致知在格物,格物而后致知。——《大学》

  一、问题的界定

  审判委员会是当代中国法院制度体系中一个颇具中国特色的制度。近年来,随着“同世界接轨”的口号的流行,随着司法制度改革和诉讼程序法修改的推进,法学界对这一制度开始了较多的思考。就总体来看,一些已发表出来的****有关的几篇文章有,例如,王祺国、张狄秋,“论审判独立的双重属性”,《法律科学》1989年3期;吕亚中,《关于完善审判委员会工作制度的思考》,《法学》,1996年5期;孔宪翠,《人民法院独立审判有待建立法律保障机制》,《现代法学》,1995年5期;谭世贵,“论司法独立”,《政法论坛》,1997年1期。贺卫方的论文“中国司法管理制度的两个问题”主要从司法官僚化角度批评了审判委员会的设置和运作,见《中国社会科学》,1997年6期。此外,还有一些文章集中以国际标准评判中国司法程序,其中也批评了审判委员会制度,如,陈瑞华,“修改后的中国刑事诉讼法典――从刑事司法国际标准角度的分析”,《现代法学》,1996年5期;岳礼玲、陈瑞华,“刑事程序公正的国际标准与修改后的刑事诉讼法(上),”《政法论坛》,1997年3期。**和学界议论的看法倾向于取消(尽管大多数并没有言明)审判委员会。持相反意见的人则至今尚无公开的论述。这种状况未必意味着法学界或法律界是一边倒;反倒可能是坚持审判委员会的人居于事实上的优势地位,并且有《法院组织法》的制度认可,因此有一种理所当然的心态。

  就实践层面而言,并且从长远看来,真正能证明一个制度的合理性和正当性的必定是它在诸多具体的社会制约条件下的正常运作,以及因此而来的人们对于这一制度事实上的接受和认可。但是,在一个需要改革、以致在某种程度上“改革”本身也可能被意识形态化之际,一个即使是事实上可行的制度也必须在智识上证明自己的正当性和合理性。由于“同世界接轨”和“中国特色”同样都可以作为论辩之杀手锏,因此,一个制度仅仅声称其具有地方特色已不具有强大的说服力。而如果从这命题出发而展开论证,不论其倾向和最终的结论如何,事实上都势必是一种新的意识形态的话语;其论证越是“充分”,反映出来的倒越是思想和实践的贫困;表面的轰轰烈烈可能掩盖了一种因缺乏基于实证研究的理论反思而发生的“失语症”。因此,无论从解决中国实际面临的现实问题,还是发展中国的法学,中国法学家不应当轻易决断,不应当仅仅由于某个制度具有“地方特色”而简单予以肯定,正如同不能因其“同世界接轨”而简单予以肯定一样。因此,关于审判委员会制度的研究和思考不仅是有意义的;而且,其意义也就不限于这一制度之废存本身。

  概括起来,主张取消审判委员会的根本论点大致有二。一是所谓的“世界”通例;具体说来就是,无论英美法系还是大陆法系的发达国家的司法体制中均没有审判委员会的设置。二是审判委员会不利于司法特别是法官的独立审判,因此不利于司法公正履行社会赋予其的职能。实际上,这两个论点及其依据很不相同,应当首先予以分殊,以集中讨论在我看来最重要的问题。

  第一个论点――审判委员会不符合世界通例――实际是一个归纳推理。假定这一归纳是完整的,真的是“世界”通例,或者即使是西方发达国家的通例,***就我目前看到的,这实际是基于中国目前努力学习模仿的发达国家的实践而获得的一个经验性命题,因为我从来没有看到有谁引证马尔代夫或爱斯基摩人的“法律”批评审判委员会。这样说,并不是为了“抬杠”,而是试图显现这个所谓的通例以及人们认为这一论点所具有的说服力背后都隐含了当代中国人对于“现代化”追求。但是,如果说审判委员会的有无与一个国家的现代化与否之间一定有因果关系,恐怕既很牵强,也难以令人信服。**我们当然应当重视。因为,无论是从功能主义的角度,还是从波普尔-哈耶克的演进理性知识社会学的角度出发,一般都假定,一种制度得以长期且普遍的坚持,必定有其存在的理由,即具有语境化的合理性;并因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。但恰恰又正是这个理由又削弱了这一命题作为论点的说服力。首先,我们完全可以基于同样的理由说,审判委员会在当代中国也得到了长期坚持,因此必定具有其合理性。其次,基于归纳推理得出的命题之说服力,自从休谟之后,已被公认是有限的。***《人性论》,关文运译,郑之骧校,商务印书馆,1980年。现有的归纳推理必定是不完全的归纳,它的基础总是过去如何如何;尽管在一定层面上这种归纳可能构建我们对于未来的预期,但它无法规定未来的进程应当如此或必定如此。特别是就制度而言,更是如此。制度是在解决往日的问题中形成的,但它的真正的重要性是指向未来的,而未来总是开放的。**真正有说服力的论证就必须从简单的枚举走向更加深入细致的分析论证。第三,这种论证隐含了一种知识终结的观点,即把中外前人在具体社会历史时空中所创造的制度看成知识的终结、真理的化身,实际上否认了人类实践创建和提供新的制度知识之必要和可能;它隐含了对制度和知识运作之时间和空间的彻底遗忘。最后,这一理由之所以缺乏说服力还在于,它并不能单独构成一个理由。“通例”无法自然而然成为一个参照的标准或追求的对象;通例,只有在人们心目中与某种公认的可欲目标建立起一种“自然”且必然的联系之际,才获得一种说服力,才可能成为一个参照系,才会被认为值得追求的。我们不会因为世界或西方发达国家的通例是吃面包而放弃米饭,除非你能证明面包比米饭更富有营养,并因此更可欲。而一旦真正证明了面包比米饭(或者相反)更有营养,那么也就没有必要讨论面包或米饭是通例还是特例了。

  正因为此,相比之下,第二个理由更为务实,更具力量,更值得重视。因为,在一定意义上看,人们真正关切的是司法独立所允诺交付的法院的或法官的司法公正和有效履行其社会职能。因此,具体考察审判委员会对司法独立的实际影响,特别是考察对这背后更重要的、被假定与司法独立有直接因果关系的司法公正的实际影响,至少在论证上更具有战略性意义。此外,由于这个理由突现的是审判委员会在现实生活中的作用,是一个经验性的命题;这就使我们有可能通过经验性研究予以考察和验证。本文将主要考察这一反对理由的真实可靠性。

  二、进路、方法和材料

  我所选择的研究切入角度是法官自己对审判委员会的评价。选择这一切入角度,首先是因为,尽管司法独立也是并曾首先是一个政治学的命题(在这个意义上是一个每个公民都可以发言的问题),但这个问题在近代首先是由法官真正提出来的,***如今为人们引用最频繁的同时也可能是最早的关于司法独立的例子,就是英国大法官柯克抵制英王詹姆斯干预司法的著名轶事。可参见,萨拜因,《政治学说史》下册,刘山等译,商务印书馆,1990年,页509以下。**并且是伴随着一个法官职业群体的出现而实现的。***一般性的论证,见,苏力,“论法律活动专门化”,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,特别是第2节。事实上,柯克抵制詹姆斯干预司法的最重要、最核心的论点就是法官拥有司法的专门技能,即所谓的“人为理性”,而不是如今法理学教科书上流行的政治哲学和道德哲学。同前注。而实际体现美国司法独立的司法审查制度也是美国联邦首席大法官马歇尔的创造,参见,苏力,“制度是如何形成的?”《比较法研究》,1998年1期。**因此,一般说来,法官对这个问题不仅理应更为敏感,而且由于“鞋子合适不合适脚趾头最知道”的定理,他们的感受也理应最真切。其次,我们还有一个从常识中来的基本假定,即没有谁愿意老被人“管”着,甚至这种管并不过分之际,也是如此。因此,如果审判委员会确实经常不恰当地干预、限制和影响了法官独立行使判断,那么法官的反感一定比我们这些局外人感受更为强烈,对审判委员会的利和弊了解更深,也更切中要害。因此,这一进路突出了法官的主观感受和主观视角,因而避免了以制度“通例”或理想化的逻辑作为判断标准所必然隐含的且容易实际带来的强加于人。

  如果将法官大致划分为初审法官和上诉法官,我们选择了调查初审法官的看法。这种选择,也有一番理由。首先是因为资料的可获得性。在位于武汉的中南政法学院和湖北省最高法院的推动下,由福特基金会资助,自1995年以来,中南政法学院举办了湖北省基层法院和中级法院法官培训;我有幸成为这个班的授课教师之一,每年两次,至今已先后共7次在这个培训班上课。这种状况为我们的项目调查和集中访谈创造了可能和便利。而若是要对中级以上法院的法官进行这种访谈,就会有时间、进入、费用等种种不便。其次是因为初审法院的工作更为复杂,他们的知识和经验对于我们的研究可能更具有意义。这一是因为,初审要同时解决事实问题和法律问题,工作较为复杂;而一般说来上诉审只关心法律问题,因此工作相对简单;二是,初审法官在每一个案件中的工作可以说都是白手起家,而上诉审法官除了有其它法律信息和职业训练上的优势外,至少还可以得到初审法官之判决意见作为其决定之参照(即使一审法官的判决有误,这种参照作用也无法否认)。由于,两类法官的不同位置很可能使得他们对制度保障的要求乃至对审判委员会的依赖程度不很相同甚至相当不同。***参见,波斯纳有关的分析,见《法理学问题》,同前,页261以下。必须注意,仅仅就制度层面而言,中国的上诉审相比起美国上诉审甚至可能更为简单,首先是因为中国采用的成文法制度,适用起来相对简单;而美国采用的是判例法制度,法官造法或法律解释是一个非常重大、复杂的活动。其次,中国社会的同质性要比美国的同质性更高,因此,一般情况下,在中国法律适用和法律解释要比在美国更少争议,因此对上诉法官的专业智识挑战要低;而在特殊情况下(例如,法律与民情有冲突或与地方利益有冲突时),这种高同质高对直接审理案件的法官,即初审法官的压力由显然更大于对二审法院的法官。又请参见,本文后面“两个例子的简要分析”一节的有关分析。**而在中国,最大量的初审案件都是由基层法院和中级法院承担的(中级法院也承担着部分上诉审工作),我们调查的着重点放在基层法院身上也就顺理成章。

