行政违法行为无效的处理方式

对行政违法行为的无效及无效的程度,各国在立法和实践上针对行政行为违法的不同情形采取不同的处理方式。归纳起来大致有:宣告(或确认)“无效”、撤销或部分撤销、补正(治愈)、改变和转换等处理方式。对这些方式的探讨既有助于进一步完善我国行政救济制度的理论,也有利于积极推进依法行政的实践。

一、宣告(或确认)“无效”

对行政违法行为,有重大和明显违法情形的,可宣告或确认“无效”,使行政违法行为自始至终都不发生法律效力。宣告或确认“无效”比撤销而无效的程度更重,在效力上不具有公定力,且主张无效不受时间的限制。目前我国尚无宣告或确认“无效”的制度。鉴于存在重大行政违法的状况实有必要确立宣告或确认“无效”之方式和制度。行政违法行为的无效,不可能不经任何程序就自动无效,总得需有权机关正式作出决定宣告“无效”或确认其“无效”。就宣告或确认“无效”的机关而言,根据我国国家权力分工和国家机关体制,应有三类:一类是人民法院;二类是行政机关,包括作出行政行为的行政机关及其上级行政机关;三类是国家权力机关。依照宣告或确认“无效”的发生,又可分为依职权宣告或确认“无效”和依申请宣告或确认“无效”。法院对行政违法行为的宣告或确认“无效”,只能依与该行政违法行为有利害关系的公民或组织的请求而作出。对于行政机关和权力机关,既可依职权主动宣告或确认行政违法行为的“无效”,也可依申请人的申请进行确认和宣告“无效”,行政违法行为一经宣告或确认“无效”,则该“无效”行为就绝对无效,自始至终都不具有效力。在确认行政违法行为是否无效的问题上,基本的标准就是该行为是否有重大明显的事实错误和法律错误,当然在具体的判断上,须综合各种因素和情况后决定,从行为主体、行为内容、行为程序和形式的违法程度等来判断。如对程序有一般违法情形的,则予以撤销或补正,但对于如应告知而未告知的行政违法行为,其违反程序的程度重于对一般程序的违反,则应宣告或确认其“无效”。

二、撤销

是指有关国家机关对一时有效成立的行政行为的效力事后以违法或不当为由予以消灭,使其向前向后均失去法律效力。撤销是一种行为方式,它是对行政违法行为效力的否定。行政行为的无效(“可撤销”的效力)正是通过撤销方式得以实现的。撤销对行政违法行为在效力上具有溯及既往的作用,同宣告“无效”一样,行政违法行为自始至终都不具有法律效力,但撤销是对已有公定力的行政违法行为的消灭,而宣告“无效”是对无公定力的行政行为确认,最初就不具效力。

行政违法行为的撤销,不同于废除。一般而言,废除是对行政合法行为因某种事由的出现(如义务人不能履行义务,出现了新情况、为预防或免除公益遭受损失等),而由行政机关全部或部分地取消原合法行政行为。被废除的行政行为于废除时失效。撤销与废除是有明显区别的:二者所适用的情形不同,前者适用于违法行为,后者适用于合法行为;前者一般具有溯及既往之效用,而后者则并不否认废除前行政行为所发生的效力。

撤销亦不同于撤回。所谓撤回,是指对已经有效成立的行政行为的效力,以其事后发生的新情况为由,使之向后失去效力。它有时被称为废止或废除(实则是废除的一种)。撤回是以行政行为实施后新情况的发生为由,使行政行为对今后失去效力。撤回权仅限于原行政行为的行政机关,撤回的理由只以新情况为由,撤回的效果不溯及行政行为作出当时只向后产生,在这些方面,与旨在以违法或不当为由原则上溯及行政行为当时使其失去效力的撤销是不同的。撤回常多用于无违法事由的行政行为,但实际中在行政行为成立当初有违法的情况下,依撤销权的限制已经不能予以撤销的行为,有时可能也以相对方违反义务等新情况为由予以撤回。

行政违法行为的撤销权属于有法定撤销权的有关国家机关。在我国,这些有权国家机关包括人民法院,作出行政违法行为的原行政机关及其上级行政机关、全国人大和地方各级人大及其常委会。人民法院只能依原告的诉讼请求就有违法性的具体行政行为予以撤销,作出行政违法行为的行政机关有权撤销自己作出的任何违法和不当的行政行为,其上级行政机关也有权依申请人的申请和依法定职权对下级行政机关的违法、不当的行政行为予以撤销。全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会有权依宪法和组织法的规定撤销国务院和本级人民政府作出的违法、不当的行政行为。

