法治的规诫十条也好,八条也罢,它们都要通过特定社会里的传统、伦理和制度来获得真实的意义。接下来 就该讨论怎样理解和运用这些规诫。首先要问的是,为什么要订立这些规诫?这些规诫的价值何在?进言之,为什 么要追求和维护法治?
(一)法治的工具价值大致说来,有这样两种对法治的不同理解,一种是工具性的,一种是实体性的。按照工 具性的理解,法治的价值仅在于保证规则的有效性。换言之,推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。 用流行的汉语语式,就是"有法可依,有法必依,执法必严,违法必究"。这种理解显然是不妥当的。一个纳粹政体 想通过规则来实现其令人发指的目标,它也会使命令的制定和实施符合这种意义上的法治要求。如果这样理解 法治的话,那么,"在原则上,一个基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制 度就会比任何一种较为开明的西方民主政体的法律制度更符合法治要求"1。弗里特曼曾说,"法治简单地指'公 共秩序的存在'。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代 社会,法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治下"2。这样一种绝对的工具主义法治观只看到法 治的外壳,而无视其精神。应该说,第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行已经为这样的法 治观敲响了警钟。因为法西斯主义者的确曾以立法多、执法严而标榜法治国,希特勒也是在不无法治传统的德 国通过合法程序上台的。这样,如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值,如果不能承认在实在法的体 系之外还有一个自然法的、道德法的体系,那么,法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架,尤 其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行3。在劳伦斯·却伯(LaurenceH.Tribe)看来,法治蕴含 情感,而不仅仅是一些形式主义的观念。他在《回到法治》一文里针对斯卡里尔法官在哈佛大学1989年度霍尔 姆斯演讲发表的捍卫"法治作为规则的法律"的观点,强调"在法的统治与爱的统治之间不该有绝对的冲突",指出 ,尽管我们并不是简单地因为同情受害人或憎恶加害人而不去破坏或歪曲法律,但是,倘若认为我们的"法律"概 念是用直尺和圆规组构的,全无情感和怜悯,则是绝对错误的4。把法律看做规则,把法治看做规则有效性的向导 ,这样的理解首先忽略了作为规则遵循者的人。它不仅于实践有害,在理论上也是片面而肤浅的。作为法律制度 的一种品德,法治所要求的若干规诫在表面上的确带有工具性,但是倘若细加推究,便不难发现,它们是以若干重 要的实体价值为支撑的。也就是说,法治本身在价值上并非全然中立。富勒认为,他所说的以前述八项规诫为内 容的法律的"内在之德",作为"程序自然法",从某种意义上讲是中立的,例如,法治对避孕的道德问题无能为力。 法律可以做出鼓励性规定,也可以做出禁止性规定,但无论哪种规定都不妨害法律内在的完整性。但是,不能认 为法律无论采取任何实体目标或价值都不会危害法治。法律的内在之德虽然对宽泛的道德问题可能是中立的, 但若以人为视角来看却不可能是中立的。因为人是或者可以成为一个负责任的道德主体,"以不公布的法律或溯 及既往的法律来审判人的行为,或命令其为不可能为的行为,便是向人转达对其自决能力的漠视"5。正是在此意 义上,富勒认为纳粹不可能实施法治,即便是法治的形式要件也不可能满足。在法西斯德国,"合法性普遍而剧烈 地败坏"6。比如,法官为了一己之便,或害怕来自"上面"的不悦,在审判中根本不顾法律,甚至不顾纳粹党人自己 制定的法律7。吾国先贤梁启超也曾激烈批评工具性法治观。他认为中国古代的法治主义有两大缺点,一是立法 权操于君主之手,"不能正本清源",故法治实为专制;二是把法律作为尺寸,把人视为可以用尺寸来度量的"布匹 土石",否定人的自由意志,故法治主义实为"物治主义"8。