  本文分析讨论所依据的材料主要是我们在1997年春秋两季和1998年春季对法官的访谈以及1998年春季对一些基层法院的实地调查。我们前后共比较详细访谈了约60名基层法院法官以及少数中级法院法官。这些法官的文化程度绝大多数是高中以上;***由于近年以来中国普遍有学历贬值的现象,因此其实际学历可能略低。参见,贺卫方,“通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视”,《走向权利的时代》(夏勇等编),中国政法大学出版社,1995年,页225以下。**尽管接受访谈的有少数大学本科毕业生或专科毕业生,也有相当数量是进入法院工作后通过函授、电大、特别是法院系统的业大获得了法律专科甚至本科学历,但是没有一位法官是在进入法院前就已获得法律专业的本科或专科毕业生。据我们的实地调查,这种状况也大致能反映该省基层法院法官之教育水平。***原则上看,这并不能说明中国目前基层法院法官的基本职业训练状况,因为我们调查的是法官培训班,而已经获得正规法律本科学历的法官一般不会接受这样的培训。但是,我们的田野调查和访谈使我们注意到在绝大多数基层法院都很少甚或根本没有正规法律院校本科以上毕业生。即使在中国东部经济最发达的上海市郊区某县基层法院,大学本科生也只有10%,但是可以肯定法律本科毕业的也很少,请看,王元,“法院独立及其困境”,未发表的论文。**这一点对于我后面的分析具有重要意义。接受访谈的法官大致在25-45岁之间;其平均法院工作时间大约在8-10年左右;大约有一半以上的访谈者是法庭庭长或曾经担任过法庭庭长以上的职务。其中有些法官本身就是审判委员会的成员,是“管人的”,因此可能与“被管的”的法官有所不同;对此,我也将在后面的分析中给予适度的关照。访谈中,绝大多数法官显示出对法院情况的了如指掌,不仅对有关的法律条文相当熟悉、敏感,并且洞悉当今中国社会法院工作中的问题以及社会人情世故。一般说来,他们对法院工作都有一种职业自豪感以及相对于政府其他机构或部门而言的道德优越感,***几乎所有的法官都称公检法三家中,法院最廉洁,群众意见最小。**但他们并不讳言法院系统的工作存在许多问题,有些甚至是亟待解决的严重问题。他们也并不缺乏自我批评和自我反思。最为典型的、也是最使我们震动以致感动的是,一位十年前率先进行某些司法改革、取得显著成绩并因此多年一直被树为典型的法官,在访谈中,对自己的被作为经验普遍推广的改革措施进行了深刻的反思和批评,甚至原则上推翻了自己的改革的路子。

  我们自信访谈所获得的材料是比较可靠和可信的。首先,访谈都是单个进行的,由于远离法官的工作单位,不涉及法官的同事和单位,因此一般说来法官少有顾忌。其次,我们访谈的关注点是法院的运作,一般不直接关注具体案件处理的对错,而是从他们一般经验和感受入手(但我们也不拒绝了解、有时甚至是追问受访者所提及某个案件或案件细节),因此不会对他们构成一种上级来检查工作式的威胁。第三,从我们的观察来看,访谈的法官大多数相当坦诚,他们不讳言问题,包括对法院系统的人事、财政制度问题的批评,对党风和社会风气问题的批评,甚至有真实可信的自我批评或自嘲。第四是本文作者与访谈者之间构成的特殊关系。本文作者是从外地短期来培训班教学的教员,与访谈的法官之间既没有潜在的或公开的、当下的或未来的利益冲突,也不可能给他们带来什么特别的利益。这种特殊的关系和我的特殊身份使得双方既有相当程度的信任:他们可以不说某些话,但至少无需说假话;又有相当程度的相互尊重:值得对我们这些来自北京大学的访谈者说真话。一些法官甚至将他们遇到的疑难案件提出来请求我们帮助分析。第五,由于访谈的法官数量比较多,并且我们也曾在陕西等地进行过类似的调查研究,此后又深入到湖北省的一些基层法院和派出法庭进行了实地调查,这就使得我们可以在一定程度上用不同的访谈材料和实地调查材料作为参证。虽然,参证材料在理论上并不能说一定或总是有助于辨识由衷之言和虚伪应付,但长期的社会生活经验以及由此而产生的直觉判断力足以令我们自信:获得的材料是有把握的。

  三、审判委员会的构成和运作

  据我们的调查,各个县(市)基层法院审判委员会的人员构成大致相似。一般均由法院院长、副院长和主要业务庭的庭长组成,一般为9人或11人。讨论的案件的范围都是有限定的。如果是独任审判的案件,法官个人对案件拿不准的,先向庭长汇报;如果庭长与主审法官的意见一致,则可以定案;如果不一致,庭长将向主管副院长汇报,副院长也拿不准的,经副院长向院长报告,进入审判委员会讨论。如果是合议庭审理的案件,合议庭的意见与庭长意见不一致,由庭长向分管副院长汇报,副院长提出意见,要求合议庭重新审查;重新审查后,意见仍然不统一,副院长向院长报告,进入审判委员会讨论。

  究竟那些案件、又因什么原因进入审判委员会讨论呢?民事案件如今进入审判委员会讨论的已经很少。据我们了解,在一个每年审理民事、经济案件总数达4000多起的某县法院,每年真正进入审判委员会讨论的也就大约20起左右;但是,据称95年以后,由于落实错案追究制度,加上新任主管副院长业务能力稍弱,因此,进入审判委员会讨论的案件有所上升,96年有30多起进入审判委员会讨论。而另一法院,也称,近年来每年只有很少的民事案件,最多3-5起,进入审判委员会讨论。要讨论的民事、经济案件,基本是在定性问题上拿不准的;以及地方有关机关或领导有干预的(特别是涉及地方、部门利益的)民事、经济案件。此外,从谈及的一些具体案件来看,有些案件实际上并不存在事实上的或法律上的疑难问题,只是如果依法判决,判决根本无法执行或执行起来会带来严重后果的案件。***参见本文后面“两个例子的分析”一节。**这样的案件进入审判委员会讨论实际是要法院出面协调执行或落实判决。刑事案件,每年大约有10-15%左右,约20起案件进入审判委员会讨论。***据王元的调查,1997年上海丰贤县法院上审判委员会的刑事案件共31件,是这一年该法院处理的刑事案件总数的8.2%,而历年平均比例大约为10%左右。见,王元,《法院独立及其困境》,同前。**据称,凡是判拘役、缓刑、免予处分的一律要经过审判委员会。除此外,审委会讨论的都是疑难案件。而所谓疑难案件,又可分成三类,首先是社会影响大,社会反响强烈的案件;其次是人大、政府或其他机关的有干预的案件;以及有疑惑,定性吃不准的案件。另外据称,绝大多数行政案件都会进入审判委员会。根本原因是,行政案件总是涉及到当地政府或政府下属机构。但总得说来,这种案件数量相当少。据介绍,审判委员会的具体工作程序是,首先由承办案件的法官介绍案件情况,特别是介绍分歧点,提出各方的理由;当案件本身没有问题时,则提出法庭面临的难题。

  从理论上讲,审委会委员都必须看案卷,但是据称,事实上不可能都看,因为案件较多,各个委员都仔细看不可能,而且也很难评判;也没有必要都看,因为许多案件并不是事实或法律不清楚,而是定性上有分歧或由于种种原因难以处理。案件讨论中,第一把手一般不先表态,都是其它委员先谈,特别是对这类案件比较有经验的审判委员,例如参加审委会的现任或前任庭长、分管这类案件的副院长或以前管过这类案件的副院长先谈。院长对这类案件总是最后表态。因此,审委会委员是平等的。但并不排除有少数情况下“第一把手”或个别审委会委员会试图影响其他人,并且对其它委员也确实有影响。即使如此,也并不是哪一个人说了就能算的,会有不同的意见和争论。据称,由于争论都是为了工作,而不是针对个人,因此这种分歧本身不会引起个人之间的矛盾,当然,个人之间已经有矛盾或隔阂时除外。接受访谈的法官认为,这种讨论还是出于公心的。大多数情况下,讨论后,审判委员会尊重承办案件的法官提出的处理意见,或在多种分析意见中作出选择,并且常常是一致意见。但在少数情况下,审判委员会也会有较大分歧;这时,则不表决,该补充材料的则要求补充材料,该请示上级法院要求明确法律的也会请示上级法院的有关庭,留到下一次再讨论决定;有时甚至有极少数案件多次讨论。但有时多次讨论意见也不一致,最后也会以表决作出决定。审判委员会决策方式是少数服从多数的原则,每人一票,院长也不例外,服从多数,否定少数;但表决情况及各自意见会记录在档。对外,由审委会作出决定的案件将由审委会承担责任;但是在内部,实际是由持多数意见的委员对该决定负责。特别由于近年实行了错案追究制以及与此相联系的经济利益(年终奖),这种状况甚至更为严格了。例如,如果某个案件被上级法院发回重审(这在目前许多法院都被视为办了“错案”),那么多数意见的委员将对这个“错案”负责。负责的具体方式在各地法院并不相同。在某县法院,据称,每个办了“错案”的委员都会被扣50块钱奖金,并算办了一个“错案”。

  如果这一图景大致确当的话,那么我们可以首先说,审判委员会至少在法院工作量最大的民事、经济案件中,已经并不起很大的作用,并且至少在出现错案追究制之前,其作用在逐渐弱化;在刑事案件中,其作用也比我们先前的印象要小。造成这种状况的原因,我们在调查中未能追究,但是几个可以想见的、并且从访谈中可以得到辅证的原因是,改革开放以来,案件数量的增加了,但是由于时间的限制,审判委员会处理案件的能力无法增加,因此至少对一部分案件不得不放权,由法官或审判庭处理决定;**访谈中,不少担任审委会委员的法官都抱怨审委会工作量太大,希望更多放权。这表明,法官或审判庭的审判独立程度增加在一定程度上是一种不得已的结果,是情势逼迫的结果,而不是懂得了司法独立原则的结果。**事实上,有些案件在审委会讨论时出现了“走过场”,这也是原因之一。其次,多年来,由于各种形式的法学教育培训以及工作经验的累积,法官专业文化素质或实际处理案件的能力毕竟有一定程度的提高。因此,如果,目前的社会经济发展态势以及法学教育培训持续下去,即使不正式废除审判委员会,我的一个大胆的甚或是一厢情愿的判断是,审判委员会最终决定案件的功能将进一步弱化,其功能有可能发生重要的转化。这可能不是一个应然的问题,而是一个情势制约和制度能力限制的必然问题。既然如此,综合起来考虑,审委会是否还有存在的理由?是否可以马上全面废除审委会呢?

