平衡论:现代行政法的理论基础

  如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破,不求对事物本质把握的诚挚努力,事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。因此,当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时,就必须首先建立思维的起点,即承认以下这个命题:行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析,纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识,我们亦可以自信地宣称:我们正在接近真理,而不是盲然地离它或近或远。三年前,罗豪才先生等在《现代行政法的理论基础》一文中提出了对现代行政法的一种本质思考,抓住了行政法理论的根本症结。笔者有幸得罗先生细心指导,对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究,希以本文将部分心得呈世,求教于同仁。

  一、“管理”与“控权”:历史的回声

  回溯历史,行政法是在人类社会首次倡行普遍人权,人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的,是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。然而,行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下演绎发展的,若人为地忽略前行政法的历史,对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。需要说明的是,近代以来,随着国家分权、法律分类和学科专业化,国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注,而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。因此,我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论,但仍将坚持本文选题的主导性。 在奴隶制和封建制时期,以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。从远古时代起,我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构,并在历史延续中日益成就和巩固。在“家国一体”的传统理念统治下,任何个人与国家最高主人--帝王的关系都是臣子和君父的关系,因而,作为帝王治理国家的手臂延伸,行政机构与其相对一方在权利义务方面倾向于“命令--服从”的关系模式。法律传统承认前者更多的权力,给予后者更多的义务性限制。虽然简单的、严格的理论规则难以概括复杂而又活生生的现实,但出于分析的需要,我们称这种法律传统为“管理法”类型。与之相适应的则是以服从权力为基本格调的“管理论”。与我国不同,西方社会在同一主题上的法律传统表现出无法简略尽述的复杂性。古代希腊城邦政制从王政、贵族政治、僭主政体到平民政体的递嬗史,古罗马由王政向共和制、君主制的演变和盛衰史,欧洲多元分治的封建社会推演至中央集权的发展史,都是我们需要详加考察的对象,在此不能一一道来。我们只抽出几个历史片断进行分析和说明。(1)在古希腊人眼里,公民是除奴隶、农奴、边区居民、外邦人和妇女以外的成年男子,由他们组成的公民大会是最高权力机构,“凡享有政治权利的公民的多数决议,无论在寡头、贵族或平民政体中,总是最后的裁断,具有最高的权威”(亚里士多德)。行政官员则由公民大会或其他相应机构选举产生并对后者负责。⑵这样,行政机关与相对一方的关系有两个层次:其一,行政机关与被排斥于公民集团之外的人之间倾向于管理与被管理关系;其二,行政机关与公民之间既有日常行政管理的一面又有受制约的一面。(2)古罗马由共和制向君主制过渡以后,“君主制在涉及一系列权力、职能和服务……的政治和行政组织的发展中得到确立和发展;面对这种组织,保留下来的古老宪制象枯枝一样调谢,而直接负责行政管理的君主却处于凌驾于其上的地位”,“一切权力均属于皇帝并来自于皇帝”。奴隶获广泛解放而取得市民籍,所有帝国臣民同等地服从于皇帝。同时,罗马人确立了两条原则:“君主喜欢的东西就具有法律效力”和“君主不受法律的约束”。⑶由此,行政机关与相对一方的关系颇与我国古代相类似。(3)欧洲封建主义统治初期,国王不拥有强大的管理权力及行政机构,臣民们基于对教会的虔诚和对领土的忠诚服从于教会和领主的管理。