不过,揭露工具主义法治观的谬误不是要否定法治的 工具品德,不是要否定规则之于法治的意义,不是要否定法治本身的形式主义要求和规则本身的确定性。在波斯 纳看来,第一,法治首先是法律秩序的一种管理功能,是一种程序框架,通过这种框架,法律结果更容易识别并用 于取得其他政治目的的计算。第二,在维护法律秩序稳定的意义上,法治是一种"公共的善"。法治能够确保法律 秩序里的变化不会突然地或大规模地发生,而是要经过一段合理的时间9。因此,应该把法律与政治区别开来。 他指出,认为"法律即政治"的人忽视了容易案件的存在,并坚持认为法律若不实现其最过分的形式主义要求就不 是法律10。莱茨认为,那些以应然的或价值的样式来看待法治的人们要冒落入循环陷阱的危险。他说,"设若法 治不过是良法之治,那么,阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是,如果这样的话,法治这个词汇就 会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信法治即笃信善良当居优势而皈依法治。"11在莱兹看来,法治从 本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险,而法治则是将法律自身造成的危险最小化 的一种设计。同样,法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严,法治则被用来防止 这种危险。这样一来,法治在两种意义上是消极价值:第一,遵循法治只是靠防恶而致善;第二,法治所防避的恶 乃是只能由法律自身造成的恶。这就像作为一种品德的诚实在狭义上只能解释为不欺诈那样。这样的理解与韩 非的法治观倒有几分相像。例如,韩非认为法治的实质是"不恃人之为吾善也,而用其不得为非也"12。故而"用 法之相忍,而弃仁人之相怜也"13。不仅如此,莱兹认为,把法治看做法律的一种内在品德是法律的工具性概念的 结果。任何工具都有作为工具的道德中立性,这种品性就是效能。对于法律来讲,法治便具有工具品性。在此意 义上,法治不是一种道德价值。当然,莱兹并不否认遵循法治具有道德上的重要性。但是,他在批评哈耶克时警 告说,承认法治所具有的无可置疑的价值不应该导致对法治重要性的夸张的期待。遵循法治使得法律成为达成 某种社会目标的良好工具,但遵循法治本身却非终极目标。"在法治的祭坛上牺牲过多的社会目标会使得法律贫 瘠而空洞"14。富勒在阐释法律的内在之德时似乎认为,在正义问题能够被有意义地提出来之前,按规则统治是 必须的15。
(二)人类尊严与自由:法治的核心价值
法治不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术,也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价 值的实体性理解着眼于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标,依此,法治被看做一种培育自由 、遏制权势的方法,看做人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践。这样的理解可以 往前推至亚里士多德。亚里士多德认为国家和法律的最终目的在于促进正义和善德,他把法律的权威看做道德 理想的一部分。不过,如何界定和表述法治的实体价值是当代思想者们正在热烈争论的一个领域16。那么,他们 是如何论证和表述的呢?莱兹尽管坦言法治的消极价值,却仍然对法治价值有实体性的把握。他把法治的价值概 括为三:第一,法治能够抑制专横的权力。第二,法治使法律自身成为个人计划的一个稳定、可靠的基础,此即哈 耶克所说的个人自由。在莱兹看来,自由意味着在许多可能性中做出选择的有效能力,而人们所处环境的可预期 性会增进人们的行为能力。不过,这样的自由不同于政治自由。政治自由由两个方面构成:一是禁止某种形式的 干涉个人自由的行为,如刑事犯罪;二是限制公共权威的权力,使它对个人自由的干涉最小化,如政府不能限制迁 徙自由。法治对个人自由的保护或许是另一种模式。