撤销就内容而言,有全部撤销与部分撤销之分。全部撤销是撤销的主要形式,因行政行为违法而予以撤销使其行为的全部内容均失去法律效力;部分撤销则是撤销行政行为的部分内容使其部分地失去法律效力,未被撤销的部分仍予保留法律效力。我国《行政诉讼法》明确规定了对违法的具体行政行为全部撤销和部分撤销的判决制度。

撤销就方式而言,有争论撤销与职权撤销两种。基于对行政违法行为不服的公民或组织的申请或起诉(提起行政复诉申请、提起行政诉讼)而发生的撤销,为争讼撤销。争讼撤销依行政诉讼和行政复诉程序进行,目的旨在保护相对方的合法权益,给被侵害者以救济。所以,人民法院和上级行政机关判断行政行为有违法或不当(法院的判断只限于违法性)的情形时,***详见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条、《行政复议条例》第42条之规定。**原则上应予撤销或部分撤销该违法行为。职权撤销是指行政机关无须经相对方申请而依职权主动予以撤销。它是行政机关认为行政行为有违法或不当的情形时,依其独立判断而单方决定撤销该行政违法行为,这一点与争论撤销不同;而且职权撤销不受时间限制,任何时候都可认为行政违法行为无效而予以撤销。但由于职权撤销是行政机关随时在公务中都可作出的,因此对其应有一定的限制,而不得由其任意地撤销,以防止对相对方权益和公益的侵害。

撤销权的行使不是无界限的而应受到一定限制,这些限制主要是就行政机关的职权撤销而言的。因为争讼撤销有法律明确规定的范围和标准,而职权撤销则随意性较大。根据法治原则的要求,凡行政违法行为理应予以撤销,但如果不考虑行政违法的具体、特殊情形,而不论在任何情况下都可由行政机关依职权予以撤销,将会给相对方的利益带来侵害,对已形成的社会关系带来严重影响。为此,有必要对职权撤销加以一定的限制。这种限制,“一般来说,应在对行政行为的种类、性质、相对人和第三人的地位等作出考虑的基础上,对因撤销而获得的价值、利益(法治主义的要求,由此保护公民的权利和实现该行为授权法规的目的)与因维持行政行为的效力而获得的价值、利益(保护相对人、关系人的既得权益、保护第三人的信赖、维持法律生活和稳定性、圆满执行行政)的相互关系,通过适当的调整来决定。”***〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第107页。** 原则上说,撤销权的界限,应在具体地综合研究各种情况的基础上,权衡利弊从而决定是否撤销行政违法行为。对行政违法行为的撤销可区分授益性行政行为与负担性行政行为而适用不同的限制规则。

1.授益性行政违法行为的撤销

对授益性行政行为只要有违法事由,一般应予撤销。对未创设权利的行为,撤销不受限制。但对已为相对方或其他人创设权利的行为,如撤销将会引起对社会稳定的破坏和公益的危害的情况时,就不适宜撤销。对授益性行政违法行为的撤销,要权衡公益与私利,如对公益无害则可撤销,反之则不可撤销。因此,往往以公益上有特殊需要来限制撤销。另外,由于行政行为一旦成立就具有公定力,因此,如相对方基于信任行政行为而获益,则亦应受到保护。如《联邦德国行政程序法》对授益性的行政违法行为的撤销就规定了如下限制条件:提供一次性的或连续性的金钱或可分之实物给付,或以此为先决条件的违法行政行为不得撤销,但以受益人信任该行政行为的存在,且此信任在权衡撤销该行政行为的公益情况下值得保护为限……;但这一撤销限制又受到限制,如具备下列情形之一的,受益人不得主张信任,即行政机关仍可撤销:(1)行政行为是基于恶意之诈欺、胁迫或贿赂而成立的;(2)行政行为是基于重要部分不正确或不完全的报告而成立的;(3)知悉行政行为的违法性或由于重大疏忽而未知悉的。***《联邦德国行政程序法》第48条第2款之规定。**在日本,因授益性行政违法行为促成私法上的法律关系的情形下,出于保护相对方权益和保护第三人的信赖以及维护法律关系稳定性之一必要性,日本法院的判例表明撤销是受限制的。〔3〕***〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第107、108页。**
对授益性行政行为,还应区别授益的不同对象。授益是对相对方授益还是对第三人授益,对它们的处理也应有所区别。对行政违法行为相对方来说是授益的,而对第三人则构成权益的侵害;反之,对相对方是负担的,然而对第三人则构成利益。在这种情形下,有必要进一步对相对方与第三人的权益进行比较与衡量。在第三人的权益被认为处在优越的情形下,应撤销针对相对方授益的行为部分,而撤销第三人授益的行为部分,原则上要受到限制。〔3〕

