在中国,法治不仅仅是个有关合理化统治的技术性问题,也不仅仅是个法律专业领域中的学术性问题,而总与关于社会变革的讨论紧密联系在一起。所以一百年前在讨论法治时有诸如"变法"、"新政"、"变革政体、实行立宪"之类的说法,今天人们又从重新安排公共空间的角度来理解法治的意义。法治也好,社会变革也好,当然都与现实政治活动有着极其密切的联系,但仅从学术的观点来看,所谓法治,指通过明确的法律规则来限制对国家权力的滥用。当法治与正统性的观念结合在一起时,特别是在通过民主政治切实保障法律规则对国家权力的限制这一含义上,法治与宪政之间没有什么实质性的区别。所谓社会变革(social transformation),指通过结构的部分性或全面性改造和重新组合来解决社会危机,进而按照一定理想来形成新秩序的有目的的社会变动过程。可以认为,在推崇人治的文化氛围里推行法治的制度创新,这样的宪政实践本身就是一场根本性的社会变革。

  概而论之,推进社会变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动(例如十九世纪末的"公车上书"事件和二十世纪末的"乡镇海选"要求)以及自上而下的社会改良(例如1980年代设立的"经济特区"和1990年代提出的"依法治国"纲领)这样两种很不同的机制。社会运动和社会改良往往都在不同程度上按照一定阶层和集团的主观意愿来策划和施行。但有时社会的结构性变动并不是有意规划而是自然发生的,既没有特定的企图,也没有预先设定的目标,被称为社会漂移(social drift)。随便举些身边的例子来说吧,比如通讯技术的发达自然而然地导致了信息社会以及电脑空间的诞生,人口的增加势必造成劳动成本的下降,等等,这些都不是事先决定好的,也很难以人的意志为转移。强调专业术语精确性的研究者们把社会变革与社会漂移结合在一起,通称为"社会变迁(social change)",并指出社会变迁在概念内涵上与非结构性的日常性的"社会变化(social variance)"截然不同。从避免概念混淆的观点来看,这样咬文嚼字还是很有必要的。这里讨论的重点当然是社会变迁,尤其是其中有目的、有计划的那一部分,即社会变革。但我却并不想拘泥于[目的-手段]这样简单的功利主义和功能主义的公式,更不打算按照单维进化的决定论的思路来寻求总体性制度设计,而是要把微观层面的相互作用中存在的偶然性、文化蕴含以及宏观层面的法与社会的相互进化也都纳入考察社会变革的视野之中,以便始终保持法与社会在结构上的可选择性和反思性。

  一 法与社会变迁的关系

  持续性的社会变迁是现代化以后、特别是二十世纪的显著特征之一。

  不言而喻,货币和权力的扩张、科学技术的日新月异的进步、交通和通讯手段的发达,信息的剧增和迅速传布,这一切都大大提高了社会变迁的规模、深度以及速率。这种动态化、多样化的趋势对法律体系也有很深刻的影响。正如M·戈兰特(Marc Galanter)教授所指出的那样,法律为了及时反映社会变迁并满足新的需求而加强了规范修改的可能性,这种应变能力就是现代法制的一个基本特征 1。因此,法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论(包括宪政主义研究)的重大课题之一。

  1、作为社会变迁的反应装置的法

  法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼(Wolfgang Friedman)教授曾经提出过如下命题∶相对于社会变迁而言,法既是反应装置又是推动装置;在这两种功能中,尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知,但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强 2。上述命题是中肯的,不妨用作进一步研究的切入点。首先让我们来考察弗里德曼所提示的前一种功能。

  众所周知,马克思主义理论采取唯物辨证法来把握社会发展的规律,强调经济基础决定上层建筑,国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应的社会史观。例如∶苏联早期最优秀的法学理论家E·帕舒卡尼斯(E. B. Paschukanis)认为法的形态是直接从交换关系产生出来的 3,奥地利著名社会民主主义者K·伦纳(Karl Renner)曾经对马克思的观念进行过实证分析和进一步阐述,指出法是经济的条件,但却不是经济变化和发展的原因,变化的动力是经济而不是法 4。另外,美国威斯康辛学派的法社会史学也很强调经济因素对法制、特别是地区性私法的影响 5。根据这些研究成果,法是反映经济结构的镜子,法的发展和变动都可以作为社会变迁的函数关系来描述和理解。

  法制对社会变迁的反应主要从三个层面表现出来,即∶(1)制度和规范形态的层面。例如公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化。又例如制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机,开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护,其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。(2)法律观念和意识形态的层面。事实上,正是机械文明带来社会风险的增大为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件,正是工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普及。(3)应用和研究法律现象的方法论的层面。具体的实例有∶政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为的制度设计的基本标准,国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平,等等。其中有些反应是通过判例的积累表现出来,而另一些反应则通过法律家行为方式的变化表现出来,有的反应比较直接比较迅速,但多数反应需要经过长时间的演变过程,具体的因果关系也未必都那么一清二楚。

  2、社会变迁与法制变迁之间关系的类型化

  另外一个也叫弗里德曼(Lawrence M. Friedman)的著名学者认为,如果以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的法制变迁,在理论上这两者之间的因果关系以及其他关系可以区分为四种基本类型。第一、起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统,并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部;第二、起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即仅仅把法作为媒介的社会变迁;第三、不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部,外部环境的影响可以忽略不计;第四、由于法制变迁而引起的社会变迁,即起因在法律系统内部,但影响却波及外部环境 6。