大约在12、13世纪,各国国王才以自己选任的行政官员和王室法官取代自治贵族并通过他们直接统治其领土范围内的全体臣民。⑷虽然法律在规定或承认行政机关与相对一方的权利义务方面整体上偏向于“管理法”模式,但是,在法律实践和理论上,最高行政首脑--国王的管辖权及在管辖权内如何行使权力是受限制的。⑸“国王有责任在重大问题上征询其臣民意见,并在作出决定时征得他们的同意。”⑹有限政府和控权理念所基于的法律传统早在中世纪法律体系和管辖权多元的西方社会就已形成,虽然行政机关与相对一方总体上的权利义务不对等。这也是近代行政法自然演绎于西方的原因之一。 至近代,主张自由竞争的资本主义和崇场人权的人文主义在西方盛行,国家干预和个人幸福在人们的普遍理念中形成对立的紧张关系。当时,人们“认为只要任凭国民去自由竞争,自会有看不见的神之手来引导,保持协调、平衡,为国民带来至高的幸福和社会的繁荣”。于是,以尊重个人权利为基本价值的公法体系确立了“人民主权”、“三权分立”和“法治”三大原则。具体至行政法的设计和构建,规定行政机关的义务和确认相对一方的权利成为其主流,保护相对一方“自然享有”的自由和权益不受行政机关侵犯成为行政法的宗旨,将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制和监督之下成为实现行政法宗旨的主要手段。这种把行政权力排斥于个人幸福之外、严格限制行政权于防御、财政和一般治安功能的近代行政法,我们且称之为“控权法”类型,其相应的理论基础则是“控权论”。当然,由于资本主义世界各国经济、政治发展水平不一,法律文化传统上亦存在差异,行政法也就表现出不同的风貌。英美国家以传统的注重保护和发展公民权利的普通法为出发点,⑻因而具有典型的“控权法”特征;而法国、德国、日本在其行政法发展早期都遗留有深厚的“管理法”色彩。⑼而且,在特别的历史发展阶段,甚至英美国家的行政法会向管理主义略作倾斜。“控权论”与自由资本主义时期“私有制摆脱了共同体,国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在”⑽这一经济现实相呼应;亦是人们对国家和个人关系的理想设计在行政法理论上的反映。然而,自由竞争给社会的赐予可谓福祸并至,远非如人们所料的那么美好。为缓解经济危机,为努力弥补私有制极端发展造成的社会不平等,现代资本主义国家提出了“福利国”的设想:“国家在社会、经济、文化等所有领域,采取积极措施,让全体国民过上人的生活,增进公共福利”。⑾相应地,服务行政、给付行政成为行政权的新功能,与秩序行政并举。行政机关与相对一方在现实中的关系呈现出既对立又统一的辩证性质。行政法亦在扩大行政权能、提高行政效率和控制行政权力滥用两方面都表示出其殚精竭虑的关怀。因此,以“控权论”作为现代行政法的理论基础已在实现其理论上的描述、阐释和指导功能方面显得捉襟见肘了。 前苏联作为首创的社会主义国家认识到资本主义私有制的弊端,在经济上实行计划经济模式,以图借助国家对资源的全面控制和有计划运营达致全社会的高度繁荣和个人生活的幸福。然而,这种理想化设计矫枉过正,过分强调国家能力,轻视了国家机制内在的局限和个人的基本价值,加之前苏联脱胎于资本主义不发达、封建传统根深蒂固的沙俄,因此,反映在行政法上,与“古代管理法”不同理念但在形式上又极其相近的行政管理法横空出世。它侧重于规定各行政管理部门的组织制度及其进行计划控制的各种权能,保障行政管理体制的高效率运行,而对相对一方与行政机关违法不当行为相抗衡的权利的设置、保护和实现疏于关注。它存在的理论基础--“管理论”从苏联学者马诺辛等对行政法概念的认识上可见一斑。他们认为“行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系,即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生关系”。由于其他社会主义国家在初创时基本仿效前苏联模式,尤其是计划经济模式,这就必然要求在行政法上采纳相类似的基调。我国八十年代起酝酿、发展而起的社会主义市场经济运动及文化反思和建设活动向传统的对国家和个人关系的思考及行政法“管理论”提出了挑战。仅就市场经济内在要求而言,一方面,企业和个人必须拥有足够的经济活动自由才能通过市场机制有效地享用资源,行政权过分强制性的配置资源会扼杀经济主体的自觉性,扭曲市场规律;另一方面,市场机制内在缺陷需要由行政权通过各种间接手段予以补救。注重行政权力,强调相对一方义务的“管理论”显然不能与之相适应,持相反观点的“控权论”亦然。 至此,我们可以得到以下历史兆示:至少在人类社会发展的现阶段,“控权论”和“管理论”及其所源出的人类对理想社会各持一端的思考--最弱意义的国家或最强意义的国家--都与现实要求相悖。