第三,如果法律是尊重人类尊严的,那么就有必要谨循法治 。尊重人意味着把人作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待,因此,尊重人包括尊重他们的自治,尊重他 们控制自己未来的权利。当然,由于自然的或个人天赋与能力的限制,人们对其生活的掌控从来就是有限的,而 且,个人生活总是会受到其他人行为的影响,但只有三种干涉才会构成对人的尊严或自治的侵犯,它们是侮辱、 奴役和操纵。在此意义上,莱兹指出,"法律可能会以许多方式侵犯人的尊严。遵循法治无论如何也不能保证不 发生法律对人的尊严的侵犯。但是,故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的。"17在莱兹看来,违反法治有两种形 式:一是法律不确定,即法律不能使人们预见未来的发展或形成确定的期待(如法律模糊,允许广泛的自由裁量权 );二是让人们对法律的期待破灭或无望,即鼓励人们依靠现行法律并根据它作计划的稳定性和确定性表象因制 定溯及既往的法律或妨害正当的法律实施而破碎。不确定之恶在于为专横的权力提供机会并限制人们规划其未 来的能力,而期待破灭之恶尤大,因为它侵犯了人作为自治主体的尊严。
与莱兹不同,哈耶克、德沃金、罗尔斯、菲尼斯等思想者更多地关注法治对自由主义的直接承诺。哈耶克 十分赞赏古罗马思想者西赛罗"为了自由,我们才服从法律"的论断。在他看来,自由是自发社会秩序存在的必要 条件,而一般规则则是自由得以存在的必要条件。对一般规则的诉求也就是对法治的诉求。
18在《自由的构造》一书里,他写道:"为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点:当我们服 从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候,我们没有服从他人的意志,并因此是自由的 。这是因为,立法者并不知道他的规则将适用的特定案件,同时,适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件 的特定事实得出结论时是无可选择的,这样,就可以说是法治而不是人治。"19如果说哈耶克突出了法治与自由 的密切关系20,那么,德沃金就强调了法治里的权利价值。他说,实际上有两种极不相同的法治概念,一种是"规 则本本"(rulebook)概念。德沃金认为该概念在某种意义上是狭隘的,因为它没有规制任何可能纳入规则文本 的规则的内容。它只是坚持凡纳入文本的规则皆须遵循直至其被变更,而把规则的内容作为实体正义问题,并认 为实体正义不属法治理念的一部分。另一种法治概念是"权利"的概念。在他看来,法治的权利概念在不少方面 比规则本本概念有雄心,因为它预设公民相互间享有道德权利并承担道德义务,并预设公民享有针对整个国家的 政治权利。就可操作而言,法治的权利概念坚持这些道德的、政治的权利由实在法认可,以便可以根据公民个人 的要求通过法院或其他同样类型的司法设制来实施。因此,这样的法治"是一种按照准确的、公开的个人权利概 念来治理的理念。它不像规则本本概念那样在法治与实体正义之间作区分,相反,它要求,作为法律理念的一部 分,规则文本里的规则要统摄和实施道德权利"。
21罗尔斯把法治看做他的"作为公平的正义"方案的一部分。法治是适用于法律制度的形式正义--"公共规 则的恒常的、无偏袒的施用"22,它旨在促进自由这个作为公平的正义里的首要价值。那么,罗尔斯又是怎样论 证法治之于自由的价值的呢?
罗尔斯构设了一个法律的理性模式,在这个模式里,他提出了关于法律制度的一个具有开创性的定义:"法律 制度是一种发布给理性的个人以调整其行为并提供社会合作框架的公共规则的强制秩序。"23罗尔斯解释说,从 这个概念里可以推出许多关于法治的传统规诫。首先,"法律制度是公共规则的一种强制秩序"一语预设法律是 由规则构成的。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特 征:必须做的意味着可能做的;相同情况相同处理,限制司法自由裁量权;"法无规定不为罪";法律必须以清楚的 意思被告知并且被明确地规定;审判必须公平、公开。