  严格地说,作为纯粹的法制内在运动的第三类型应该除外,因此实际上社会变迁与法制变迁之间只存在三种关系。其中由社会变迁而引起的法制变迁最为常见。近年来在中国出现了结构性腐败的蔓延,要求加强利用司法手段反腐败的力度,进而要求通过宪政主义的法制安排来制约权力,就是一个非常典型的例证。在日本拥挤的大城市里,高层公寓群立之后出现了日照权的主张,这也是起源于法的外部而停留在法的内部的一种变迁。关于由法制变迁而引起的社会变迁,A·托克威尔曾经在他的经典之作《论美国的民主》中提供了很好的历史事实,这就是美国继承法的改革摧毁了妨碍民主政治的地方豪族,有力地推动了社会的平等化。关于以法制变迁为媒介的社会变迁,可以举出美国的自由放任主义体制在经历大恐慌之后向"罗斯福新政"体制的过渡作为实例。在这一过程中,联邦立法权的扩张、为避免保守的法官阻挠新政而刷新联邦最高法院的人事以及经济法和社会法的激增等,最终都只是社会变迁的一个中间环节。其实女权主义的法律学说也具有同样的特征,由此引起的变化与其说是在法律层面,毋宁说是在社会层面。

  在考虑社会变迁与法制变迁的关系时,必须重视承担法律系统运作任务的职业法律家群体的属性和活动方式。按照现代化的制度设计,职业法律家不仅仅是国家规范的宣示者、解释者以及执行者,而且也是社会有序化机制的组成部分,同时还应该是向国家和社会反映公民个人的愿望和诉求的传导装置。一般认为职业法律家是社会各阶层、各集团当中比较保守的那一部分。因为规范本来就必须对事实上的变化发挥抑制作用,而法对社会变迁的反应也要依法进行,新的法律措施都得与现行制度协调一致,所以职业法律家对于变动和革新会显得十分慎重,法制变迁总会比社会变迁慢几拍――有时甚至让人发出诸如"急惊风偏遇郎中慢"之类的叹息声。但是,法律家的保守性并非绝对的。特别是律师,其日常工作深入到社会的基层并与民众的不满和要求息息相关,其活动方式具有很强的党派性和斗争性,因此律师有时会在社会变迁过程中扮演非常积极的角色。例如,在十八世纪的法国大革命中,律师曾经对腐败了的法官们以及专制统治集团整体进行过坚决的抵制和反抗,在十九世纪的德国三月革命中,连被揶揄为"政治意识受到阉割"的律师们也登上了历史的舞台 7。在美国独立革命中,职业法律家更成为主角和领导力量,使得这场巨变与其他的社会大转换相比较副作用更少、制度化的意识更强 8。

  3、法与社会的相互进化

  当然,法对社会的反应并不是单向性的,也不一定是线型的。在许多场合,法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中,并导致法与社会的相互进化。这里所说的进化,与斯宾塞(Herbert Spencer)的社会达尔文主义式的普遍主义进化观有根本性的不同,在很大程度上依赖于周围环境和既往路径,带有或多或少的偶然性。这里所说的相互进化,是指通过法与社会的互动来形成创造性的发展机制,包括法与社会之间现有关系模式的扩大再生产、促进变异(新的可能性)的出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的变异加以维持并使之成为法与社会之间关系模式中的新的结构性因素等几个基本阶段。在上述过程中,法试图控制社会变迁,而社会要求对法进行重新评价和选择,这种相互作用的结果将使法与社会都实现一种螺旋型的演进(例如从身分到契约再到角色体系 9、或者从封建法到个人权利法再到社会保障法这样的正反合过程),有时也会出现所谓"法制先行"或者"法制滞后(legal lag)"的现象。

  关于相互进化的趋势,在理论上主要存在着两种完全不同的展望∶一种是同一化的范式,另一种是差异化的范式。

  前者认为法律系统与社会环境之间存在着复杂化程度的差距,法是要化约复杂性的,而法的进化则由复杂性向法律系统内部的渗透或者对法与社会之间的复杂性差距进行操作所引起的 10。虽然复杂性的化约并不以形式计算或者概念计算为目标,但是却承认存在着某种动态的形式,这些形式可以通过反馈来把握。换言之,尽管不采取在封闭的法律系统中进行从形式到形式、从概念到概念那样简单的计算方式来化约社会环境的复杂性,但却主张通过法律系统对社会环境的有选择性的反应以及使这种外部影响内部化的方式也可以化约外部的复杂性。

  与此不同,后者(即差异化的范式)认为法的进化只是充满了偶然性、暂时性、可变性的自发过程的多元化展开,因此特别强调选择的分歧以及在法与社会的网状结构当中呈现出来的个人行为方式的发展 11。在这里,实际上法与社会的相互进化可以解释为以主观性评价为特征的涵义世界与以客观性规范为特征的规范世界之间的相互关系和相互作用,也可以理解为通过个人行为层面的交涉或博弈而实现的法与社会的多种多样的、非对称性的进化。

  4、作为社会变迁的推动装置的法

  对于能否利用法制手段来积极地组织或者促进社会变革的问题,学者当中一直存在着不同的看法。一部分人认为以法制手段推动有目的、有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征 12,而另一部分人则认为法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件,并不能直接组织这种变迁,因此必须在法与社会的各种条件的相互关联之中理解法的功能 13。自十九世纪末以来,在欧美社会由于自由放任主义受到挫折,对国家以及计划理性的期待随之抬头,法律工具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到强调。因此,整个二十世纪的法学思想主流是历史进步的理念加关于社会工程的方法论。虽然从1980年代开始重新出现对自由放任主义的呼唤,各国都在缓和政府对市场的管理,但是在按照"世界法治秩序"以及"财富最大化"的原则进行社会结构改造的背后,我们仍然可以看到[目的-手段]的逻辑继续支配着主流话语。