  二、积极和消极:权利(力)的潜性
  纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过,自人类创立国家以来,不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型,旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一方关系上的两种基本态度作简要归纳,以求得对历史进行定位透视的便利。从历史的长河走回来,我们对本文伊始提及的命题--行政相关与相对一方的关系的发展有了基本认识。在这里,笔者拟就行政机关与相对一方各自在现代社会中的地位和作用作一剖析,以构成命题的两个基本单位为出发点构筑“平衡论”的骨架。

  政府存在之必要及政府必须受限制已成为人类经验理性普遍接受的不争之公理,现在,争论的焦点则是与公共权力并列而独立存在的社会在哪些方面及多大程度上需要由公共权力予以干预,反言之,公共权力必须在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隐含着深层次的课题是:社会制度在基本权利和义务、利益和负担的分配方面如何安排是符合正义的,自由和平等价值在现代社会究竟意涵什么。⒀  我们无意在此远离本文主题而就社会制度的正义进行全方位的一般讨论和证明。我们只是根据人类生活的经验承认以下假定:(1)现代国家,个人自由经济活动是市民社会发育成熟的原动力,但是,缺少一种外在权威的干预,个人自由和经济活动会在社会上造成十分悬殊的不平等;(2)在自由和平等发生冲突的领域,需要有国家权力居中能动地调节;(3)国家和个人是辩证的对立统一体,力图将国家排斥于个人自由之外或将国家完全融合于个人自由之中的尝试皆已历史地宣告失败。⒁基于此,现代国家的公共权力已不止限于维持社会的安全秩序而扩及到对公共利益、社会福利的普遍管理和调整。而且,由于个人在市民社会中的经济政治自由会不断地引发新问题与危机,国家权力的能动范围亦在经常的变动之中。当社会问题和矛盾无法由市民社会自备的自治机制予以有效解决,社会出现明显或潜在的紊乱时,对权力的呼唤就成为必然。  以现代国家和个人及其所组成的市民社会的关系为大背景,行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量,社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要,国家必须通过行政法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段,从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色的关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给付行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定,亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前,法律主要规定了行政机关两大类行为范式:一是权力性行政的行为,即具有直接对相对一方权利义务的配产生影响的法律效力的行为,包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为;一般而言,其表现出主动性、强制性、单方性等特征;二是非权力性行政行为,即对相对一方权利的行使和义务的承担施予批示性的、不产生法律效力的影响的行为,主要形式为行政政策和行政指导;其特征是通常缺乏法律的强制性。对上述行为范式的规定确立了行政权在行政管理过程中主导性的法律地位。然而,行政权恰如医生掌中的手术刀,其能否符合人们的期待展现治理各类大小社会病症的功效,则要视具体操作者的判断和执刀能力、德行及其操作的环境和条件而定。行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程,行政公务人员既需要准确地把握通过文字语言表述出来的法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴,亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中,或者由于人的天性中感情因素的影响,或者由于公务人员才智和认识能力的局限,或者由于公务人员所处环境施加的对其理性的抑制作用,或者更严重地,由于公务人员职业德行和品性上的缺陷,行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政潜在负值效应的反证。 作为行政权的相对一方--个人和组织的权利(以下概称公民权)亦因人性中的优点和弱点而具有积极性和消极性。现代社会普遍以维护和促进所有人的生活幸福、破除自然和社会束缚人的各种枷锁、抵制人的异化为其存在和发展的最高伦理价值。而人类社会演进至今,成熟的理智已促成一种共识:人类的解放必须依赖人自身而不是外在的上帝、救世主或任何神化的公共权威。于是,以“意思自治”为潜隐内涵的公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由得到了法律的尊崇。这些权利是所有个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保障。个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利,可以不受阻碍地参与社会交往,建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现,而社会共同体亦在整体上逐步趋近其最高伦理价值。随着人类的进步和理性更加充分的展开,公民权的范围会日益扩大,内涵将日趋丰富。二战以后西方国家公法对公民社会经济权利、隐私权、了解权的确认是对此进程的恰当而非唯一的阐释。但是,人天生即有的弱点同样会使公民权的行使可能带来破坏社会的消极后果。人性中实现自我意志、满足个体需要的倾向是难以驾御的,虽然个人在社会化过程中逐步具备了与社会协调、自我限制强烈欲望的意识,而且他乐意接受种限制,因为他籍此可获得更多的在社会中自由活动的机会。然而,“即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的,但必定还会有不合作的爱寻衅的少数人”,何况,“‘人必然是服从感情的’,甚至智力正常的合乎情理的人,在不可控制的冲动迷惑下,也可能会做出某种社会所不能容忍的行为”。⒂法律对任何公民权利和自由都予以一定的限制就是公民权可能的破坏性的隐喻。既然社会不能消灭人性的弱点,社会亦无法完全避免个人、组织超越权利限制的行为。这就需要公共权力(包括行政权力)予以预防、控制和惩戒。另外,由于法律规定的错综复杂性,即使个人、组织有合法理由地行使各自的权利和自由,有些情形下,也会造成矛盾和冲突,这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序,同样需要公共权力进行调节。 综上所述,行政权和公民权都具有两面性,行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素,最大可能地抑制其各自的消极因素。