  四、法官的看法及分析

  法官的回答是否定的。在我们访谈中,尽管许多法官都对审判委员会的运作提出了一些批评意见或可能的改进,但是没有法官对这一制度的功用和必要提出质疑。在建立了足够的理解和信赖、交谈已相当坦率之际,我们常常会正面对审判委员会的功用提出质疑,指出一般学者认为的那些弊端。与我在前面的分析相一致,我们的问题并不是,审判委员会是否会影响法官自由办案这样的命题,而大致是,“审委会是否(不恰当地)影响法官办案和公正决定”,或者“你觉得废除审委会怎么样”这样的提问。所有的――而不是几乎所有的――法官都认为就总体来说并不存在审委会影响办案和司法公正的问题。他们并不否认在少数情况下,他们个人的观点与审判委员会的决定有分歧,但他们显然将这种分歧视为工作中的分歧,是可以接受的分歧,并且只要最后结果好,也不出问题,就可以了;显示了一种非常务实的态度。他们也不否认,审判委员会中有些委员业务水平不够,或者在某些案件中个别成员对审判委员会的决定有更大影响力;也不否认有时迫于地方政府部门的干预,或社会压力,审判委员会的实际作用受到了损害,但就总体来看,他们认为,审判委员会至少在目前并对于他们的法院是利大于弊,认为应当坚持。而且,若仔细分析,所有这些“不否认问题”中体现出来的态度也恰恰是应当加强审判委员会的作用。当然,在一个每个出租车司机都可能是一个政治评论家的今天,听到人们支持什么或反对什么都没有什么了不起的;真正令我们这些调查者吃惊的是,他们回答的口径是如此的一致!

  当然,我们并不能仅此就接受他们的评价和判断。从理论上说,他们口径一致完全有可能是因为他们已经在这种制度中生活的太久,且没有另一种制度作为参照系,因此接受了这种制度的天然合理性,完全缺乏对这种制度之合理性的质疑和挑战的能力,就如同哥白尼之前的人们总是接受地心说那样。而另一个可能是因为生活于其中的这些法官在这一制度中有某种在学者或民众看来是不恰当的既得利益,***我在此之所以强调“不恰当的”,是因为有些既得利益如果不损害法院的社会职能则是恰当的,是应当保护的。例如制度的稳定性,会便利在这个制度中生活工作的人们的工作,因此这就是一种既得利益的关系;并且在一定意义上,可以说,法律制度就是要保护一种预期的同时也是既得的利益。**出于维护这种不恰当的既得利益,法官们形成了一种关于审判委员会的职业意识形态。***关于职业化形成的意识形态,特别是法律职业的意识形态的形成,有关的外国学者的分析,请看,RichardA.Posner ,“The Material Basis of Jurisprudence ”,in Overcoming Law,HarvardUniversity Press,1995年,页33以下。**这两种可能都存在,但仅仅是这种有道理的猜测并不能证明其存在,也不足以令人信服,因为人们可以提出各种以致无数逻辑上完全可以成立的解说性猜测乃至完全相反的猜测。因此,我们必须排除这两种可能。对于这两种可能,我将从两个层面予以辨析。

  我想首先概括地从理论层面分析这两个命题。我们承认,依据社会存在决定社会意识的马克思主义基本原理,制度环境必定会对人的意识形态具有构成性的作用。但是,我们又不能将这一原则上正确的哲学基本观点推演到每一个细小的问题。否则,我们就无法解释为什么在经历了长期的计划经济之后,人们仍然会自发地寻求市场的交易,农民们会自发地搞包产到户,并突然焕发出一种在长期的人民公社制度下一直缺乏的工作热情。甚至,我们更无法解释许多当年亲手参与设计、建立和运作计划经济的高级干部甚至中国共产党和中华人民共和国的高级领导人――包括邓小平――都最终积极主张或不反对引进市场的因素乃至建立社会主义市场经济体制。相反,历史有大量的例证告诉我们,往往是那些一个生活在某种不当限制了个人自由和创造性的制度中的人会最先、最深切感受到这个制度的弊病,从而要求变革,并且总是以各种日常的行动实际改变着这一制度。***共产主义运动的主要领袖绝大部分不是出自工人或贫农家庭。当年教会的改革者如马丁·路德本人就是教士。这些可能都是一些最典型的例子。**因此,我们无法肯定地说,这么多的法官都因为制度的内在化而使他们失去了对其自身所在制度的反思能力和批判能力。

  这种逻辑分析需要经验上的支持才更有力和可信。事实上,在我们访谈的法官中,特别是担任了或担任过一定职务的法官无不对我国目前的司法制度有某种程度的、有时甚至是相当深刻的反思和批判,其中有不少思路同目前一些研究司法制度的学者的观点完全一致或基本一致,例如关于法院的人事制度、管辖和财政制度改革的问题。他们普遍希望而且强烈要求司法独立,少受地方政府和其他部门的不恰当的干扰。他们甚至提出了一系列相当具体的主张。如果我们接受法官缺乏对现行制度的批判反思之能力的命题,这不仅这违背了常识和有危险(这等于说法官不懂得司法独立对于他们的重要性,说法官不知道自己需要什么,而只有我们才能为他们设计制度;而这种说法又为我们或者其他人现在以及在未来干预法官和干预司法创造了一个非常危险的理论前提),而且完全无法解释他们又为什么对现行法院体系提出了批评。我们势必面临一个无法自圆其说的悖论。

  其次,法官是否在审判委员会制度中有既得利益?以及更重要的是有什么样的既得利益?对于这个问题,我还是要首先从一般命题谈起,这就是,不能假定这些接受访谈的法官都是没有起码的社会正义感的人。我并不否认法官中有腐败分子,但是就法官总体来看,并不而且也不可能比立法者、学者甚或普通民众更缺乏社会正义感或良心。我们没有理由说法官完全不考虑社会利益,而总是为了自己的利益坚持一个仅仅对他们有利的法律制度。并且,更重要的是,如果一旦接受了这一假定,目前关于司法独立或法官独立的要求也都会失去其正当性――难道我们就要让这些没有起码社会正义感的人独立行使司法权吗,人们会这样问。那种僵化的、教条式的把立法者或学者或民众同法官分开、认为前者更可信赖的观点不仅无法令人信服,而且势必陷入一个貌似激进然而根本无法自洽的立场。法官是一个职业角色,他们也是人,生活在这个世界之中,他们必定在一般层面上分享着我们普通人的价值和判断。

  这些反驳并不足以正面确立一个命题,因此,我还是必须回到经验层面来考察。所谓经验层面,在这里,我是指从法官支持审判委员会的理由中分析其在当代中国社会环境中是否合理和可信。

  五、法官的理由

  法官们支持审判委员会的理由大致如下。

  首先,他们认为,在目前的情况下,如果一律实行法官独任审判或合议庭多数法官决定(也就是只要有两位法官意见一致),太容易造成司法腐败或司法不公正。在基层法院,根据前一节,我们可以看到,除了行政案件外(对这一例外,我将在后面简单讨论),绝大多数案件目前已经并不进入审委会了;进入审判委员会的案件一般说来都是比较重大一些民事、经济和刑事案件或者同时重大且有疑难并因此合议庭不一致的案件。由于案件比较重大,一般都会有来自各方的各种影响,包括地方党政机关和部门头头的传话,熟人的求情、送礼,甚至公开的然而已并非罕见的贿赂。访谈的法官一致认为,在这种情况下,如果都搞法官独任审判或合议庭审判,对滥用权力就缺少足够的制约和监督。当然有些搞得太离谱了,人们一眼就可以看出来法官作了弊,事后可以查出来,予以纠正,并对舞弊之法官予以处理(但这也还是会严重损害法院的声誉)。但要注意到的问题是,法官一般不会太离谱,因为绝大多数在任法官一般还不会因一些即刻的、哪怕是很大的利益而将放弃已经有的职业、前程、自由乃至性命。因此,即使舞弊,他们也往往要利用一些上得了台面的理由和根据:例如事实的认定、某个证据的采用、费用或损害赔偿的计算方式、量刑从轻还是从重等等。而在这些问题上,只要是有一点司法经验的人都知道,不同的法官一般都会有不同的判断,无法获得科学上的那种可重复的确定性。这也就意味着,即使有些案件让人们感到不公正,你却很难在经验上发现法官是否做了手脚。***美国法官波斯纳就曾分析过这个问题以及由此而来的例如回避制度的设置。见,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年,特别是第1章。**因此,至少在我看来,法院在刑事案件上之所以采取凡判拘役、缓刑、免予处分的一律经过审判委员会讨论的做法是很有道理的。因为在这种可出可入的案件中,特别容易出问题,并给社会留下很坏影响。一个可判3至7年徒刑的案件,法官判了3年,可能在旁人看来判轻了,但未必显失公平;但一个应判两年监禁的案件,即使判了两年,但只要同时判了缓刑,就有可能让人感觉到显失公平。因为缓刑在普通百姓看来等于没有受到任何惩罚。又如,在案情比较重大且复杂一些民事和经济案件中(往往标的额比较大),个别法官只要在某个地方作点小小的手脚,完全可能出现胜诉不胜、败诉不亏反而大赚一把且似乎无可指摘的情况(该赔你100万,但判决赔70万,表面你还是赢了;但实际上只有双方当事人才知道谁真正输、谁真正赢了)。而恰恰是由于这种标的比较大案件比较复杂的案件,诉讼各方也都更愿意通过不正常的甚至非法的手段来影响主审法官。在这种情况下,案件进入审判委员会审理虽然并不一定都能消除腐败可能带来的审判不公;在某些情况下,甚至也不排除有买通整个法院的可能,但是这种可能会大大减少。有好几位法官都说过这样的话,大意是:“你可以悄悄买通一(独任审判)、两个人(合议庭审判),甚至更多一些,但是你很难买通9个人(指审判委员的人数,尽管原则上并不要求一致通过)”。而且法官们认为,一旦到了审委会,你也还不能仅仅说该怎么办就行了,大家都要拿出点理由;没有理由,提得又离谱,大家心里也都会有察觉,这就形成了一种制约。