  在讨论以法制来变革社会时,首先有必要涉及法律工具论。可以说,法国的科学法学派(Ecole scientifique)、德国的利益法学派(Interessenjurisprudenz)、奥地利的"法律家社会主义"(Juristen-Sozialismus)学派以及美国的现实主义法学(legal realism)和社会学的法学(sociological jurisprudence)都具有法律工具论的倾向。从这些不同的表述当中能够发现以下两点共同特征∶第一、研究的重点不是写在纸面上的法律条文而是在实践中应用的活生生的规范及其社会效果,特别致力于采取各种社会科学的成果和技术来进行法律现象的经验性考察和分析。第二、强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系和对立,试图更积极、更有效率地实现社会福利以及社会正义等公共目的。在这里我们可以看到,通过法律工具论的媒介而把科学与规范、认识与变革结合在一起的社会系统工程的概念以及合理计算成本和收益的实用主义观点实际上已经渗透到现代法学以及伦理体系当中,随着国家职能的扩张,法制日益被理解为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是个因变量。

  在这样的背景之下,为分析法在社会变迁中的作用而构筑一个初步的理论框架显然还是很有现实意义的。一般而言,要通过法制手段来推行社会变革,不能不考虑三方面的问题∶(A)怎样激发社会的动态?(B)怎样操纵社会的动态?(C)怎样使社会动态达到预期的目标?

  关于(A)问题,可以发现最常用的方法有两种,即拒否和规划 14。所谓拒否,是指通过立法的指挥棒、甚至霹雳手段来破坏或者变更特定的行为方式和行为预期。法的拒否走到极端就是革命的法。关于革命的法,非常著名的实例是1947年10月公布的《中国土地法大纲》和1950年6月公布的《中华人民共和国土地改革法》关于"没收地主土地分配给农民"的规定以及1949年2月颁布的中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》。在社会大革命时期制定大多数法律也都具有同样的性质。所谓规划,是指通过制度设计和社会关系的调整来使集体活动定向或者转向,从而实现社会变迁。规划还可以进一步从社会计划(例如中国立法的长期计划、五年计划以及年度计划的制订和实施)与自我组织(例如中国存在的法律试行、乡规民约等"立法竞争"、"立法领域的联邦化"的机制)等不同的角度来考察,前者的理论基础是关于信息的输入、输出以及反馈调节的控制论,后者的理论基础是天人合一式的主体创生论。

  关于(B)问题,可以指出操纵社会动态的四项一般性功能要件∶①促使法律关系流动化,包括功能分化、价值判断的相对化、扩大对违背行为和任意性的宽容度,等等。尤其重要的减轻现有秩序以及等级性权威的压力,扩大选择的自由和范围,按照功绩原理来改组社会结构。②维持功能自律与功能关联之间的平衡。因为变革的法律措施往往是按照一定目的设计的,又不能毕其攻与一役,所以必然具有功能单一的特征。为了发挥应有的功能,这些措施还需要排除来自外部环境的干扰,不断维持和加强本身的自律性。然而,现存的制度环环相扣形成某种功能关联,牵一发而动全身,社会变迁必须有通盘考虑,功能单一的改革措施很难满足现实中的多功能需要,也很难完全做到功能自律。怎么办?只有根据具体的条件,在两种状态中保持一种动态的平衡。③加强实用主义的工具理性。通过把意识形态方面的问题转化为现实利益方面的问题、把情感因素转化为技术因素,可以使社会变迁较少受到价值取向的妨碍,使改革更容易得到理解和接受。正如N·卢曼所说∶"工具性行为本身就承认了其变更的可能性,容许按照不同的观点来进行自我操作和他人操作。它不能抵制变更,顶多只能从变更的目的来质疑变更的结果"15。④争取变革措施的内在化。采取利益驱动和说服等方式,在个人精神结构中发现与社会变迁相洽的心理因素,使改革的措施更容易得到群众的认同和支持。

  关于(C)问题,最重要的实效性的经验分析和合法性的论证处理。就法律措施的效果而言,可以从变化的表象、期间、类型以及思考等不同的维度,对有关的人员或集团的反应、直接影响、间接效应、最终结果等四个阶段分别进行考察 16。就法律措施的合法性论证而言,关键是能否与一定社会的公平感觉相吻合,能否从理论和实践这两个方面来充分正当化。

  在考虑法在推动社会变迁方面的作用时,还有必要涉及直接用法与间接用法的问题。在社会变迁中直接运用法制手段的场合包括通过国家权力的行使而执行规范,改变人们的行为方式;通过对国家职能的调整而刷新基本制度,实现结构性关系的重新组合;通过法院的裁量来形成新的政策、创造新的规范。在社会变迁过程中法的间接影响表现为形成和改善有利于改革的条件、通过经济指标以及其他媒介物来显现波及性效果、通过一般条款和程序为重新解释事物的涵义提供余地,等等。

  二 依法变革的两种基本方式∶辨证治疗与震荡治疗

  与1960年代"法与发展运动"不同,1990年代"新的法与发展运动(NLDM)"是在中国改革开放取得显著成就、旧苏联体制土崩瓦解、全球化的趋势日益显著以及发展权宣言已经问世的背景下出现的,具有许多令人兴趣盎然的时代特征 17。有关的讨论往往收敛到对中国与俄罗斯、东欧的不同变革模式(渐进的与激进的)究竟应该如何评价的问题上。这也正好体现了有计划、有目的的社会变迁的两种最基本的路径选择,因此有必要在此进行一番探讨。