   三、不对等和平衡:行政法关系的展开
  法律的使命是面向未来的,既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测,法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商私法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是,行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异,行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。 行政法规范和调整的社会关系有:(1)行政管理关系,即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系;(2)监督行政关系,即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现,监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督,尤其是后者更为行政法所重视。那么,行政法是如何针对行政权和公民权的潜性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构呢? 首先,在行政实体法律关系中,法律期待的是行政权积极作用的发挥,以抑制公民权的消极作用。因为,在这里,社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形:(1)社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏(比如经济垄断、股票黑市),国家立法者因种种缘由无法及时出台法律,需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整;(2)具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查;(3)具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害,社会要求行政机关及时予以控制和惩戒;(4)社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利,但或者由于资源或机会本身极其有限,或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受到限制,只有符合特定条件的个人和组织才能获得,社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者;(5)大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态,对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心,社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形,个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向,而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政,还是服务行政、给付行政,行政行为一旦作出,在有关机构判定其无效并予以撤销之前,不仅相对一方,而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效,并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力(推定有效)的效力,与私行为无异,个人和组织又怎么会放心把自己面临的困难委托与自身类似地软弱的行政机关支解决呢?⒃即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑,他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判,否则,行政权积极作用会被扼杀。因而,在行政实体法律关系中,行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋与其效力优先性,相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。 然而,如果等待行政机关凭借公务人员的判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题,由于行政行为的公定力和执行力,它的破坏性后果已经造成,而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是,在行政程序法律关系中,法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结,既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为,又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政权积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡,⒄即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何,不可否认,保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容,亦是现代民主精神的制度化。⒅因此,程序性的法律规定倾向于赋予公民权利,相对行政机关而言,就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。 问题是:如果行政机关完全履行程序性义务,其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗?美国现代新公法理论就此批判了流行了四、五十年代的法律程序理论,指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值,而不取决于其程序体系”;作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。⒆人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机,但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线,其中,既有实质问题的审查,也有程序问题的审查。这是因为,尽管行政程序法律倾向于规定公民权利,但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式,法律既不允许个人和组织了代行政机关直接作出决定,亦不容许其中此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么,在监督行政法律关系中,法律关注的又是什么呢?行政机关和相对一方的权利义务又是一个佬结构?以我国的《行政诉讼法》为分析对象,笔者认为,在监督行政法律关系中,法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且,不妨假定,法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻:在行政诉讼中,法院未作出最终有效判决之前,行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分,这种推定就告成立,无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。 可见,在行政法调整的任何一种法律关系中,行政机关与相对一方的权利义务关系都有不对等性,但这些不对等性并非指向同一方向,而是彼此“倒置”。这种“倒置”结构使行政法平衡精神得以在行政法关系中展。