2.负担性行政违法行为的撤销

在负担性行政违法行为的情况下,对该违法行为的撤销则构成对相对方(义务人)的利益,从法治原则的要求和保护相对方权益的要求来看,除有特别情形认为该撤销对公共利益有害外,原则上行政机关都必须撤销该行政违法行为。如《联邦德国行政程序法》第48条第3款规定:除提供实物给付或金钱的授益性的违法行政行为外,其他违法行政行为一般都得撤销,行政机关还得依关系人申请,补偿关系人因信任该行政行为而遭受的财产损失,但以在权衡公益之情形下,其信任值得保护者为限。

三、补正(治愈)

补正是指行政行为在程序和形式上不符合法律规定而予以事后补救和纠正,将其视为合法行政行为来处理并维护其效力。补正旨在避免行政行为不必要的反复,但对补正亦必须予以限制:必须限于程序上的违法,而且程序的违法只能是轻微,不侵害相对方合法权益。对于严重违反法定程序的行政行为则不得承认补正的处理方式,而应完全无效。

关于违反法定程序和形式的行政行为,目前我国法律、法规规定的处理方式尚不一致。《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定的是:违反法定程序的,法院可判决撤销并可判决重新作出具体行政行为;《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定:不遵守法定程序的,行政处罚无效;而《行政复议条例》第42条则规定:具体行政行为程序上不足的,决定被申请人补正,而违反法定程序影响申请人合法权益的,则决定撤销、变更,并可责令被申请人重新作出具体行政行为。从立法的效力层次来看,法律的规定应优于行政法规的规定。因此,在效力处理上,凡违反法定程序的都不应承认其有效。而在理论和实践上对此却有不同的观点:一种认为依行政诉讼法的规定不承认其效力,具体行政行为违反法定程序即应判决撤销,而不应附加任何条件;***参见应松年主编:《行政诉讼法》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1994年版,第258页。**另一种观点则认为,在现状下对相对方实体权利不发生损害或影响很小的违反法定程序的行为,有条件地维持,从长远看应一律不承认其效力***参见罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第247——248、257—258页。**另外,还有若干种观点和实际做法:对程序违法而实体处理不违法的,不判决撤销,只在判决书中指明或提出司法建议即可;严重违反法定程序足以侵犯相对方的合法权益才能判决撤销;违反重要程序的可以撤销等等。笔者认为,对违反法定程序的行政违法行为,是否承认其有效力,不应以实体是否正确、合法来决定其是否无效,而应以程序为标准来判断,在以程序为标准的基础上应综合各种因素来考虑:是否严重违反程序、是否明显违背程序、是否违反主要程序、是否侵害了相对方的合法权益。凡有上述因素之一的都不得承认其效力。在法院审查具体行政行为的行政诉讼阶段,只要存在上述情形,则应予以确认无效或撤销而不得承认其效力。那种对无损害相对方合法权益的程序违法,则通过司法建议提示行政主体注意的做法,***参见章剑生:《论行政程序违法及其司法审查》,《行政法学研究》1996年第1期,第17页。**对纠正和防止行政违法行为是无多大积极意义的。因此,承认违反法定程序的行政行为的效力,必须是在行政机关对违反程序已经实质地纠正的情况下,才能承认其有效。如果先承认其效力,再凭事后的司法建议以促进行政机关改正,与法治原则的要求是相悖的。行政机关在人民法院没有判决前有权撤销、改变其行政行为,在此阶段行政行为还处于没有确定的状态,应允许行政机关有一个自我改正其违法、错误的机会,以避免法院的撤销。因此,在法院作出判决前,行政机关对所违反的程序自我纠正后,法院可以承认其有效,否则,人民法院应以违反法定程序为由而予撤销。