  众所周知,所谓"震荡治疗(shock therapy)"或者"大爆炸(Big Bang)"由哈佛大学的J·萨克斯(Jeffery Sachs)首倡,成为1980年代末以来旧苏联、东欧各国采取的社会变革的基本方式,主要体现在波兰关于全面加速紧缩化、自由化以及私有化的巴尔策罗维茨(Leszek Balcerowicz)计划(1990年1月开始实施)、俄罗斯关于500天实现非国有化的沙塔林(Stanislav Shatalin)过渡纲领(1990年6月提出)、关于价格闯关和大众私有化的盖达(Yegor Gaidar)计划(1992年1月开始实施)以及一举导入民主选举、宪法审判等制度的政治体制变更等一系列对策当中 18。从现状的突破以及改革彻底性的角度来看,震荡治疗是可以理解也是值得关注的,但在波兰以外的国家其负面效果(包括经济方面的混乱和萧条以及政治方面的"魏玛化"问题)也十分显著,其中最大的缺陷是忽视了功能关联和制度配套,实际上只在价格改革或者所有制改革方面搞单刀直入,只满足于采取功能单一的改革措施,而没有对相关的结构进行必要的综合性调整。尽管如此,在现阶段就断言震荡治疗已经完全失败似乎还为时过早。

  与此形成鲜明对照的是中国在二十年来的社会转型过程中一直采取了"摸着石头过河"、循序渐进的改革方式。在注意各种社会关系的调整和整体平衡这一意义上,可以说它也很类似于中医的辨证治疗。例如,价格自由化是在"计划价格"与"市场价格"并行了很长一段时间后自然而然实现的,国营企业的民营化以及私营企业的承认也是借助了承包经营、企业自主、法人财产权、股份化、"抓大放小"、企业收购兼并等各种中间环节和过渡阶段才逐步完成的。在政治体制改革方面,首先从远离权力中枢的农村基层选举开始做起,逐步扩大范围和提高层次。在法制改革方面,首先从涉外经济法领域开始做起,逐步改变民商事法规的内容,进而在司法部门导入程序公正的观念。采取渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的制度成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制。显然,这种做法在中国已经取得了巨大的成绩。尽管如此,我们不得不指出∶渐进主义存在着变革不彻底的问题,也可能导致制度内部出现自相矛盾的现象,还会增加今后进一步推动社会变革的复杂性和难度 19。最根本的问题是当渐进的改革和局部的变动积累到一定程度而达到质变的临界点时,能否出现突破体制的飞跃和真正意义上的制度创新?非正式的讨价还价和放宽政策尺度能否自发地形成一套公平合理的公共选择机制?社会变迁之所以能称为社会变迁,其标志就是结构上出现了以新我否定旧我的超越,可以认为有没有朝更好方面发展的自我超越也是决定对渐进改革究竟如何评价的一项最基本的标准。

  为什么中国始终坚持渐进改革而拒绝接受任何类型的震荡治疗呢?如果我的记忆不错,据传闻有一个大名鼎鼎的经济学家弗里德曼(Milton Friedman)曾经在1993年与香港大学的招牌教授张五常(Steven Cheung)结伴访问中国时,向四川省长当面提出过这样的问题。读者在本文碰到的第三位弗里得曼这老先生很有幽默感,他借助邓小平关于"猫"和"老鼠"的隐喻来挑起话头∶"省长,如果你逮住了老鼠,想剪掉老鼠的尾巴,为什么不在最初就一下子连根剪呢"?省长机智地回答道∶"教授,我们中国的老鼠太多,并且都挤成一团,尾巴和尾巴纵横交错,所以先剪哪根、从哪里下剪、剪多少才不至于惹得鼠窜闹乱子,都是很费斟酌的"。于是,本来极其雄辩的弗里德曼教授只好默不作声了,张五常教授也欲说还休。这段逸事是两年前在互联网上读到的,不知真假如何。确实,中国社会是一个超大规模的复杂系统,对持续性人际关系的强调又使网络结构的特征变得非常显著,经济文化的发展也极端不平衡,累积起来的历史问题更是盘根错节,这样复杂的前提条件和微妙的现状均衡使得大刀阔斧的变革的后果难以预测,而选择"综合配套、协调改革"作为基本战略的思路则比较容易达成共识 20。

  使中国在二十世纪的最后二十年期间倾向于渐进主义的另一个原因可以在现代化巨变的历史体验中找到。中国从十九世纪末叶开始面临所谓"三千年未有之变局",从此不断趋向激进 21∶从"国民革命"到"共产革命"乃至"文化大革命",其实都属于震荡治疗的范畴。然而,过于激进化的社会变迁并没有实现预期的目标,反而留下了无数欲速不达的沉重教训。

  于是乎,自1980年代以来,在政治实践中开始出现从激进到渐进的改革战略转变,到了1990年代又有历史学家余英时提出用文化保守主义来制衡社会变迁中过激化整体行动的主张 22,哲学家李泽厚和文学家刘再复也发出了关于"告别革命"的呼吁 23。最近,潘维更在"安定团结"话语和"新秩序主义"话语的基础上提出了以咨询型法治政体来取代从"法治到民主"这一政治体制改革思路的设想,认为只有在把强调纪律的法治与强调自由的民主割裂开甚至对立起来的前提下才能对国家权力结构进行适当的改造 24。

  渐进主义大行其道还有一个原因被认为是中国具备可以这样做并取得成功的客观条件。例如有些经济学者指出中国与旧苏联、东欧虽然同属社会主义计划体制,但双方之间的经济管理组织和制度其实有很大的差异,导致双方采取不同的经济改革路线。前者自1958年以来按照"块块(地区)管理"的原则建立了多层多样化的M型经济,地区与地区之间互相依赖的程度不太高,在权力下放之后其弹性和可变性进一步增强;而后者主要按照职能分工和"条条(部门)管理"的原则建立了纵向统一的U型经济,各个地区缺乏独立性和能动性,很难通过局部试验和对不同改革方案的效果进行比较选择的方式来进行体制转型。因此,中国有可能通过权力层层下放的渐进过程来形成"分权的市场社会主义",但旧苏联、东欧却不得不采取震荡治疗的方式来突破僵化的体制对市场化改革的束缚 25。值得注意的是,这种观点并没有对震荡治疗作出一般性的否定,只是强调渐进主义在中国的特殊条件下可以使改革获得成功,而在旧苏联、东欧却行不通。