  四、保障和抑制:制度的构筑逻辑
  行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,各个关系主体,包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机全中,这个有机体笔者称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的,如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等(以下称“亚行政法律制度”)。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。笔者在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排,其中蕴涵着现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
  法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论,但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”,就是在保证法律具有实质正义(良法)的前提下:(1)任何人(国家机关、社会组织和个人)都必须遵守法律,依法办事。对于国家机关而言,除了法律允许的以外,无权进行任何活动;对于社会组织和个人而言,除了法律禁止的以外,可以从事任何事业活动;(2)任何人违反法律规定都必须受到惩罚,承担一定的法律责任,不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法,由其他国家机关依法追究其责任;社会组织和个人违法,由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见,虽然“法治”是相对于“人治”而提出的,有限制权力的重要意义,但是,法治原则的内在要求是对任何人的行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域,即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的,法律既同等地护行政机关和相对一方的合法行为,又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。依法行政原则是法治原则是对行政机关的要求,其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期,行政法发韧之初,依法行政原则与“控权论”吻合,是消极的、机械的公法学原理,基本内涵是:(1)议会制定的法律至上,一切违法行政都不发生效力;(2)对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之,行政规章、命令仅是内部行政规范,不具有对外约束力;(3)无法律即无行政,没有议会法律明确授意,行政不得自主行为。于是,“行政遂成从属而不独立之国家作用。”⒇由于前述历史原因,国家目的观和行政作用论逐渐换新,旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”,(21)依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于:(1)“依法”不仅指依据议会制定的法律,而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义,即行政遵从实质的法治主义;(2)行政不必以法律明确授意为绝对前提,除法律明文禁止外,可基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为。(22)由此,该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚,意在促使行政积极作用,以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。

   行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律,而且,这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现,互相辉映,难以截然分开。为表述便利,我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类:保障行政权有效行使的制度(I)类和抑制行政权违法行使、滥用的制度(Ⅱ)。

   Ⅰ类应制度包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中:(1)行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对,但终因时代的需要而被人们普遍接受;(23)(2)传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大,行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等,单一模式的消极秩序行政已成为历史;(3)行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段,期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力,其权力色彩有所淡化,但由于它们的主旨在于公共利益,法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段;(24)(4)在这些亚行政法律制度中,包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求,任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域,行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

  Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度(如有些国家的议会监察专员制)等。(1)行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错,故其中在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时,必须考虑行政效率的需要,公正、效率是行政程序制度两个主要原则;(2)行政公开制度是二战后行政法的新发展,该制度赋予个人事组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利,是公民了解权的制度化。行政机关则可国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权对了解权的限制构成行政公开的主要内容”,“行政公开是主要的矛盾,起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”(25)(3)行政权主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。(26)行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度,其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡(国家赔偿和补偿金额实来源于社会,这与私人赔偿有实质不同);(4)行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利,行政机关承担较多的义务。这并不意味着个人或组织的个别意见一定合理,就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张,亦可能是维护合法的行政行为。  行政法律制度是开放的,顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁,亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而,只要人类社会尚需国家实体的存在,“保障--抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

   五、反思和建构:“平衡论”的意义

   任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识可理论,都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动,这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面,其广度和震憾力令世人嘱目。然而,严峻的现实问题简单明了的方式表述出来了:怎么做?于是,哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
   上文历史考察偏重于世界范围并不意味着“平衡论”缺乏对我国现实的关注,只是因为笔者相信,各民族的历史道路的确有所不同,但他们思考和解决相同命题所获的经验和教训是属于全人类的。    “平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义:(1)依据“平衡论基本原理,准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环及节之间的制约和平衡,可保证行政法制健康、协调地发展,摆脱行政机关与相对一方利义务配置不平衡的法制现状;(2)依据“平衡论”,可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府--企业”互动模式,推动市场经济的发育和成长;(3)依据“平衡论”,可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制;(4)依据“平衡论”可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完备的行政法学体系。(27)当然,这些意义只是凭籍理论原理合乎逻辑的假定和预测,它们才会从潜在状态脱显而出。

   “平衡论”至今尚属理论萌芽时期,其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。由于“平衡论”的深层次命题是社会制度的一般正义论,因而,它的提出对我们进行部门法学研究而言更具深远的方法论意义:(1)社会制度的一般正义论涉及伦理学、社会学、法学、政治学、经济学等广泛领域,就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离,既保持部门法学强劲的自我发展势头,又吸收其他部门法学和学科的思想精华,并向后者贡献自身的成果;(2)社会制度的一般正义论必须借助对人类历史经验和才识的真实反思和积累,我们在思考“平衡论”时感受到,传统史学研究所带有的教条成份在很大程度上阻碍了我国学术的整体进程,严肃、反省的治学态度是我们再视历史材料应当保持的基本精神;(3)社会制度的一般正义论无法脱离具体文体环境,“平衡论”亦是如此。“平衡论”若求深度发展,我们就应对法律制度建设进行文化的阐释和证明,培育“平衡论”落根成长的本土基础。