罗尔斯提出了两个论点来连接这些法治规诫与自由这个 基本的实体价值。首先,他论证说,缺乏这些特征将导致令人胆寒的结果。倘若规则是模糊的,相同情况得不到 相同处理,或者司法程序无常规,"我们的自由的边界就是不确定的"。当这些边界不确定的时候,"自由就会为对 自由之行使的合理恐惧所限制"24。这样一来,处于原始地位的理性个人若要选择一种法律结构来促进他们的最 高价值--自由,他们将会由于需要法律后果的可预见性、决定性和确定性而选择法治。罗尔斯为连接法治与自 由所推升的又一论点是所谓"霍布斯命题"。在罗尔斯看来,以在自然状态条件下增进自由为宗旨的社会合作规 划有着对法治规诫的要求。因为在自然状态下,为了排除自私的个人破坏只要他们一体遵循便符合他们的利益 的规则,一种强制的主权者便成为必要。"有效的刑罚机制的存在有益于人们相互之间的安全。"25所以,即便正 义的"理想理论"也要求考虑刑事惩罚作为一种稳定的工具。一旦处在原始状态的理性选择者们确认了能够实施 刑事惩罚的强制性主权者的必要性,他们还必须确认遏制这个权贵(利维旦)的必要性。为了控制利维旦,就需要 法治。因为,"在法律按照合法性原则而无偏袒、有规则地实施的地方,自由所面临的危险就较少一些"26。显然 ,在罗尔斯那里,尽管法治规诫的清单上开列的一般性、一致性、公布于众、可循性等与工具性的概念大致相同 ,但是,他所提供的正当性证明却很不相同。法治不是基于对行为控制的有效性的要求,而是基于传统自由主义 的特定的政治观点。自由是一个核心价值。罗尔斯说:"在其他事情同等时,一种法律命令若更好地履行了法治 的规诫,它就会比其他的法律命令更公正地实施。"因为"它将为自由提供更安全的基础并为组织合作规划提供 更好的手段"27。正是基于自由原则,传统的工具性的法治规诫被赋予新的意义。以"法律为公众知晓"为例。他 说,"如果公民不能够知道法律是什么并且未被给予公平的机会去考虑法律的命令,那么,刑事惩罚就不应该适用 于他们"28。在他看来,这是因为惩罚不是基于报复或谴责而是基于自由本身。菲尼斯把法治理解为人类交往和 社会生活的一种德性。法治规诫的基本点在于确保受权威支配的人们拥有自我主导的尊严,并免于某种管理方 式的侵扰。也因此,法治存在于对正义或公平的要求之中。至于富勒及其批评者提出的专制暴政是否可能通过 法治来达到其目的的问题,菲尼斯认为,这样的争论没有弄清这里的"可能"是逻辑的可能性还是历史的可能性。 专制暴政没有自足的理由通过正当的法律程序来约束自己,因为这种自我约束的理性基点是互惠、公平和尊重 个人这样一些为专制所敌视的价值。在菲尼斯看来,专制暴政有三类:一是剥削的,即统治者完全追求自己的利 益,而不顾社会里其他人的利益;二是意识形态的,即统治者追求他们认为有益于社会的目标,但他们追求这样的 目标采取非理性的方式,而且忽视社会福祉的其他的基本方面;三是前两类的混合,如纳粹政体。这三类政体都 不可能在它们的目标里找到任何遵循合法性约束的理性基础,因为它们想要的是确定的结果,而不是帮助个人在 社会里建构他们自己。因此,把法治看做像双刃剑那样既可以为善也可以为恶的效能性工具,是不对的。菲尼斯 指出,"法治概念立基于这样的识见:治者与被治者之间相互作用的某种品格(它涉及互惠和程序公正)因其自身 的目的而富有价值。法治不只是达致其他社会目标的手段,也不应该轻易地为其他的社会目标做出牺牲。法治 不只是"社会控制"或"社会工程项目里的一种'操作技术'"29。上面梳理了几位思想者把人类尊严和自由作为法 治的核心价值的主要论点和论证过程。从这个核心价值出发,我们还可以推演出其他的相关价值。例如,法治对 于民主的价值。民主并非法治的天然盟友。民主是一种社会计算,如少数服从多数便是一个计算规则,但是,若 要在计算过程中遵循既定的原则并保障个人权利,不致出现"多数人的暴政"、"群众专政"或以整体利益剥夺个 体利益的情形,就必须严格遵循比较明确的、一般的、客观的、尤其是载有个人权利条款的法律规则30。在此 意义上,没有法治或许可以有民主,但没有法治的民主不仅是残缺的,而且相当危险。
1.JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.211.