  其实在进行具体判断之际,究竟以什么为标准来区别"渐进"与"激进"、"辨证治疗"与"震荡治疗",这是很难明确回答的问题。例如在英国,名誉革命虽然发端于强迫国王放弃实权的激进事件,但却一般被认为是妥协性较强的温和的社会变迁方式,而在普鲁士德国,即使对国立大学人事权的极其温和的挑战也曾经被认为是过激的造反行为;在帝制中国,鼓吹民本主义的孟子一直被统治者封为"亚圣",他的德治主张属于保守主义的范畴,但据上田秋成《雨月物语》的记载,在日本很长一段时期内孟子的著作都被贴上"危险思想"而禁止入境;而在接受西欧现代法制的方面,明治时期的日本政府认为这是废除治外法权、维持民族生存和发展的最稳妥的对策,但清末新政之前的中国政府却视之为动摇国本的过激举动,如此等等,不胜枚举。因此,我们今天在评价渐进改革与震荡治疗之间的优劣得失时,有必要参照不同的社会背景、具体的状况以及实践的效果进行相对化的分析,不可一概而论。

  渐进主义在通过局部改革的积累逐步达到目标的意义上也属于社会系统工程的范畴或者一种表现形态。即使像K·R·珀普尔(Karl R. Popper)那样把摈弃真理信仰而置信于试错性验证的思想家,在谈论"渐进的社会技术(piecemeal social technology)"时也并没有否定目的论以及合理性的意义 26。但是,渐进改革在广泛承认思考实验和试行实践的层面是可以或多或少脱离于目的之约束并且与非决定论的思维方式相通的。与此相反,震荡治疗更强调目的在改革过程中的功能以及目的本身的纯粹性,更接近决定论的思维方式,更多地反映了功能优先的现代化观念。然而现代化的结果导致社会的功能关联日益复杂化,决定法律实施效果的各种变量也日益增多以致无从把握。何况在"大爆炸"式的巨变之后势必出现一种创造性的混沌状态,向哪一方向、怎样展开的整个过程其实充满了不确定性。在许多情形下,渐进到某一个阶段应该出现从量变到质变的突破,而震荡治疗也需要进行善后性调整以及根据实际情况来临机应变地执行甚至修正预定的计划。因此可以说,在渐进主义与震荡治疗之间并没有什么不可逾越的鸿沟。

  三 全球化洪流对法律秩序的冲击

  在人类跨入二十一世纪之际,社会变迁显然出现了本质性的改观。激烈的全球一体化导致传统生活方式和不同文化的动摇甚至解体,也导致贫富差距的扩大。一方面可以看到民族国家的地盘下沉,另一方面可以看到地域性民族主义的势头上升。旧的秩序已遭到严重破坏,新的秩序却还没有形成。无论在多么偏僻的天涯海角,人们都无法逃避上述这一系列根本性社会变迁或者统治范式大革命的深刻影响,整个世界正面临着既不可预测、也不可驾驭、更不可阻遏的风险和忧虑。1997年的亚洲金融危机、1998年大范围气候异常的环境危机、1999年的北大西洋公约组织(NATO)的新战略和科索沃危机、2000年因美国总统大选的意外情节而导致的民主宪政危机以及2001年的9.11恐怖事件和宗教战争所引起的安全保障体系危机都最典型地反映了全球化带来的困境――看不到边际的混沌使许多变动都成倍放大从而形成完全非对称的"蝴蝶效应",对社会变迁的计划和控制并没有随着科学技术的发展和合理主义的普及而增强,结果恰恰适得其反,借用A·吉登斯(Anthony Giddens)的表述来说就是"世界失控"27。

  全球化的社会巨变对法治秩序究竟产生了什么样的具体影响?择其荦荦大端而言,首先应该指出∶原来被国界所区分的法域逐步淡化,出现了按照国际标准或者全球标准统一立法作业的趋势。最突出的表现是世界贸易组织(WTO)的多国公约体制和强制性解决纠纷机制导致各成员国按照客观化的控制纪律来修改国内法规和采取制度性纠正措施。在缓和政府对市场的限制这一原则的指导下,各国司法改革的内容也非常近似。主权国家在经济管理以及政治支配等方面的作用都大大弱化,超国家组织以及非政府组织的规范功能日益凸现出来,而不同组织之间的权限划分和委托管理的程序和规则成为非常重要的法律课题。在这个过程中,美国试图把自己的价值体系和法制模式作为全球性结构改则的样板或准绳,甚至可以说1991-2001这十年期间的全球化实际上在很大程度上就是世界范围内的美国主导的单极化。然而,由于相互依赖程度的加深,其他国家也可以利用本身的资源以及网络社会的不对称性来对美国进行反控制并推行多极化运动。

  其次,正在逐步形成的全球性秩序的基础并非具备全球规模的民主程序,而是各种多层次多样化的各种成分相互作用的结果,有时由力量对比关系决定、有时由妥协和礼让决定、有时由非常偶然性的因素决定。因此,现实中出现的新的规范秩序往往缺乏明确的目的和原则。在这样的背景下,单极化与多极化的趋势并存交错,制造出层出不穷的价值冲突和社会紧张,与此相应,国内民主与国际民主、理性民主与情感民主之间的平衡以及在社会生活各个方面的民主深化也就成为新时代宪政主义的基本诉求。民主将比已往任何时候都更密切地与自由、自治以及自组织的各种各样的要求结合在一起,因而会出现更多的新形态,特别是把个人或者小规模团体的作为主体而从事的能动性行为与规划和建构一般秩序的整体性变革结合在一起的制度设计 28。