在对程序和形式违法的效力处理问题上,联邦德国的规定是值得我们借鉴的。首先,应区别违反法定行政程序的程度。对严重违反程序、违反主要程序、违反程序影响到相对方权益的,相应地确认为无效或予以撤销;对较轻微的违反程序行为,可以有限制地承认其效力,即承认补正之变通办法,而不采取绝对做法。这一限制条件必须是已对违法或错误予以纠正,且纠正的时间是在起诉或判决程序之前。如《联邦德国行政程序法》第45条规定:一、违反程序上或方式上的规定,除依无效的规定而无效外,具备下列情形之一的,视为更正:1.需公布行政行为的申请事后已提出的;2.必须说明之理由事后已予说明的;3.对当事人的听证事后补做的;4.参与公布行政行为的委员会的决定事后参与的。5.必须参与的其他行政机关已于事后参与的。二、上述事后行为必须在预审程序结束前,如未进行预审程序的,则必须在向行政法院起诉之前予以补做。

在行政程序甚至行政复议阶段,应允许行政机关有自我改正的机会,因此笔者以为,《行政复议条例》第42条所作的“对程序不足的责令被申请人补正”的规定,在理论上是值得承认的,在实践中也是可以行得通的,以免行政行为不必要的重复。但对此不可能无限制地作出承认。复议机关作为具体行政行为机关的上级行政机关,具有监督权,不应对违背程序的规定视而不见,允许其继续存在;但亦不能简单撤销了之。对严重违反法定程序的、违反主要程序的或因违反法定程序而致相对方权益受侵害的,则应予以撤销;对事实清楚、适用法律正确、在程序上基本符合法定程序,或者违反法定程序尚未影响申请人合法权益的情形,如行政机关工作人员执法时未表明身份,即可视为程序欠缺而决定被申请人补正。对所欠缺的程序补正后则承认该行为的有效性,而对于原行政机关不予补正的则应予以撤销。对于原行政机关不予补正的违反法定程序的行为,复议机关就应该作出撤销或变更的决定,而不能以补正决定取而代之。
另外,对行政行为在文书上的一些错误,不应视为违反法定程序。这类错误行为与作该行为的预期目的相矛盾,如打印错误、计算错误、日期书写错误等,行政机关对这些错误可随时进行更正。

四、改变

改变是行政行为因有违法或不当的情形,由行政机关或其他机关更改原行政行为的内容,使之(未被改变的部分)仍具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容不具有法律效力,而未被改变的部分则仍具有法律效力。它与部分撤销是有区别的。部分撤销的决定机关只对行为的部分内容作了撤销,但并未重新作出行政行为,而改变则是改变机关作出了新的部分行为内容。改变既适用于行政不当行为,也适用于行政违法行为;既适用于具体行政行为,也适用于抽象行政行为。改变依方式区分的话,同撤销一样可分为依职权改变与因争讼改变。行政机关有权改变自己的违法或不当行为。但这种改变也应同撤销一样受到限制,不得随意作出而要受一定规则的限制。依《行政诉讼法》之规定,在时间上,行政机关改变所作的具体行政行为,限于人民法院作出判决之前,在是否决定改变时也要考虑到是授益性行为还是负担性行为等各种情形。上级行政机关对下级行政机关所作的行政违法或不当行为(包括抽象行为与具体行为),既可依职权改变也可以依申请作出改变,但对不当的具体行政行为的改变,只限明显不当的具体行政行为。《行政复议条例》第42条之规定。人民法院一般无改变行政违法行为之权,但依《行政诉讼法》第54条的规定,享有有限的司法变更权——对行政处罚显失公正的可以判决变更。

五、转换

转换是民事法律行为中的一种效力处理制度,它是将无效的法律行为更换成有效的法律行为(或者说以有效的法律行为替代无效的法律行为)。在德国、日本等国,行政法学理论和法律实践借鉴民事行为中的转换而承认对行政违法行为的转换。所谓转换,是指一行政行为本是违法的,但以其他行为看作其他种类的行政行为而维持原来行政行为的效力。承认行政违法行为转换为合法行政行为,是为了避免行政行为不必要的反复,但这种转换应受到限制。即“只有在原来行为与转换行为具有同一目的、要件、程序和效果,不侵害相对人利益的情况下,才予以承认。”***〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第109——110页。**《联邦德国行政程序法》第47条规定,对错误行政行为的转换,必须符合一定的要求:转换后的新行为应当与原行为的目的和效果相同,新行为可由行政机关依法以相同的程序和方式实施;反之,如果目的相矛盾或者转换后的行政行为对当事人的法律后果比有错误的行政行为更为不利时,则不得转换。

(作者单位/安徽大学法学院)

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