2.弗里特曼:《法律与社会变革》,第281页,转引自沈宗灵《现代西方法理学》,第66页。
3.参见Geoffreyde.Walker,TheRuleofLaw;FoundationofConstitutionalDemacracy,1988,p.5。
4.LaurenceH.Tribe,RevisitingtheRuleofLaw,64NewYorkUniversityLawReview,1989,pp.728-730.
5.LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,p.162.
6.LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,p.40.
7.参见沈宗灵《现代西方法理学》,第58页。
8.梁启超:《先秦政治思想史》本论,第十六章。
9.参见RichardA.Posner,TheProblemsofJurisprudence,1990,pp.358,154-155。
10.参见波斯纳《法理学问题》,中译本,第195-196页。
11.JohnRaz,TheAuthorityofLaw,p.211.
12.《韩非子·显学篇》。
13.《韩非子·六反篇》。
14.JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.229.以上转述见同书第219-229页。
15.参见LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,p.157。
16.不过,就具体的理论家及其学说而言,在工具性理解与实体性理解之间划一个绝然的界限是一件困难的 事情。例如,有的西方学者把莱兹、富勒的法治论划为工具性的,把罗尔斯、德沃金、菲尼斯划为实体性的。参 见MargaretJaneRadin,ReconsideringTheRuleofLaw,69BostonUniversityLawReview,1989,pp.783-791 。有的中国学者把西方法治理论模式分为"自然的"、"合法性的"、"形式正义的"和"全面正义的",并且把罗尔 斯划入"形式正义的"。参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第614-625页。
17.JosephRaz,TheAuthorityofLaw,pp.221-222.
18.参见邓正来《自由与秩序--哈耶克社会理论研究》,江西教育出版社1998年版,第21-29页。
19.F.A.Hayek,TheConstitutionofLiberty(Chicago,1960),pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》 ,邓正来译,三联书店1997年版,第190-191页。该译著及前引著均把"conceptionoffreedomunderthelaw"译 为"法治下的自由"。这一译法似欠妥当,因为哈耶克在这里所说的自由是存在于法治状态之中的。
20.G.C.Roche指出:"在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见,是他使我们现在认识到了自由与社会组织的 密切关系以及自由与法治的密切关系"(转引自邓正来《自由与秩序--哈耶克社会理论研究》,第148页)。
21.Dowarkin,AMatterofPrinciple,HarvardUniversityPress,1985.pp.11-12.
22.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.235.
23.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.235.
24.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.26.
25.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.240.在较近的著作里,罗尔斯明确地表述,如果一种自由的政治秩序 要一直稳定下去,它就必须奠基于道德共识,而不仅仅是霍布斯的"modusviendi"(JohnRawls,TheIdeaofanOv erlappingConsensus,1987,7OxfordJ.lEGALStudy,pp.1,9-12.)。
26.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.241.
27.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.236.
28.JohnRawls,ATheoryofJustice,p.241.