[注释]

 1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政的理论的基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》,1993年第1期。

 2 参见《顾准文集》第72页--75页 贵州人民出版社 1994年版。

 3参见〈意〉朱佩塞.格罗索:《罗马法史》第338、384、377-379、393页,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版。 

 4、5 参见〈美〉伯尔曼:《法律与革命》第493-494页,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年版。

 6 〈美〉马文.佩里等:《西方文明史》(上卷)第299页,胡万里等译,商务印书馆,1993年版。

 7、11 〈日〉南博方:《日本行政法》第23、24页,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社,1988年版。

 8 参见 William N.Eskridge Gary Peller,The New Public Law Movement:Moderatoon as a Postmodern Curltural Form,Michigan Law Review,Review,Feb 1991;T.R.S Allan,Law,Liberty and Justice:Legal Foundations of British Constitutionalism,Oxrford University Press,1992

 9 参见〈法〉托克维尔:《旧制度与大革命》第四章“行政法院与官员保护制是旧制度的体制”冯棠译,商务印书馆,1992年版;城仲模,《四十年来之行政法》。德国行政法学之发展,辄离不开以‘imperium’(原系罗马法上这概念用辞,有统治、支配、权力、命令或指挥权之辞意,公法学上系指国家或行政权之支配命令或国家意思之优越性)观念为中心。“《法令月刊》第四十一卷第十期。 

 10 《马克思恩格斯选集》第一卷(上)第69页,人民出版社,1972年版。

 12 〈苏〉B.M。马诺辛等:《苏维埃行政法》第29页,黄道秀译,群众出版社,1983年版。 

 13 英国哲学家鲍桑葵对此课题进行探索和争论,其中就有著名的罗尔斯和诺齐克之争 

 14 英国哲学家鲍桑葵认为,虽然在以为等于没有任何政府的观念中含有应受尊重的主张,但它毕竟忽视了与之相反的生活事实,因而只是一种朴素的理想。他从个人和社会的关系角度分析和批判了把”治理“和”自我“对立起来的传统思想。参见其著:《关于国家的哲学理论》,汪淑钧译,商务印书馆,1995年版。 

 15 〈美〉博登海默:《法理学--法哲学及其方法》第274页,邓正来、姬敬武译,华夏出版社,1987年版。

 16 参见同7,第41-42页。 

 17 王名扬:《英国行政法》第139页,中国政法大学出版社,1987年版;Margaent Allars,Marnagerialism and Adminisrative Law,Ganberra Bulletin of Public Administration,No 16,October 1991 

 18 美国学者塞缪尔.享廷顿在其《变化社会中的政治秩序》一书(五冠华等译,三联书店,1989年版)中指出:”现代政体区别于传统政体的关键在其民众政治意识和政治介入的幅度。”见83页。 

 19 参见 William N.Eskridge and Gary Peller,The New Public Law Movement:Moderation as a Postmodern Cultural Form.法律程序理论迷恋于程序正义,认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。 

 20、21、11均参见城仲模:《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”,三民书局,1980年。城氏又言:“各国之运用该原理容或有所歧异,其精神应无二致,即使行政之作用有较为客观之法规范可循,以防止行政权之滥用,实质确保人民之权利,同时亦避免消极束缚行政之反作用,务求保持相当之效率弹性,以符合现代行政之任务。” 

 23 参见〈美〉施瓦茨:《行政法》第6-7页,徐炳译,群众出版社,1986年版。“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”,“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要。” 

 24 参见王名扬:《法国行政法》第三章第五节“行政合同”中国政法大学出版社,1989年版;〈日〉室井力:《日本现代行政法》第十章“行政指导”,中国政法大学出版社,1995年版。 

 25 王名扬:《美国行政法》第953、975页,中国法制出版社,1995年版。

 26 关于“行政责任”概念主要有三种观点:(1)认为行政责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任;(2)认为责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任;(3)认为行政责任与民事责任、刑事责任并举,是指任何人(包括行政主体与行政相对一方)违反行政法律规范都必须承担法律责任。笔者以为第三种观点更全面,更可取。故在此以“行政权主体责任”指因违法或不当行使政权所应承担的责任。 

 27 详见同1

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