  第三,全球性的电子网络经济使人们有可能分别从世界各地的不同终端同时在一瞬间完成一场规模庞大的资本国际转移,其结果将导致一部分人的财富突然缩水而另一部分人的财富暴发,导致某些国民经济的实体部分遭受重创而另一些国民经济则全面繁荣昌盛。另外,虽然资本可以自由转移,但人员的流动却不可以,这就带来了包括行为与责任严重分离在内的一系列问题。不能自由流动的人们只能在现存的民族国家及其法律规定的范围内享受权利、履行义务,但他们的命运却受到境外的势力和变动的左右,这样的事态既不公平也不合理。为了防止这种失控的社会变迁不得不进行如下选择∶要么彻底冲破国家的藩篱,容许人员自由移动,要么坚决抵制全球化的社会变迁,继续用主权的框架来作为社会变迁的单位以维护不同国家之间的贫富差距以及文化差异。换言之,在没有实现社会保障的国际化之前,全球化的市场主义必然要与现有的主权国家发生冲突。这种状况也很有可能会促成某种更加积极的福利国家体制。

  第四,即使世界在很大程度上继续维持民族国家并立的格局,由于事实上的国际化、全球化已经产生了广泛的影响,一国的宪法、法律也还是必须以更多的篇幅来处理跨国度的陌生人问题和文化多样性(cultural diversity)问题,具体表现为怎样对应要求民族自决权的群众运动、怎样回答在实现性与生殖相分离之后妇女所提出的特殊的权利要求、怎样防止公共传播媒介成为另一种压抑少数者的权力并合理安排广播电视的不同节目内容的时间分配、怎样保障在教育、福利以及社会保障等方面达到人与人之间实际上平等、怎样处理不同价值体系和正义观之间的冲突,等等 29。

  在考虑全球化的社会变迁与法律秩序时,当然还应该承认国家仍然具有重要的意义。只要绝大多数法律规范的效力外延、司法的管辖领域以及资源的分配仍然是以国家疆界为尺度,那么国家机关仍将继续发挥秩序造型者的作用。但是,由于国际组织、民间团体、市民社会以及个人登上国内外的政治舞台并且扮演起越来越活跃的角色,因此法与社会变迁的具体内容在相当程度上是由多种多样的主体通过反复的相互作用而共同决定的,国家不可能像过去那样在基本决策方面操办一切,其他任何单一的主体也无力推动合乎自己意图的改革举措。这意味着国家需要加强向社会学习的活动以及反思理性,主权将从至高无上的实体变成一种群众参加的建构过程,这也意味着即使组织不起来一个世界政府,国际秩序也可以从复数主体的相互作用当中产生出来,国内外的政治将出现某种自我驱动、自我维新的机制。换言之,甚至连政府的职能也可以在相当程度上实现民营化!这种趋势让人不能不联想起K·马克思(Karl H. Marx)关于国家消亡的预言,只不过前提条件完全相反,私有制不仅没有被废除,反而倒支配了整个世界。如果再从上述复数主体之间相互作用的角度来考察法与社会变革,并把相互关系理解为社会结构的本质的话,那么我们所看到的图景与过去存在的关于有目的、有计划的社会变革的理论性描述之间显然也存在着霄壤之别。

  与此相应,我们也可以得出有必要更新研究法与社会变革的方法的结论。实际上,在宏观层面,自组织论(也不妨理解为一种反思性功能主义 reflective functionalism 30)的分析框架已经取代了T·帕森斯(Talcott Parsons)式的结构-功能主义以及R·达伦道尔夫(Ralf Dahrendorf)式的社会强制论。而在微观层面,博弈论的分析框架也正在逐步取代个人行为科学以及社会组织论。尤其要指出的是博弈论在以下两种意义上可以成为关于法与社会变革的研究的微观性理论基础∶(1)用以说明复数主体之间的互动关系怎样达成交换平衡以及个别的合约如何导出一般性规范,(2)为有关公共选择的制度条件的发现和设计提供一种能把决定论和概率论结合在一起的合理性指针 31。

  让我们试举一例来说明新旧方法论的不同以及改变视角的意义。众所周知,作为处理种族歧视和种族对立问题的一种方法,在有些国家和地区曾经采取过种族隔离或者少数者族群自治的政策。其本意或许是基于"眼不见则心不烦"的社会心理或者"井水不犯河水"的实践经验来回避白人与黑人之间的纠纷,但是这样做的结果却适得其反∶在差别可视化的空间布置下,不仅未能缓解双方的敌意,反而刺激了各自的情绪化行为。为了避免冲突的进一步激化,只好撤消种族隔离的政策。从依法进行有目的、有计划的社会变革的立场上来看,当然是要废除有关种族隔离的法令、采取容许黑人与白人混居、同校、共享各种服务设施的行政措施。但是,才进行如上改革之后并没有收到预期的效果。为什么?换一个角度来看,即使法令和行政措施能够在形式上改变种族隔离的状态,但却无法阻止个人按照邻居的人种特征来选择住所的行为以及由此引起的自发的种族分离趋势。只要存在这种相互作用,光靠依法进行形式上的社会变革并不能彻底解决与种族歧视有关的各种综合性问题,必须辅以其他各种措施(例如"积极的纠正行动 affirmative action"、"优先对待 preferential treatment")来打断在边缘化与歧视之间形成的恶性循环,进而对个人之间的互动进行因势利导,并适当调整法与社会的复杂关系 32。为此,国家的有关部门需要加强学习和反思,需要通过试错过程来找到社会系统整合以及各种组成部分互相衔接的最适当的构成形态。这正是自组织论和博弈论的思维方式。在全球化时代,具有不同文化背景的人们之间交往的机会和磨擦的机会都大大增加,解决各种综合性问题的原理也有类似之处。