29.JohnFinnis,NaturalLawandNaturalRights,p.274.菲尼斯也看到,法治并不能保障公共福祉的每一 个方面。因此,对法治局限性的探讨不仅是对用来体现和支持法治的司法方法的探讨,而且是对"法的一般理论" 的探讨(同上书,pp.272-275)。
30.参见ALLanC.Hutchinson&PatrickMonahan,DemocracyandtheRuleofLaw,1987。
结语:法治的悖论与语境
以上所述仅限于从渊源、规诫和价值的角度勾画一个关于法治的认识框架。通过这样的努力,我们得以把 法治理解为一项历史成就和一种法制品德,并且在理解法治的工具效用的同时,认识它对于人类尊严与自由的意 义。坦率地讲,这个认识框架可能为了其自身的目的而有意把某些问题简单化,并小心翼翼地避开某些矛盾和歧 异。沃尔克曾这样揭示法治的内在矛盾:一方面,法治表示对法律的确定性和稳定性的需求,以便人们得以相应 地规划和组织他们的安排;但是,另一方面,法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念 的变化。一方面,作为法律面前人人平等的推论结果,法治宣称对法律适用的一般性的要求;但是,另一方面,法 治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。不仅如此,司法独立被说成是法 治的一个本质要素,但与此同时,我们又不想让法官过于独立,以免法治蜕化为司法的暴政。
1这段话触及了法治的几个悖论,即确定与灵活、稳定与变革、一般与个别、一律平等与差别对待以及司法 独立与司法廉正之间的矛盾。当然,法治的内在矛盾不止于此。例如,在规则的治理与自由裁量权之间、个人自 由与福利国家规划之间、形式正义与实质正义之间、法律与情理之间以及法治与民主、人权等价值之间,还有 许多的矛盾。这些矛盾在某种程度上出自法律本身的矛盾,如,维持秩序与实现正义的矛盾。在这个矛盾里,秩 序本身又存在一种内在的紧张关系,它需要变革又需要稳定;正义本身又包含着个人权利与社会共同福利之间的 紧张关系。伯尔曼把这类紧张关系视为西方法律传统的固有矛盾,并认为正是不同时期的正义观念与既存秩序 之间的紧张为法律发展提供了动力和契机2。其实,这样的情形又岂止于西方?法治是一门实践的艺术3。从某种 意义上讲,法治是一个社会的、实践的概念。因为规则在本质上依赖于社会场合和重复性的人类行为4。无论是 被认为业已建成法治的社会,还是正在走向法治的社会,都会面临一些具体场合下的特殊问题。也就是说,怎样 表述法治、怎样建成法治以及怎样操作法治在不同的文化和制度背景下是有着不尽相同的语式、路径和方法的 。无庸讳言,尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语,但迄今为止,我们在从学理上阐释法治的时候所使 用的语言主要是翻译过来的西方语言,我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其原由,一因西方法治 先行,经验厚积,且学术经年,易成文化强势;二因法治乃人类共求之物,人类社会共通之理,故先知先述、多知多 述者遂居语言优势;三因吾国近世灾难深重,学人难以从容梳理故旧,接应西学,且多患"文化失语症",不能用自 己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。问题在于,翻译或许可以勉力做到所谓"信、达、雅",而且"信、 达、雅"的术语、概念、原则或许还可以在业已经过法律移植的新的制度环境里使用无碍,但是,倘若用它们作 为工具来研究中国的历史,或者,来表述一种已经成为历史的不同的法律经验,就会成为一件极易出错的事情。 例如,大凡论及中国思想史,都免不了要谈论"法治"、"德治"或"人治"之争。但是,这里的"德治"、"人治"、" 法治"究竟指的是什么?如果从法理学角度观察并与现代法治理论相比较,我们或许会发现,通常所谓古人的"法 治"、"德治"、"人治",大都是根据当时思想者或学术流派的某些特征或趋向乃至他们所采用的特定语式,糅合 今人的臆念所作的一些标识或归纳。离开了对特定语境的把握,我们很难理解其真实的意思,很难判断它们究竟 是不是意味着我们今天所说的法治、人治或德治,因此也就很难真正了解这些思想的真实意义和价值。在这里, 我们一方面要看到知识和语言的地方性,另一方面,则要真正下一番融会贯通的功夫。不然的话,我们的研究就 只能是中西之间的一些简单的对照和褒贬5。或许比把握中国古代的法治语境更为重要的是把握当代中国的法 治语境。因为西学东渐以来,"官僚法"与"习惯法"的"短路式的接合"6以及其后的社会政治的风云激荡使当代中 国的法治语境变得极为特殊。