  其次,审判委员会在某些地方已经起到了或有可能进一步起到在一个管辖区内统一执法标准,提高法官职业素质的作用。在每个基层法院,一般都有多达近20个法庭和派出法庭。由于法律条文必然具有的一般性,不可能将所有实际发生的情况都包容在内;由于近年来中国社会的迅速发展变化,有许多传统的做法显然已不适应当下的需要;以及由于中国地域辽阔、风土人情不同,在实际审判和案件处理中,各个法庭的法官往往会形成一些新的具体做法。这些具体做法,有些虽然原则上都可能符合法律规定,有的则甚至在原则上也未必符合法律规定(尽管可能符合或基本符合当地实际生活之需要,又为当时的情境所要求),但各个法官、各合议庭以及各派出法庭之间就会执法标准不统一。无论是对于一个各地政治经济文化发展仍然不平衡的省(乃至中国)来说,还是对于转型时期的中国社会来说,这种不统一或灵活掌握的执法状况并不必定都是坏事,因此具有某种实践上合理性;但是,这种做法会使得同样的案件得不到同样的甚或相近的处理,实际上造成法律的不同等的保护,给人们留下司法不公正的印象。而另一方,由于中国司法不是普通法制度,没有一个遵循先例或直接引用其他同级法院的先例的传统,因此,法官除了私下交流之外,在法律上无法且不允许直接引证和借鉴先例,这就妨碍了中国基层法院对同类案件的处理形成一种共识,形成一种制度化的或习惯性的做法,也妨碍个体法官的经验为其他法官所分享,妨碍了法官知识的积累和司法传统的形成。访谈中,尽管法官们没有谈到什么判例法制度,但许多法官都谈到,审判委员会在一定程度上有助于形成本法院管辖内的司法实践的统一,便于形成一些规则性的具体做法,限制了个体法官的自由裁量权;特别是在缺少明确的法律条文的情况下,审判委员会的集体协商有助于形成一些规则来解决必须即刻解决且有权即刻解决的问题。当然,这种在学界看来类乎于法官于空隙立法的活动并不一定就是恰当的――即使暂时不考虑有无立法权的问题;但是,对于法官来说,他们的工作常常要求他们这样做,为履行其作为法官的义务,他们甚至必须这样做。而在我看来,这种做法对于转型期的中国甚至是有利的,因为这会积累一些具体的可以操作的经验,而有助于未来的基于司法经验基础上的立法,改变目前我国立法普遍具有的、且法官常常谈到的过分“纲领化”缺乏操作性的特点。

  最后,当然并不是最不重要的是,除了规则统一的问题。这里还有一个必须提出的法官能力的问题。如果依据理想的法官标准或近年通过的法官法的要求,有相当数量基层法院的法官的文化素质和法律职业素质是不够标准的。许多基层法院的法官都是从其他政府部门调入的官员,有的是考进法院的中小学教师,相当一部分是复员专业军人;经过系统的正规法律教育、长期从事司法审判并因此有较高司法水平的法官,在基层法院如果有,其数量也很少。尽管中国的法院系统为改变这一状况,多年来一直进行了法律业大等教育,***参见,贺卫方,《通过司法实现社会正义》,同前注6引书。**但是坦白地说,我们的调查使我们确信,由于种种我必须在也将在其他论文中详细论述的原因,中国法官的文化和职业素质状况很难期望在短期内有实质性的巨大改变,在基层法院尤其如此。***其中最主要的一点是目前法官的收入比较低,特别是与法学院毕业生可能选择的律师或经商的报酬相比。其次,是基层法院都位于小城市(镇),显然对绝大多数年轻的法学院毕业生(22岁左右)是不具有吸引力的。**因此,基层法院面临着一个非常现实的问题,即必须主要依据现有的这些在文化和业务素质与理想法官都有一定差距的法官来处理、解决当代中国基层社会的最大量、最普遍的法律纠纷。除了加强在职业务训练和少量的进修、培训之外,显然审判委员会是一个提高法官司法审判素质和水平可能的制度设置。事实上,许多法官都明确指出了这一点,认为审判委员会起到了在县法院管辖内统一具体司法做法的作用,有助于解决难办案件、新案件,对提高和指导其他法官的办案业务水平起到了一定的积极作用。

  六、法官理由是否可信?

  法官提出的支持审判委员会制度的理由,还是不容易为我们轻信。我们有两点怀疑。一是由于中国法院系统的组织逻辑一直受行政官僚制度(学术意义上的)的影响很大(例如法院管理类似政府机构,是一个单位,法院院长对法院人事安排有相当程度的决定作用等);***关于中国法院管理体制的行政化和官僚化问题,请看,贺卫方,《中国司法管理制度的两个问题》,同前注1.**基层法院第一把手很少直接从法院系统产生,大多是从一些党政机关调进的,他们自然会有意无意地将他们在党政机关工作的习性带到法院系统来;再加上中国传统的官本位的影响,因此,很多学者以及我们都怀疑前面给出的理由在实践中会有很大折扣。院长在多大程度上能决定或影响审判委员会的决策,我们提出了这样的怀疑。

  法官们并不否认有这种影响,但同时认为,由于种种原因,这种情况并不如同外界想象得那么严重或普遍。首先,审判委员会采取的制度是一人一票制,投票及其理由都要记录在案,因此,院长并不轻易说话,而且一般是最后说话;即使院长说了话,会有一定影响,但是很难左右其他人的投票。其次,两审终审制对院长或其他想不当行使权威或影响的人都有一定约束作用,没有人希望自己的案子总是被打回来或被纠正,更没有人愿意自己的“错误”判断总是记录在案。第三,由于院长大多不是法院系统土生土长的,因此对法院和法院系统的影响力相对弱一些;而又正由于他不熟悉业务,而往往不得不倚重审判委员会,特别是倚重那些懂业务的干部。第四,审判委员会成员也未必甘心为别人操纵,以致于自己跟着犯错误。从访谈中,我们也感到至少有一些审判委员会成员是明确意识到这一制度的要求。例如,当我们质疑院长影响审判委员会之际,某县法院副院长随口就明确地引用有关法律条文指出,检察院和法院的组织决策原则是不同的;在检察院实行的是首长负责制,当发生分歧时由检察长最后决定,而法院实行的是审判委员会民主集体制的原则,院长也仅仅是一票。***参见,《中华人民共和国法院组织法》第十一条:各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。各级人民法院审判委员会会议由院长主持,本级人民检察院检察长可以列席。又请参见,《中华人民共和国检察院组织法》第三条:检察长统一领导检察院的工作(着重号为本文作者所加)。各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制,在检察长的主持下,讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定,可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。**

  必须承认,这一个例子并不具有决定性的说服力。有许多学界朋友向我讲述了不少相反的例子;而我们也无法通过大量参加各地法院的审委会讨论以获得更具说服力的一般性的经验性证据。***而且即使有这种参与观察的可能,也会因为我们的在场而发生“测不准定理”的问题。在这个意义上,我们唯一可能运用的资料只能由那些参加审判委员会的人提供。**因此,我们不敢言称,这一原则在多大程度上在各法院审委会中得到了切实贯彻。但有一点却是明确的,即就制度原则而言,现有的关于审判委员会的规定是有比较细致的考虑的,重要的因此是要进一步贯彻落实。这至少还表明基层法院的某些法官对有关法律制度的熟悉程度要高于我们的想象,他们并非不理解自己的职责和权力。鉴于目前中国的社会风气中,我不想天真地说他们都一定会大胆利用这一制度原则来维护自己的职权;但毕竟一种制度化的合法性资源已经有了。并且,在我看来最重要的是,这种制度资源已经进入了或至少开始进入了法官视野,我相信只要有条件许可,他们也同样会如同许多地方的改革家一样“将政策用足”,并且最终形成稳定的惯例(制度)。

  我们的第二个怀疑――同时也是许多学界人士的怀疑――是,审判委员会是否会受某个业务比较强的委员(例如某庭长,或分管副院长)的影响而使得讨论变成一种“走过场”。据我们的调查,审判委员会的实际工作中,熟悉此类审判的委员的意见的确对其它委员有较多影响;一般情况下,大家也会比较尊重他的意见。因此,从理论上说,这往往会使得这一位委员有可能左右其他委员,特别是假定法院内部由于分工一些委员未必熟悉与自己行当关系不大案件和有关法律规定,这种情况更可能发生。前面法官所提出的赞同审委会的部分论点因此可能大打折扣。同时,由于“走过场”,审判委员会作为一个制度存在的实际功用和合法性自然也就会受到挑战。

  法官认为,个别委员更有影响力,这种情况确实不能排除,但这并不意味着他就可以操纵其它委员,或者其它委员就乐意为他人操纵。其它委员未发言,仅仅是“过一过”,表示赞同,也并不意味其它委员们就放弃了思考或没有分析问题的能力。上述关于院长影响力有限的后三点理由,同样也适用于审委会中个别有影响力的委员。这个理由还是能够成立的。我们固然希望每个法官都运用自己的思考,但是,在任何一个机构中,包括高度强调独立的法院内,事实上总是会有一些相对说来更有影响的人物。***这在美国法院同样表现出来。例如,自56-到80年代末长期任职于联邦最高法院的Brennan 法官就被认为是自由派法官的灵魂,而大约同时任职的Marshall法官则常常被认为是缺乏自己的见解。90年代,Scalia被认为是联邦最高法院保守派的头脑,而Thomas法官的意见则受前者的很大影响。当然,这是基于意识形态原因上发生的影响。此外,美国联邦最高法院的法官之间在一些专业问题上,也是更尊重其中的“专家”的意见,例如有的法官可能对反垄断法更有专长,在反垄断案件上,其它法官一般比较尊重他的意见。这种对于个别法官专业上的尊重,并不被认为法官是放弃了自己的思考。**我们不可能假定所有的人对所有的问题都具有同样的分析能力,而且必须都有不同的意见,都必须经过激烈争论,才算是有自己的头脑。事实上,不同的意见或激励的争论仅仅是表现出独立思考的一种方式而已,而不是唯一的方式。因此,在一些问题上更多尊重个别或少数人的主导观点,并不由此就证明了其它人都在为某个人牵着鼻子跑,失去了自身。制度的监督和约束往往突现为冲突和争议,然而真正制度化了的约束更多表现为一种常规。***福柯就持这种观点,有兴趣者请看,Michel Foucault ,Discipline andPunish,Vintage Books,1978.**当一个委员必须提出理由才能使自己的意见为他人接受时,尽管似乎是别人接受了他的理由,而实际上他已经是在受到制约。这种表面的“过场”实际上已不是过场,这也就是我们为什么强调程序的意义。