  这里可以看到法律的形式性手段在有意识组织社会变迁方面所能发挥的直接作用的局限,并不是任何场合都能在一定的权力行使与一定的变迁结果之间确立明确的因果关系。在讨论法律规范对个人行为和态度的控制乃至对社会整体的操纵时,迄今为止的法学研究往往不把社会成员之间的横向的相互作用――其中存在立法者和执法者所预想不到的许多偶然性因素、复杂的反馈和连锁反应以及意外的结果――也纳入视野,因而难以正确把握法与社会变迁之间的关系。面临全球化的混沌现象,这样的观察盲点就更成为一个突出的问题。仅就国内的问题来说,在社会范式大转换之际,国家既是变革的动力又是变革的对象,打破现状在很大程度上意味着自我革命。这样的状况意味着变革的成功不可能过分依赖国家的反思理性作为担保,还需要来自社会的压力和支援,尤其是个人之间的交涉、抗衡以及达成合意的各种相互作用。不言而喻,如果强调个人之间的互动对社会变迁的摄动,那么就有必要更进一步分析法的间接作用以及在意识形态方面的心象效果(主要指一定价值体系内部印象的心理投射及其正当化功能),注意各种制度措施的暂定性和试行性以及法律改革的路径依赖性。

  适应全球化这样根本性社会变革的需要,法律秩序的存在方式以及本质也会表现出一些新的特征。不同文明或文化的相遇、对话以及冲突使社会价值观越来越多元化、动态化,按照某种外部的客观的实体标准来决定价值的等级序列以及合法性统治体系的设想也越来越不现实。在很大程度上,决定社会发展方向的是不同势力、不同主张、不同利益之间展开的激烈竞争。在这种竞争中能够经受辩论和审议的洗礼以及淘汰机制的考验而留下来的选择也许未必就是"最正确的选择",但肯定是最有说服力和吸引力的选择,这也就是公共性的选择。今后社会变迁的方向将主要为这种"当选的主观意志"所左右。法的作用就是保证"当选的主观意志"尽可能都是"最正确的选择",为此法制建设的重点必然越来越转移到围绕公共选择的各种论证规则和程序安排上去。

  所谓选择,是指从多种多样的对象和变异当中逐步减少不适用部分的过程,包括增大选择范围和减少待选对象这两个侧面。从这样的观点来认识法与社会变革,首先要承认任何社会及其法律秩序中都保存着大量的自我发展的余地、按照特定目的进行社会变革的机遇以及多样化选择的关节点,但是它们并非一目了然;在大规模的单维进化、简单替代的社会变革和法制改革之际,这些本来可以充分利用的资源极有可能被人为地、并且往往是无意识地破坏殆尽;因此在采取果断的措施之前必须进行慎重地观察和思考、以便从现有的条件中发现可以移植、嫁接以及孕育新的制度和规范的契机。同时也要看到,选择是以改善现状为目的、是一个从多到少的淘汰过程,因此对现有的秩序不能采取苟同的态度,否则就会阻碍社会变迁的进程。

  总而言之,我们需要跳出历史决定论的窠臼,采取多元主义的、关系可变的、功能等价的观点来研究法与社会变迁的有关课题并在这样思想基础上推动改革的事业。如果说在二十世纪法与社会变革的思想立足点是因果关系和普遍法则,那么在进入二十一世纪之后,必须对过去的社会系统工程论进行修正和补充,把从个人之间相互作用的偶然性和不确定性中形成新秩序的机制也作为重要的理论前提。这意味着在中国必须把建设法治国家的纲领与包括市场原理、利益集团的协商政治以及文化多样性在内的民主化结合在一起才能建立起适应全球化时代要求的管理体制。