中国走向法治的过程的确面临许多与其他国家既共同亦不同的问题7。近二十年 来,中国法学界的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积 极尝试。例如,关于法律本质的讨论通过反省"法律是统治阶级意志的体现"这个命题,在"阶级性与社会性"这一 讨论框架里提出了法律的客观性、确定性和可预期性等问题;法律与政策的关系的讨论不仅强调了法律的稳定 性,而且潜在地提出了政府的政策、尤其是执政党的政策能否违反法律的问题;关于法律继承性的讨论通过争论 不同阶级本质的法律之间有无继承性,从历史的角度、用特殊的话语触及了法律的普遍性、确定性和稳定性;关 于法律本位的讨论提出了法律是"权利本位"还是"义务本位"问题,虽然争论各方所持的关于权利、义务的概念 和关于"本位"的定义本身尚待商榷,但这样的讨论提醒人们关注现代法律中的民主、平等、自由等原则,尤其是 在讲求依法治国的时候要超越漠视个人权利的古代法家的法治主义;关于法律文化的讨论尽管对于相对客观的 、确定的中外历史上的法律给予了许多不客观的、不确定的解释,乃至任意的褒贬,但它为我们提供了一个重温 "五四"前后的文化思考、进一步传播现代法治概念的重要途径;关于人权的讨论虽然也留有不少缺憾,但它通过 张扬道德权利,为确立法治的价值原则、探讨法律运作过程中权利冲突的解决方案开辟了一条路径;关于市场经 济与法制建设的讨论,从市场理性和市场规则的角度为普遍、客观、公开、可预期、稳定以及公正、平等、自 由这些法治的规诫和价值提供了迄今为止在我国堪称最全面、最有说服力的正当性证明,尽管这种证成方法未 免有些浪漫和粗糙,而且没有、也不可能论涉人的尊严和价值这一法治的核心问题;关于法律与社会的研究则为 弄清中国社会里的法律观念、权利意识和法律运作机制,为弄清在中国究竟应该怎样建立法治社会以及究竟应 该建立怎样的法治社会做出了努力。
值得注意的还有相关语词的变化。"法治"本为汉语固有词汇,但一直不受青睐。1979年的一份中央文件明 确使用了"法治"概念8,但通常还是用"法制"一词,如"健全法制","加强法制"。近几年来,"法治"一词的使用日 渐频繁,甚至多于"法制"。比如,以"法治国家"替代"法制国家"。我想,这一语词转换至少表示了两个变化:一是 从一般地要求"加强法制"到要求告别人治;二是把法治看做法制的一种品德,并且意识到,这种品德不是所有的 法制都具备的,也不是一朝一夕养成的。
本文写作承蒙学友吴玉章教授、张志铭教授、信春鹰教授、朱景文教授、朱苏力教授、郑强博士先后提供 一些宝贵的资料或讨论意见,在此谨致谢忱。
1.Geoffreyde.Walker,TheRuleofLaw,FoundationofConstitutionalKemacracy,p.42.
2.参见伯尔曼《法律与革命》导论,第25页。
3.参见LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,pp.91-94。
4.参见L.Wittgenstein,PhilosophicalInvestigations,G.E.M.Anscombetrans.Rev.ed.1968.关于维 特根斯坦的规则的社会概念和规则怀疑论,参见MargaretJaneRadin,ReconsideringTheRuleofLaw,69Bost onUniversityLawReview,1989,pp.797-801。
5.这也是本文在关于法治的历史渊源部分未敢轻易涉及中国的一个重要原因。关于法治在中国的思想资源 宜另作论述。关于近些年来中西文化比较研究、尤其是中西法文化比较研究之流弊参见拙文《批评本该多一些 --答谢、反省与商榷》对"西方化"与"本土化"的评论(《中国书评》1996年第10期,第127-131页)。
6.参见季卫东《现代法治国的条件(代译序)》,载于昂格尔《现代社会中的法律》,第5页。
7.关于当代中国法治问题特殊性的不同讨论方式和不同见解,参见蒋立山《中国法治道路讨论》,载《中外 法学》1998年第3、4期;苏力《二十世纪中国的现代化与法治》,载《法学研究》第二十卷第一期;公丕祥《法 哲学与法制现代化》第五部分,南京师范大学出版社1998年版;王家福、刘海年主编《依法治国,建设社会主义 法治国家》,社科文献出版社1997年版;李步云《走向法治》,湖南人民出版社1998年版。
8.法律"能否严格执行,是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志"(1979年《中共中央关于坚决保证刑 法、刑事诉讼法切实实施的指示》)。
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