  除此以外,法官还提出一个我们完全没有意想到的、审判委员会难以为个别委员左右的重要理由。这就是,在一个县的基层法院,职业分工并不那么严格。一个人从进法院到退休都一直在某一个庭干,这种状况如果有,也很少;绝大多数法官都曾任职派出法庭,而在派出法庭基本上是什么样的案件都会遇到。并且县法院不大,庭长的位置就那么多,一些有能力的法官特别是庭长常常在几个庭转来转去(法院的行政特色和非专业化特定再一次显露出来了;当然刑庭略有例外),不像中、高级法院内部那样更为专业化、隔行如隔山的状况相对严重。由于法官各个庭都“转”,时间一长,在这样一个小“社区”中,只要人足够聪明,即使没有专门办过某类案件,但分析问题的能力是在那里的。用一位法官的话来说,则是“没吃过猪肉,还没见过猪跑吗?”当然,这里的关键是,进入审判委员会讨论的案件,往往是在证据上或定性上有难点或拿不准,或者是没有恰当的法律,或者是仅仅适用法律不能解决问题的案件,而不是对有关法律了解多少的问题。因此,熟悉所要适用的法律条文在审判委员会中并不是最重要的素质,更重要的是一种分析问题、抓住问题要害的能力和路数。而在司法圈子内,这种能力是一种一般性的能力,而不是一种局限于处理刑事案件或民事案件才能享有并只能独享的知识。此外,尽管进入县法院审委会的案件都是当地的重大案件和疑难案件,但是,这都是相对而言的。就总体来说,基层法院的案件毕竟比较简单,它们没有什么金融债券、知识产权、股票期货之类非常专业化、高度技术化的案件。所有这些条件就使得参加基层法院审委会的法官只要有一定审判实践,就不至于为个别“专家”所迷惑和左右。

  当我们叫真地、但事后想来确实是非常愚蠢地追问:如果院长比较专断,或者地方党政机关和官员压院长,审判委员难道不会为院长所影响甚至左右吗?法官们不否认,在这种情况下,审判委员会一般是顶不住的。但是,他们认为,这种问题其实已经超出了设立审委会所针对的问题了。正如一个法官回答我们的质疑时说,如果真正遇上了这样霸道的院长,即使法官独任审判――只要是法官还在他手下――也解决不了问题。相反,如果县里头头要压院长,院长在一定程度上还可以用审委会的意见来抵挡一下。一些法官还举了这样的例子。

  七、另一个视角的考察

  然而,上述关于审判委员会之功能的说法,似乎主要是出自审判委员会的视角(尽管我们的访谈者并非都是审判委员会委员)。而审委会(或审委会委员)与普通法官毕竟有所不同:一个是管人的,一个是被管的。这种位置差别有可能带来视角上的差异。即使绝大多数审委会委员都是一级级“熬”上来的,都曾被人管过;但也毕竟是此一时,彼一时也。因此,法官给予的理由,诸如防止法官腐败,统一司法尺度,保证法律统一,提高法官专业能力,更可能或更多反映了他们从审委会角度的考虑。

  但是,我们的访谈也表明,法官并不认为作为一个制度的审委会不恰当地干预了他们的权力;而且事实上――如前所述――许多时候案件进入审委会讨论是主审法官自己提出的要求(例如独任审判法官对案件拿不准时,合议庭意见不一致时等)。为什么这种情况下法官不认为自己的权力被不恰当地干预了,甚至主动放弃了那种完全可以由他们自己行使的权力,放弃了他们的“司法独立”和自由(特别是在那种独任审判的案件中)?我们并不简单地认为一种制度只要是受到法官的认可就具有充分的正当性;完全有可能,法官放弃这种权力恰恰是一种弊端(例如,我们完全可以说,并且我们在后面也会发现,审委会在某些时候确实成了法官个人不恰当地推卸责任的一种方式)。对这种放弃权力的现象作更细致地分析考察,也许会使我们发现审委会的其它功能,更深层次的功能,并且是对于普通法官的功能。

  从访谈中,审委会对于普通法官确实还有更深层次的功能。其中最主要的也许就是,可以以此来抵制人情和保护自己。基层法院都设在县(或县级市)城,一个县城一般也就是几万人,最大也不过10万人。在这样的县城里,几乎每个人都是熟人或熟人的熟人,“都能搭上话”;加上绝大多数基层法院法官都是本地人,土生土长,乡里乡亲,再加上工作关系、同学关系、朋友关系、部门间关系和上下级关系,以及关系的关系,可以说是千丝万缕。更重要的是,我国的政治意识形态话语一直强调法院要与人民打成一片,从中央到地方各级政府也都要求当地法院扮演一个诸如“为改革开放保驾护航”这样的角色,法院与社会之间并没有一个为保持司法不受各种干扰的隔离带。***参见,苏力,“论法律活动的专门化”,同前;贺卫方,“通过司法实现社会正义”,同前。**在这种种因素影响下,一个案件,特别是重要一点的案件,只要进了法院,主审法官家往往会“说客盈门”,而且原被告双方的说客都有,令法官不堪重负。而一个法官,只要不是一个不食人间烟火或只生活在教科书世界中的人,就很难像教科书或宣传材料上所要求的那样“秉公执法、严格执法”,将一个个亲戚朋友都拒之于家门之外。只要设身处地,我们就可以理解,法官确实需要一种制度来帮助他们抵制或排解这些剪不断、理还乱的关系。审判委员会对于法官在某种程度上就起到了这样一种作用。几乎所有的法官谈到这一点时都说,他们常常会对那些说客或送礼、而又不愿公开得罪的人说,“这个案件是要上审判委员会的,我作不了主”之类的话来予以拒绝。即使对那些得罪不起的人(包括县里的一些头头),而不得不表面应承下来了,给个空头人情,但也可以最后补上一句,“最后还要看审判委员会的”之类的话。事实上,在少数情况下,当有相当充足理由且不涉及本地利益时,法官们甚至以审判委员会名义抵制了县主要领导或某些机关的不恰当干预,防止了冤错案的发生。

  为了突现这一特点的意蕴,在这里,我可以稍稍将中国初审法院和美国初审法院的制度略作比较。习惯的看法是,由于种种原因,中国法官受到的限制比较多,自由裁断的权力要比美国法官小(许多中国学者强调要中国司法独立不够,实际也反映出这一判断)。但是,仔细考察一下,未必如此。在中国,初审法官垄断了对于事实问题和法律问题的判断,在这个意义上看,中国的法官的对案件的决定权力实际上倒要比美国初审法官更大。但是,这种更大的权力在另一层面也给他带来了更大的风险,而中国的司法体制还没有为他提供足够的制度来避免这种风险。因此,中国法官往往比美国法官更容易受到伤害;并很容易使成为一种社会攻击、甚至是波动的民情的攻击目标。所谓攻击的目标,我指两个方面,一是容易成为说情、请吃、送礼乃至贿赂的对象,二是容易成为各种形式的报复的对象。***中国报刊上表扬一位法官往往都会提到他“不怕威胁,不受利诱”之类的事,这种频繁出现的语词,固然可能有中国人习惯于将法律问题道德化的因素,而另一个方面也确实表明了这两种“攻击”是对中国法官的突出威胁。**而在美国司法中,进入法院审理的民事案件往往有,而刑事案件必定有,陪审团。陪审团决定证据是否足以证明某人人有罪,是否有过失,是否应给予赔偿以及赔偿数量;法官仅仅就法律问题作出决定。陪审团分担了案件的决定权,这似乎是剥夺了法官的某些权力,但同时也使得美国法官所要承担的决策风险分散了,法官不必为且一般也不会为案件重大承担太多的风险。***例如辛普森案件的刑事一审法官尽管宣布辛普森无罪释放,却没有谁对该法官说三道四。这在很大程度上就是因为事实认定是陪审团作出的。而在中国,假如出现了一个类似的案件,这个法官的命运将会怎么样呢?只有想一想1997年轰动全国的“夹江制假者告打假者案”――夹江县法院仅仅因为允许制假者对打假者提出诉讼就受到人大的质询以及《东方时空》等传媒报道的咄咄逼人的、然而完全没有法律根据的责难――就可以看出这一差别了。当然,这并不是说美国法官就完全没有风险了。针对美国法官的各种类型的威胁仍然有。**因此,从这个角度上看,审判委员会能够存在,并得到了法官们某种程度的认同和支持,其原因就隐含在法官提出的理由之中,他们希望有一个制度在中国的特定社会环境中来分担自己的责任。事实上,他们也或正面(例如抵制说情)或负面(例如在实行错案追究制后更多将一些矛盾上交审委会)地依赖了一制度。如果我们设身处地地替那些绝大多数将注定在这个小县城中活下去既没有美国法官的那种收入、工作保障乃至人身安全保障的中国基层法官想一想,而不仅仅是用一种道义上永远正确的“以身护法”“铁面无私”的原则要求这些法官,不是抽象地将中国法官和外国发达国家的法官作比较,就可以理解尽管未必赞同这些基层法官有时会放弃那些据说是赋予他们的权力。我们不能仅仅从一些看起来不错的大原则出发,还必须在坚持原则的情况下找到一些可操作的同时切实可行的“中国的”制度来保护法官。在这里,审委会制度可以说是中国的,但这完全不是因为由什么“中国传统文化”,而是一种为解决中国具体实际的问题之必须。在这个意义上,审判委员会制度是有法官(而不仅仅是审委会委员)的一种并非不正当的既得利益在里面的。

  八、审判委员会的问题

  我还是回头来讨论一些审判委员会的具体问题和可能的改进。在访谈中,尽管一般说来,法官支持审判委员会的制度,但是他们在谈论本法院审判委员会时,的确提出或显露出一些问题,应当改进。这也支持了我在前面的一个假定,制度内的人并不完全接受制度的逻辑;尽管法官们往往谈不出太深的理论,但仍然反映出法官们并不盲目接受一个制度,他们不仅具有反思能力,而且确实进行了某种反思,尽管其结论指向未必确定,未必与关于法官独立或司法独立的经典表述相一致。

  一是审判委员会的专业性不够强。这表现为,一般说来,院长和副院长,无论其有无或有多少司法经验,在各法院都是审判委员会委员。而至少在某些法院,许多时候,院长或一些副院长是从外面调进来的,他们并不具有长期和比较丰富的司法实践经验,有的甚至根本没有司法经验。产生这种状况的原因是,尽管审判委员会是作为业务机构设置的,而实际上审判委员会委员被当作一种行政的或准行政的职务待遇,往往同任职法院任职的官员的行政级别相联系。这至少在理论上势必降低审判委员会的作为一个专业技术制度的功用。而更深层的原因,则也与下一节最后讨论的“执行问题”相联系。