注释:
1 M. Galanter, "The Modernization of Law", in Myron Meiner (ed.) Modernization: The Dynamics of Growth (Basic Books, Inc., 1966) p.170.
2 W. Friedman, Law in a Changing Society (2nd ed., Columbia University Press, 1972) p.11.
3 参阅帕舒卡尼斯《法的一般理论和马克思主义(复刊版)》(稻子恒夫日译本,日本评论社,1986年)。
4 见卡尔·伦纳《私法制度的社会功能(改订版)》(加藤正男日译本,法律文化社,1977年)156-157页。
5 E.g., J. W. Hurst, The Growth of American Law: The Lawmakers (Little Brown & Co., 1950), L. M. Friedman, A History of American Law (Simon and Schuster, 1973).
6 See L. M. Friedman, The Legal System; A Social Science Perspective (Russell Sage Foundation, 1975) pp.269-270.
7 参阅上山安敏《法社会史》(米斯兹书房,1966年)414-418页。
8 Cf. Erwin C. Surrency, "The Lawyer and the Revolution", in Sara Robbins (ed.) Law: A Treasury of Art and Literature (Hugh Lauter Levin Associates, Inc., 1990) pp.166-171.
9 这个公式是M·瑞宾达(Manfred Rehbinder)教授在综合梅因(Henry S. Maine)的"从身分到契约"命题以及斯通(Julius Stone)的"从归属指向的身分到功绩指向的身分"命题的基础上提出来的。详见M·瑞宾达《法社会学》(吉野正三郎监译,晃洋书房,1990年)88-104页。
10 N·卢曼《法社会学》(村上淳一、六本佳平日译本,岩波书店,1986年)153页。
11 Cf. Alan Watson, The Evolution of Law (The Johns Hopkins University Press, 1985) p.4.
12 E.g., Yehezkel Dror, "Law and Social Change", Tulane Law Review Vol.33 (1959) pp.787-802, Joel B. Grossman & Mary H. Grossman (eds.) Law and Social Change in Modern America (Goodyear, 1971).
13 E.g., David M. Trubek, "Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development" The Yale Law Journal Vol.82 No.1 (1972) pp.1-50, Frank Munger, "Law, Change, and Litigation: A Critical Examination of an Empirical Research Tradition" Law & Society Review Vol.22 No.1 (1988) pp.57-101.
14 参阅L·弗里德曼《法与社会》(石村善助日译本,至诚堂,1980年)220-221页。
15 卢曼《法社会学》(注10已引)339页。
16 According to L. Berkson, The Supreme Courts and Its Publics (Lexington Books, 1978) pp.2-3.
17 Cf. Anthony Carty (ed.) Law and Development (Dartmouth, 1992), Carol G. Jones, "Capitalism, Globalism, and the Rule of Law: An Alternative Trajectory of Legal Change in China" Social & Legal Studies Vol.3 (1994) pp.195-221, David M. Trubek, et al., "Law and Development Then and Now" presented to American Society of International Law, Washington, DC, April 9, 1996, Amy Chua, "Markets, Democracy, and Ethnicity: Toward a New Paradigm for Law and Development" Yale Law Journal Vol.108 (1998) pp.1-107, Michael C. Davis, "The Price of Rights: Constitutionalism and East Asian Economic Development", Human Rights Quarterly Vol.20 (1998) pp.303-337, Carol Rose, "The 'New' Law and Development Movement in the Post-Cold War Era: A Vietnam Case Study" Law & Society Review Vol.32 No.1 (1998) pp.93-140.
18 关于有关变革的梗概,不妨参阅吴玉山《俄罗斯转型 1992-1999;一个政治经济学的分析》(五南图书出版公司,2000年)、芦田文夫《俄罗斯体制转换与经济学――文明史中的市场化》(法律出版社,1999年)、智效和"俄罗斯的私有化――期望与现实"《战略与管理》1994年第4期、K. Mizsei, "Privatization in Eastern Europe: A Comparative Study of Poland and Hungry" Soviet Studies Vol.44 No.2 (1992) 、藤田勇、杉浦一孝(编著)《体制转型期俄罗斯的法制改革》(法律文化社,1998年)杉浦一孝"俄罗斯的体制转型与宪法法院"《法律时报》第69卷第3号(1997年)13-21页。
19 关于渐进改革中出现的问题,参阅何清涟《现代化的陷阱――当代中国的经济社会问题》(今日中国出版社,1998年)。
20 参阅国家经济体制改革委员会综合规划司(编)《中国改革大思路》(沈阳出版社,1988年)特别是8-11页、信春鹰《中国的法律制度及其改革》(法律出版社,1999年)20-27页。
21 参阅刘创楚、杨庆坊《中国社会――从不变到巨变》(香港中文大学出版社,1989年)、金观涛、刘青峰《开放中的变迁――再论中国社会超稳定结构》(香港中文大学出版社,1993年)、陈永发《中国共产革命七十年(上·下)》(联经出版事业公司,1998年)、徐友渔《形形色色的造反――红卫兵精神素质的形成及演变》(香港中文大学出版社,1999年)、高华《红太阳是怎样升起来的――延安整风运动的来龙去脉》(香港中文大学出版社,2000年)、邓元忠《国民党核心组织真相――力行社、复兴社暨所谓蓝衣社的演变与成长》(联经出版事业公司,2000年)。
22 例如∶余英时《中国文化与现代变迁》(三民书局,1992年)17页以下。参阅姜羲华"激进与保守∶与余英时先生商榷"、余英时"再论中国现代思想中的激进与保守――答姜羲华先生",均载《二十一世纪》第10期(1992年)。
23 李泽厚、刘再复《告别革命――回望二十世纪中国》(天地图书有限公司,1995年)。参阅邹谠"读《告别革命》――致李泽厚、刘再复"、长江"社会转型期的一种文化现象――评《告别革命》",均载《二十一世纪》第33期(1996年)。
24 见潘维"法治与未来中国政体"《战略与管理》1999年第5期、"民主迷信与咨询型法治政体"《中国社会科学季刊》2000年秋季号。对这一观点的批评,参阅任羽中、陈斌"民主与法治∶相辅而相成"《战略与管理》2001年第2期。
25 See Yingyi Qian and Chenggang Xu, "Why China's Economic Reforms Differ: the M-form Hierarchy and Entry / Expansion of the Non-state Sector" Economics of Transition Vol.1 No.2 (1993) pp.135-170.
26 珀普尔一方面反对决定论,另一方面又认为仅有非决定论是不够的,世界的某些部分还是与决定论相符合的。有关的观点参阅K·R·珀普尔《开放的宇宙――拥护非决定论》(小河原诚、荫山泰之日译本,岩波书店,1999年),特别是第三章和附录1。
27 Cf. A. Giddens, Runaway World (Profile Books, Ltd., 1999).
28 关于这种新的文化主体观,见维勒穆·弗鲁萨(Vilem Flusser)《从主体到规划》(村上淳一日译本,东京大学出版社,1996年)。关于世界统治与国际民主,Cf. David Held, Democracy and the Global Order; From the Modern State to Cosmopolitan Governance (Polity Press, 1995).
29 E.g., J. Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge University Press, 1995).
30 例如今田高俊《自己组织性――社会理论的复活》(创文社,1986年)175页就提示了这种理解。但是,今田教授把社会变迁与自组织对立起来把握的观点是可以商榷的,当然关键的问题在于对社会变迁如何定义。
31 关于采取博弈论的方法进行法学研究的可能性以及具体内容,参阅D·G·拜尔等的合著《法律的博弈分析》(严旭阳译,法律出版社,1999年)。
32 Cf. W. Kymlicka, Liberalism, Community, and Culture (Oxford University Press, 1989), and his Multicultural Citizenship (Oxford University Press, 1995).

  (原刊于《开放时代》2002年第一期)