解为制序安排之选择的机会成本,但迄今为止还未有人从交易费用与制度效率之间的这种相关关系(或者说从交易费用与“制序负效率”的替代关系)上进行社会制序的经济分析和制序变迁的理论解释。目前更没有人曾尝试用数理经济模型把交易费用与制度效率之间的这种相关关系精确地理论展示出来。显而易见,研究并理论展示在交易费用与制序负效率之间的这种替代关系,将是我们未来的社会制序的经济分析的主要内容之一。

最后,在对社会制序中制度化问题进行了抽象的理论探索、历史考察及其经济意义的分析之后,让我们回到当代中国社会的现实格局中来。如上所述,由于弥漫于整个传统中国社会和传统华夏文化中的强烈的泛道德倾向,伦理化的中华法系在中国历代封建王朝以至到晚清帝国时期一直未能完成其制度化进程。这也意味着从整体上来说传统中国社会一直未能实现其社会制序的制度化。在辛亥革命之后,由于近现代中国社会内部的军阀混争,外敌入侵和频繁内战,中国社会制序的制度化进程也一直未能在战争的间隙中进展多少。并且,就近、现代中国法律的形式或内容而言,从中国晚清时期制定的刑律、商律、民律、刑事诉讼律乃至清廷颁布《钦定宪法大纲》,继而民国的立宪以及所谓“民国六法”的制定和颁行,到1949年中华人民共和国建国后的法制建构,主要是吸取了德国、法国和日本法典化的法律制度和法律精神(参韦庆远,1989;郑秦,1998,第九、第十章;张乃根,1996,页25—28)。加之,中华人民共和国建国之后,中国又从(前)苏联移植进来一整套发端于法国建构理性主义和大革命精神的行政控制经济体制。在这种社会体制之中,传统中国社会的礼治、德治和人治的精神又以现代意识形态的形式承传下来,并与从(前)苏联引进并植入的行政控制经济体制一起进行整合,从而产生了一种二者互相维系,互补共生的社会经济制序。结果,直到20世纪80年代初,中国社会制序的制度化进程实际上被“断裂掉”了。自80年代之后,中国的政治企业家们以及中国的知识分子和其他各阶层的人士才逐步意识到“依法而治”以臻于“法治”的重要性。因此,从20世纪80年代之后,中国的法制建设才有了长足的进步。

然而,由于中国近代、现代、当代的法制建设的进路一直是靠植入、引进并承传欧洲大陆法系的传统尤其是德、法、日等法典化国家的法律精神和司法制度(如宪法、商法、公司法等等,参张乃根1996,页25—28)而来,并且当今中国的法制建设仍然是沿着欧洲大陆建构主义的方向继续往前推进(这自然有其历史、文化、意识形态的因袭和制序变迁中的路径依赖等原因),在当今中国的社会制序安排中,像英美普通法那样的内生于市场过程中的规则体系并没有被植入以致生长和扩展的社会氛围。因此,未来中国的法制建设和整个社会制序内部的制度化进程将是怎样的?换句话说,由制序变迁中的路径依赖所沿存下来的当今中国的社会经济制序安排与英美普通法那种以“遵循先例”的原则而内生于市场交往中的普通法法律规则体系基本上绝缘——这对未来中国的社会经济制序的制度化过程意味着什么?这显然是值得深思和探究的一个极其重要的问题。