  我在这里不想讨论个别委员缺乏专业知识可能带来的他个人决策的问题,而只想讨论这种状况给这个群体的决策带来的两方面的问题,因为审判委员会涉及的是一个群体的决策。问题是,一方面,不具有专业知识的委员更有可能受其他人的诱导,而且不论他个性的强弱或我们习惯所说的民主作风的好坏。如果他的个性强,不那么“民主”,一旦接受了某个人的或某种观点后就缺乏反思和斟酌,因为一个人是不可能不受外来信息之影响的;而如果他个性不那么强,讲求“民主”,也往往会为他人所左右。而另一方面,有时为了保持一致性或为取得某种必要的多数,甚或仅仅为了不让院长或同事太下不了台,具有专业知识的委员在某些情况下也势必会迁就一些不具有专业知识的委员。尽管从理论上看,过分专业化未必总是优点,有时反而可能造成弊端,失去了人间的常识;但是,由于中国目前的司法在我看来是专业化程度不够,而不是过度。因此,如何进一步促使审判委员会进一步成为一个专业委员会,是一个值得思考的问题。

  但是,根据我们的调查来看,这里的主要制约可能并不一定是任命更多的有专业技术职称的法官担任院长和副院长(相比较而言,进入审判委员会的庭长一般都具有比较丰富的司法经验)。当然能够从法院内有经验的庭长中任命院长、副院长更好,但更重要的,在我看来,还在于改变法院类似于行政机关的组织方式。目前一个法院中,一般只有两三个副院长分管民事、经济审判,刑事审判,行政审判和执行的业务,同时与院长和其它副院长管人事、机关、后勤、法官培训、纪检、接待、福利、工会等。在目前的体制下,即使任命一个懂业务的法官担任副院长,但只要是长期主管其他工作,同样会疏远司法专业,或没有精力和时间集中关注审判。因此如果要强化审判委员会的职能,更重要的是要在市场经济改革和机构改革的大背景下,注意研究法院组织的特点,注意在中国社会转型这个大制度背景下推进专业化。其中,最重要的可能是将审判委员会同行政级别脱钩,强化其作为法院业务机构的职能。

  二是在有些法院,由审判委员会最后决断的案件数量仍然偏多。从原则上讲,只有独任审判的法官觉得有疑难问题的案件,审判庭意见不一致的案件和重大案件才需要提交审判委员会讨论。但在实践上,由于法官的专业素质的限制,特别是由于中国社会转型出现的一些新的案件,或有些涉及到地方的利益和当地政府机关或涉及到下一节提到的执行问题的案件,使得法官将一些在法律上并非疑难的案件也提交审判委员会审理。我在这里特别想指出的是,近年来在实行错案追究制的鼓噪下,由于各级法院对错案的判断标准不统一,且有层层加重的倾向,从而给法官造成相当的压力,使得改革以来上审委会讨论的案件本来已逐渐减少的趋势发生了某种程度的逆转。一些法官一旦遇到有点疑问的案件或新型的案件,为了避免承担责任或损害自己的利益,就请示主管副院长乃至将案件提交审判委员会决定。***错案追究制出台本来的制度理由是为了强化法官的责任心和审判对立,然而,事实上,如果结果不是事与愿违的话,那么也可以说是很不理想,甚至使某些法官更怕承担责任,更缺乏司法独立。这一点可能是这一制度设计者事先完全没有设想到的。这也进一步支持了我在前面关于研究进路的分析,即为什么研究制度问题时不应当过分看重制度设计或产生的目的,而要关注其效果。**这种状况不仅使得审判委员会负担过重(访谈中,当问及这个问题时,几乎所有审判委员会委员都不希望增加由审委会讨论的案件数量,而是希望有所减少,当然,这也表明审判委员会并不如同一些学界人士所想象的那样希望大量保持和控制案件的最后决定权),而且如同一些法官指出的,审判委员会势必无法集中精力研究决定那些真正具有普遍意义和指导意义的案件,不利于审委会作为一个专业机构的发展。

  如果仅仅为解决这一具体问题,除了继续增强法官的专业素质,严格限制错案追究制的适用范围之外,一个可能办法是可以参考美国最高法院关于对上诉案件的选择标准。依据美国的宪法和有关司法法,联邦最高法院必须对有关上诉案件作出决定;但是,在实践上,近代以来,美国最高法院对此类案件拥有越来越大的裁量权,只是对它认为必须审查的案件才加以审理,对绝大多数上诉案件事实上都是维持下级法院的原判。***美国最高法院的调卷复审(certiorari)与这种做法在道理上有些类似,这种复审是因为问题重大而进行的,因此是裁量性的,这个来自拉丁的词的原意是“使之更为确定”或“更多了解情况”。**换言之,它有权选择性审查上诉案件。中国的审判委员会并不是司法的一级,因此情况有性质上的不同,但是,还是可以借鉴这种做法。大致说来,就是可以保持现有独审法官或合议庭请求审委会讨论案件的权利,但同时要求承办法官或合议庭提出参考性判决意见,最后由审判委员会决定问题是否重大需要由审判委员会决定。实践上,许多审判委员会如今也大致是这样运作的,仅仅是法官或合议庭往往没有书面的判决意见;另外,这种过程还没有成为一种稳定的制度。这种做法的好处是,一方面鼓励法官和合议庭尽可能独立作出决定,另一方面必要时审判委员会可以实现其作为支撑性力量的功能。***比较细致的介绍,可参看Abraham,Judicial Process,页183以下。**

  九、两个例子的简析

  在本文的第二节,我曾就从法官自身对审委会的评价切入作了正当性的论证,但是,我并不认为这一论证就完整了。法官对审委会的评价即使有道理,符合经济理性;但我们也必须看到,这种道理、这种理性是基于既定制约条件下的道理和理性。而这也就意味着,如果要探讨审委会的制度合理性,就不能不对这种既定制约条件及其合理性或正当性予以些许考察。一般说来,法官自身是难以、而且他们的社会角色也不要求他们进行这番考察的。这个任务更多是需要学者的,特别是法律社会学研究者应当承担的。

  但是,这里我至少有两个基本的界定。一是,这种对制约条件的追问必须是有限度的,无限的追问势必陷入一种哲学上的“恶”无限(无穷倒退),即对所谓的终极原因或制约的考察。而这种终极原因即使能够发现,也不仅会与手头的具体问题相距过于遥远而无关,而且势必涉及更广阔的考察和知识――而那是任何一个学者甚至一个学科都无法单独完成的。因此,我将限于追问使审委会存在成为必要的直接社会原因。第二个限定,同时也是对第一个限定之补充的是,必须基于访谈法官所提供的、与审判委员会之运作相关的材料,而不是撒开大网利用其它可以利用的材料。这也是为了使本文不至于离开主题的一个必要限制。

  在此,我想简单讨论一下访谈和调查中获得的两个简单的案件,一个民事的,一个刑事的。这种选择不仅是为了其具有代表性,也不在于它支持或反对了法官的理由,更重要的是使我们从一个更为宏观的角度理解中国基层法院以及法官所面临的具体问题,以及审判委员会存在的情境化合理性是如何发生的。必须告知读者的是,这两个例子均不是在围绕审判委员会的访谈中提出的,而是在其它场合讨论其它问题时提出来的,因此分析这种无意中得到的具体例子可能给予我们的启示就会远远超过一般性的论证所可能给予的。

  第一个案件是一个刑事案件。案情大致如下:

  被告王某(警察)与派出所其它干警按照上级统一的“严打”部署,午夜上路设卡检查摩托车情况。死者和其它两人(均为即将毕业的大学毕业生)饮酒后驾一辆摩托车归来,拒绝停车检查,冲过了前两道检查线。所长拔枪朝天开了两枪后,车仍不停,继续冲过了被告把守的第三道检查线,被告拔枪从后面向地面射击,击中摩托车上一人(非驾驶员)腿部。车仍疾速行驶,至距开枪处1里多路后的路口,因躲避不及与一辆带挂汽车相撞,造成一人死亡(非受伤者亦非驾驶员)。事后经查,这三人确实并无任何其它违法之处(但拒绝警方的合法检查,严格说来,是违法的)。本来此案相对简单,死者之死固然不幸,但警察王某开枪应当说是严格依据纪律履行职务的行为,且开枪与死者之死也很难说有法律上所要求的直接的和最近的因果关系。但是,问题在于,死者家中共有兄弟二人,其兄一年前大学毕业后不久即因游泳溺水身亡,这一来,等于两个儿子均死于非命。死者之母要求公安局逮捕警察王某并判刑,公安局作了妥协,同意并实际已经给予了经济赔偿(从法律上看,这已是放弃原则的很大让步),但是不同意惩罚王某。母亲一气之下,写下要求为儿子伸冤的遗书,上吊身亡。当地历来有“要想官司赢,除非死个人”的说法;只要死了人,原来没理的也有了理。此外,近年来确实有少数公安干警作风很差,欺压百姓,老百姓反映也很强烈。死者家族为此聚集了200多人围坐当地政府,县机关完全无法办公。县政府、县委均要求政法部门迅速处理此事,“保持安定团结”。迫不得已,公安局以伤害罪将被告逮捕,检察院以刑法第134条第1款规定提起公诉。

  如果仅仅就案件本身而言,这个案件并不疑难。任何一个有一定的审判经验和常识,并且考虑比较体贴周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行为,更别说犯罪行为。但是,如果法院这样判,显然不能满足即刻的民情以及不想因本地出事而受到上级批评的当地官员的要求。一个本来相当普通的刑事案件就此变成了一个疑难案件、一个重大案件,一个不得不判(刑)而判(刑)又明显对警察王某很不公正的案件。这个案件从一开始就受到了审判委员会的关注,而最终也进入了审判委员会。

  很多人会指出县委和县政府的干预是这个案件之所以难办的一个重要因素。确实如此。但是,这种指责又不完全公正。如果悬置政府干预这个因素,我们就可以看到,无论如何,这对于主审法官仍然是一个难办的案件。因为法官就生活在这样一个社区之中,法院的判决无法不受民情的影响。这里反映出中国社会转型期的一个深刻、重大的矛盾。我不想在此细致分析此案,但简而言之,现代社会法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守“程序正义”,但在传统农业社会中形成的逻辑和对法院的预期趋向于“实质正义”。当出现一个天灾人祸时,普通人更习惯于将问题道德化,用好人和坏人的观点来看待这个问题,并按照这一模式来要求法律作出回应。在这种状况下,一个法官,甚或是一个合议庭,即使想依法办事,也无法抵挡这种强大的社会压力,无法恪守法律要求他遵循的程序正义的逻辑。在这样一个小小的社区中,为了保护自己个人甚或家属的安全,甚至仅仅为保护自己的良心,很自然,法官们会放弃从理论上说属于他们自己的权利或权力,情愿将这一矛盾上交,也就是,诉诸审判委员会这一制度来保护自己。***据我们的跟踪调查,最后甚至审判委员会也无法抵挡这种强大的压力。审判委员会起初在讨论时,几种意见都不认为被告构成犯罪,尽管迫于社会和当地政府的压力,承认被告行为可能有违法的嫌疑(其实严格说来,这些都已经是一种让步),但最后还是无法抵制,不得不妥协,判了被告有期徒刑一年,缓刑一年。据称,“审判时,被告泪流满面……,当地全体公安干警多日拒绝执勤”。**这里的问题,表面看来,可以套进司法独立或法官独立的概念或命题中来讨论,但是这种套用显然无济于事。这里涉及的已经是一个现代的司法独立或法官独立制度得以发生、发展的前提性社会条件的问题,一个社会的结构性转换的问题,因此是一个历时的过程,而不是一个概念、一个命题、一次思想教育、一次法院作风整顿或一个法官忠于职守、勇于以身护法所能解决的即时性问题了。

  当然,这个案件也反映了中国社会的其它问题。这个问题在第二个案件中将显示得格外清楚。

  某县农场秘书雇拖拉机扶灵回家,请同乡农民二人协助。乘渡轮渡汉水后,上陡岸,拖拉机下滑,三人试图以肩扛住,不成;秘书疾呼渡轮来救,渡轮驾驶员因视线有死角,渡轮前的扶岸钢板在靠岸时切断了一农民的一条腿。该农民起诉秘书,要求赔偿15万元。秘书无钱赔,称:“要钱没有,要命一条”。农民“滚堂”。两方都以死要胁。法院无法判决。这个案件中的问题并不是法律不明确,而是判决后无法执行,秘书没有钱支付。案件因此上了审委会。最后,法院院长亲自出面召集各有关方面共六个相关部门,首先划清是非,同时“利用各种社会力量解决问题”。具体措施包括:1、农场有一初中,农场学校正想找个门卫,法院找到县教委,安排该受伤农民担任门卫,每月工资250元,保证生活,工资随年调整;2、法院找到受伤农民所在乡政府,将该农民的四亩责任田的税赋、提留、出工全部减免,直到其孩子长大成人18岁;3、法院找到农行,给秘书贷款20000元,支付致残农民,其中6000元定做假肢(以保证农民能活动、生活和在学校工作),其余14000元作为赔偿金。4、法院找到农场,农场作为社会福利支付给农民10000元,又因该肇事的渡轮是由该农场职工承包的,承包人每年要向农场交10000元,所以,要求承包人给农民赔偿5000元。案件得到了解决,双方都非常满意。秘书流泪,向受伤农民道歉,称自己先前说话过火伤人。

  如果仅仅就案件本身来说,这个案件同样并不复杂,既不是责任不清楚,也不是规则不清楚。但是如果就案判案,只强调审判职能,就无法解决问题,不仅可能导致严重社会后果(必有人自杀),而且由于判决后执行不了,法院的权威也会丧失殆尽。因此法院不得不“注意自己的判决能否得到执行,判决是否能获得社会的认可”(该院院长语)。主审法官不得不将这个案件的处理上报审判委员会讨论决定。由于这个案件的特殊性,即使假定主审法官作出的处理也如同上述措施一样,但由于其执行要涉及到如此之多的部门相互间的协调和合作,他或他们也无法落实这一判决。因此,上审委会讨论决定,并由法院出面协调几乎是唯一可能真正解决问题的途径。

  这当然还涉及到前一个案件中所突现的问题,即当代中国社会缺少解决“天灾人祸”的风险分担机制和社会保险机制,因此,仅仅制定了有关的规则就无法发挥作用;而且即使有这种风险分担机制,民众也还一时不习惯以这种机制的逻辑来看待问题(例如在上一个案件中,他们还是要将天灾人祸道德化,要惩罚一个人),更不用说利用这种机制来解决问题了。因此,一旦发生了问题,就要求政府来解决;即使要求法院解决,也仅仅是一种形式,当事人要求的还是法院以一种行政部门的方式来解决。

  因此,这也就提出了我想指出的第二个问题:在目前中国,中国法院和法官更注重实际解决纠纷,这种偏重使得它(他们)必须考虑法院判决的实际执行后果,这就势必出现贺卫方教授所指出的法院“行政官僚化”的问题,***贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,同前注1引文。**.当然,任何法院在作出判决时都会考虑自己的决定是否能够得到执行,这并非中国之独有。***这个问题在美国同样是法院判决时考虑的因素。例如,美国的两个或许是最著名的案件――马伯利诉麦迪逊案和布朗诉教育委员会案――都有很大成分考虑到法院判决能否得到执行的问题。在前一个案件中,这种考虑导致了马歇尔法官在抨击政府之后又否认了法院对此案的管辖权;而在后一个案件中,最高法院在宣告了种族隔离违宪后,并不要求政府立即改正,而是允许政府以自己认为是“不慌不忙的”(deliberate)速度来逐步废除种族隔离。关于马伯利案件中马歇尔大法官的考虑,中文的材料,可参看,苏力,“制度是如何形成的?”同前注。但是这两个案件中考虑的能否执行的问题都更多是其它机关能否执行的问题。**值得注意的是在中国,法院必须考虑的是它自己能否执行自己的决定。为了问题圆满解决,它就必须出面协调解决问题所涉及到的方方面面。这在后一个案件中最鲜明地体现出来了。而我在前面提到却一直未予讨论的问题,即为什么几乎所有的行政案件或某些数额大的经济案件都要上审委会讨论,其症结也就在于此:这些行政案件的纠纷解决涉及到诸多利益的协调问题。这里的问题完全不是某个有业务能力也有道德情操的法官如何决定更为公正的问题,而是一个决定后如何才能得到实际地贯彻落实的问题。这个任务远远超出了任何独审法官或合议庭的能力,因此,他或它也就不得不将这些就法律规则上看并不十分复杂但实际处理起来极其复杂的问题提交审判委员会,最后由法院出面来解决。而就在以这种方式解决(包括成功地、令众人满意地解决)问题的过程中,法院又在不知不觉地或者自觉地进一步强化了自己的行政机关的色彩:要求享受副县(省、地)级机构的地位,并不断试图寻求地方政府、地方人大的支持等等。

  而这又提出了更为深刻的第三个问题,法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题)还是解决纠纷(具体的解决问题),***许多外国学者的著作都曾指出法院的这两个功能,并特别强调规则的预期功能。尽管这两个功能在我看来不可能在法院活动中完全分离;但是,现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而“建立一套旨在影响当下案件当事人和其它人的未来行为的规则”(波斯纳语)。参见,Posner,Economic Analysis of Law,同前,页521.的确,如果仅仅就解决纠纷而言,当事人完全没有必要一定要找法院,事实上,民间最大量的纠纷都是通过其它方式――行政的、调解的、仲裁的、自救的方式――解决的,只要其它决断机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系,解决的未必就不如法院公正。法院也并不必然比其它解决纠纷的机构或人更具中立性或有发现事实真相的特殊通道(由此,我们也许可以判断,时下流行的关于有纠纷就上法院的说法是何等意识形态化了的一个神话,且不说这个神话背后的那些特殊利益集团――法官、律师、法学院教授和学生――的巨大利益推动)。因此,必须认识到,在现代社会中,法院的一个更重要的功能在于其通过其专业化活动来保证在日常生活中形成规则,而规则之形成与个别纠纷之解决相比,前者是具有巨大的正外在性;大约也正是在这个意义上,法院才更可以说是提供“公共品”的而不是私人产品的一个机构。**者在两者不可偏废的情况下以何为重并将向哪个方向发展的问题。显然在目前,这个问题还很少为中国法院甚至是中国学者系统阐述并在实践中意识到。***我曾在“《秋菊打官司》的官司、邱式鼠药案和言论自由,”(《法治及其本土资源》,同前注4)一文中曾专门讨论过这个问题,我强调了言论自由作为规则的意义,并高度评价了两个案件中我所论及的两个法院判决中体现出来的对规则的关注。**人们还是习惯将法院视为另一个解决纠纷的渠道或部门。对“实质正义”的高度期盼,强调案件的“圆满解决”,***甚至时下流行关于司法公正的话语中也渗入了这种因素,想一想前注41中提到的夹江打架案以及本文简单分析的两个案件(特别是第一个案件)就可以看出,当民情激忿时,按规则办事反而被认为是司法“不公正”。这或许反映了正在变迁中中国社会中的法治形成的一个困难。**这些都迫使法官特别是面对最大量的一审案件的基层法院的无法仅仅依据规则办事(这不同于法官腐败有意不按规则办事),而必须以解决纠纷为中心,***这也是为什么我要从基层法院法官切入,而不是从中级法院以上的法官切入的一个重要理由。相比起来,中级以上的法院更多是以二审(法律审)为主,因此如何能具体地解决纠纷相对说来就不如而且也无需像基层法院法官那么敏感、而且感受到的社会压力也不如后者那么大。**也自然必须要有一个更有权力的机构或人物(审委会乃至院长)来真正解决纠纷。这里已经完全不是一个简单地司法独立的问题,而是一个现代司法或法官独立得以实现的社会分工之发展以及与之相伴的法院职能转变的历史性问题了,一个现代意义的法治――“规则的统治”的问题了。***朗·富勒因此称法律为“使人类行为服从规则治理的事业”,见,The Morality of Law ,rev.ed.,Yale University Press,1969,p.106;而美国联邦最高法院大法官斯葛利亚的一篇重要论文干脆就叫做“法治即规则之法”。见,Antonin Scalia,"The Rule of Law as a Law of Rules",University of Chicago LawReview,1989,vol.56,p.1175.**我完全可以继续分析下去,但是那将更超出审判委员会的研究主题,而且势必要有一个更宽阔的视野,那也不是本文所设定的任务。这里的分析仅仅想指出,审判委员会得以存在,并获得某种事实上的正当性,有着更深刻的社会结构性、功能性的原因;而这些原因又都是我们在考虑审委会之废立时无法以鸵鸟战术回避的。

  十、结语

  分析到此,我大致可以作以下结论:

  首先,不能笼统地认为中国的审委会制度在基层法院、特别是在目前不利于司法独立和司法公正。如前面的分析所指出的,在理论层面上看,司法独立是一个抽象化了的概念;而在实践层面,司法独立是一套制度,是一套复杂的社会实践,是一个由各种社会条件支撑的制度实践。因此,仅仅在概念层面上研究司法独立,或者以这个或那个西方发达国家的制度规定作为标准既难以真正理解中国的问题,中国法官所面临的问题,也难以真正解决中国的司法独立或法官独立问题。我们必须根据我们的经验和研究,借鉴外国学者本世纪以来的实证研究,重新对司法独立这个传统的政治哲学概念作出新的系统分析和阐述。

  在我看来,就法官权力行使而言,司法独立就至少涉及到三个交织在一起的维度。首先是要有一套支持法官行使决断权而又不给法官本人带来太大损害的制度(例如,法官终身任职、高薪制甚至陪审团等等***注意,我在这里只是分析司法独立的支撑点,而并不暗示中国都应当采取这些制度。例如陪审制固然有其优点,也有其弱点,关于这种争论在美国的一个概述,可参见,Abraham ,Judicial Process ,页136-140;更重要的是,欧洲大陆法国家就没有陪审团制。而美国联邦法官都是任命的(因此终身任职),但也有部分州采用的是选举制,因此法官并不终身任职。所有这些外国的制度都是需要在各自系统中予以细致研究。**);其次,要有一套有效的制约机制来防止法官利用其权力谋求自己的利益、甚或是超越社会标准过分追求他自己认为整个社会都应当追求的道德理想;最后,还要求裁断者必须具有一套相应的决断纠纷的专业技能。**法官波斯纳认为后两个问题实际是司法的核心问题,他的概括是“如何防止法律专门家成为一个职业特权等级,防止他们的目的与社会需要和公众理解的目的差别太大”和“一个〖法官〗,在并未亲身经历引发纠纷之事件的情况下,何以查清请求〖该法官〗判决的案件的事实真相”。见,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年,页7-8(译文有改动)。**而即使有了这些,还必须要有一定的社会条件。因此,如果想务实地解决问题,那么就不能简单地强调法官独立审判和决断这一个方面,并把这一点视为实现司法公正的根本途径和保证,更不能将之视为包治百病、立竿见影的灵丹妙药。

  本文中,我相信已经展示了审判委员会在实际生活中所具有的复杂的多重功能,而这些复杂的功能又是与远比现有的西方发达国家复杂的多且任何笔墨都无法完全展示的当代中国的社会现实纠缠在一起的。对于决大多数长期生活在这些地方的中国人和中国法学家来说,这些现实往往是可以感受到的,你有时可能欣赏它(熟人社会中的某种便利和安全感),有时则厌倦、反感甚至厌恶,但却难以从内在逻辑上将之串起来,从而在理性上把握它。由于西方学者所描述的他们的制度经验往往是自觉或不自觉地对于他所生存之环境的某些重要细节的遗忘中累积性地构建起来的,因此,即使是一个在西方已经通行甚至成为通例的东西,也未必能在中国目前的现实中扎根。这已经完全不是一个我们喜欢不喜欢的问题,也不是我们努力不努力改造它的问题。比如说,如何防止在中国的熟人社会中法律变形的问题,***对这个问题,也许会有人提出法官轮换制度。如果不考虑实际的制约,仅仅就逻辑而言,这种制度是可行的。但是,一旦放进具体社会中,其局限性就展示出来了。首先,轮换只能是少数法官,多数法官是无法轮换的,因为轮换必然受到财力的限制。其次,有效的轮换,必须是跨地域的,否则在县内换来换去都可能是换汤不换药。而越是跨地域,可能轮换的法官数量可能越少。第三,轮换和不轮换都是有利有弊的,熟悉一个地区及当地的风土人情,有时也有利于法官履行职务,而未必总是相反。即使不考虑这些利弊,一个法官轮换,也并不是一个人的工作调动,而是涉及一家的搬迁,一家搬迁至少也要上万元的费用(交通以及损耗;以致于常言说,“搬三次家等于失一次火”)。这种费用如果要个人出或即使是个人出一部分,都将进一步降低目前法官本来就比较微薄的收入;如果国家出,国家每年都要增加大量的开支,社会和个人都将因此增加许多费用。而限于财力,轮换就不可能频繁,轮换人数也不可能多;而轮换不频繁、人数少,轮换的效果就不明显,甚至完全没有。如果以行政命令方式轮换,甚至可能造成法院系统的人才进一步流失,因为法官的实际支出将因轮换而增加。因此,在我看来,特别考虑到目前法院经费普遍严重缺乏,这一乍听起来很不错的建议基本上只能是一个华而不实的空谈。**这就并不是靠文不对题地批判一下封建文化传统就能改变的,也不是仅仅鼓励或要求法官铁面无私、依法办事、执法必严的意识形态教育就可能解决的。从长远来看,要改变这种状况,需要市场经济的进一步发展,使社会流动起来;而要想改变中国县乡一级的熟人社会结构――且不论陌生人社会是否一定可欲――在我看来,也至少还需要几十年时间。又比如,当代中国的法官中很少是法学院毕业生,绝大多数没有受过正规的或系统的大学教育;尽管《法官法》对法官的任职条件已经作出了新的规定,但是这似乎并不可能在短期内实际改变中国法官的文化和专业素质(而更可能是为某些“职业教育机构”的存在并进而理所当然地、冠冕堂皇地“收费”提供了正当化的理由);近年来颇受社会青睐的法学教育也并未使很多法律院校毕业生进入法院,更不用说进入相对偏远的基层法院了;***绝大多数甚至有越来越多的趋势都进入了律师界、商界或政界。例如,我的同班同学中,进入司法(法院、检察院、公安)系统的不到十分之一,最低的也是进入了中级检察院;而当专职律师和兼职律师的数量远远超过进入司法系统的数量。**即使少数进入法院系统的,也由于种种原因,未必发挥了应有的影响;因此,基层法官的文化素质和专业素质问题将在比较长的一段时间内继续存在。所有这些问题,都不可能在短期内靠“大跃进”的方式解决的。这也就意味着,西方国家中不成问题的在中国却会是实实在在的无法回避的问题,在这个意义上,中国和西方发达国家所面临的问题一定是不同的,由此制度也必定是且应当是不同的显然,指出这些问题,并不意味着我们应当放弃努力,放弃司法独立或法官独立以及其所允诺提供的司法公正,而仅仅是说,努力如果要有成效,就不能不考虑在中国现有的且正在变化的社会条件下如何形成中国的司法独立制度和司法公正。发现有哪些问题可能是可以通过简单的制度废立解决的,哪些是不可能通过这种方式在短期完成的。由此,我们可以界定我们理性和努力的限度,规划我们的有限资源的“投资”方向。尽管要考虑中国国情这个命题有时已近乎教条,甚至会令一些人反感,而且也确实会被一些人用来反对改革;但必须理解,这个命题从其一开始被提出就不是为了迁就现状,而恰恰是以改革为导向的。它并不是要求保守,要求放弃自己的社会责任感,而它只是说必须在实证研究的基础上,更全面理解我们面临的问题,尽可能预见和理解我们提出的解决问题的药方可能带来的各种后果,从而作出一种可能会利更大、弊更少的选择。

  司法独立是一套契合于社会之中的相互配合和补充的制度的结果,不是哪一个制度就能独自实现的。它的实现既要排除我们通常意识到并最为关注的官员行政权力干预,而且要排除社会民情、传媒等其它形式的不当影响;甚至要排除学者或政治家以改革的名义、可能在一个或几个事件上有不错效果的措施的干扰。在这最后一方面,使用不当的错案纠正制以及目前正开始升温的所谓人大监督司法实际上导致了监督具体案件审理的做法,***一个新近公开报道的成功例子,请看“正确认识人大对司法工作的监督――对江苏新沂市人大纠正一起法院错案的调查,”《人民日报》,19986年6月10日,9版。**就是一个例子。尽管其愿望良好,在某些方面也确实可以防止并且事实上防止了司法腐败,维护了司法的公正,但就总体来看,这两种做法都更可能对法官的司法独立构成一种新的威胁;从长远来看,是既不利于法官专业素质和司法荣誉感、责任心之培养,因此也是不利于司法独立的。

  我们可以退一步问,如果现在就废除了审委会制度,中国的法官独立就可以推进一步,法官的司法就能更公正吗?当然,在象征、符号的层面,也许算得上是一个“进步”(但这还取决于你对那个象征和符号是否认同),但是,中国的百姓(其实任何人均如此)历来善于找到方法来规避强加于他们的制度变革――如果他们发现这个制度是损害了而不是增强他们的利益。错案追究制的推行与审委会讨论案件的增加是法院中的一个例子;而“上有政策,下有对策”则是一个世俗然而经典性的概括。当然,如果话都说到了这一步,甚至我也未必不能接受审委会之即刻废除――反正“下有对策”。但是,制度的真正形成是需要长期累积的;***参见我在“制度是如何形成的?”,一文中对美国司法审查制度形成和确立的分析。同前注4.**“而今迈步从头越”只是艰难境地中的壮怀激烈,若付诸实践,实践者就会成为现代的且自戕的西西弗斯。因此,我们在了解学习西方制度时,不能只注意依葫芦画瓢,只注意外观上“像不像”,而更要努力发现一套制度运作的内在逻辑和清理其实际功用。而这样的研究,不仅使我们有可能更深入理解一个制度的利弊,更重要的是使得我们有可能深入研究和发现制度生长和发展所依赖的路径。

  在一定意义上,本文确实是要为审判委员会制度作一个强有力的然而又是温和的辩护。但是,这种辩护首先并不意味着审判委员会是一个能解决中国的司法独立和公正的所有问题的制度,更不是唯一的制度,而仅仅是强调它在目前中国社会条件下,特别是在基层法院中的相对合理性。我考虑的是基层法院所面临的具体的、并且是一时无法解决的问题,对审委会的功能和合理性都作了限定。因此,我并不是在一种基础主义的立场上为之辩护,因此,如果谁一定要说审判委员会不能解决政府干预或院长专断的问题,或不能保证司法(都)公正,我可能也只有承认。但是我认为那样的辩论是不讲道理的。那种基础主义的制度观由于在制度建设的现实中没有任何可能,其最终必然导致的恰恰是制度虚无主义,因为仅仅一个苏格拉底之死就可以驳倒今天人们最为坚信的民主和法治。我的辩护是,即使社会条件恰当,一个制度只解决一个或几个问题,一套制度才解决一套问题,并且也仅限于常规的情况。我是不敢相信有什么所谓的“长治久安”和“普遍适用”的制度(而不是制度类型)的。

  但在另一个意义上,本文其实更可以说是对审判委员会制度一个更为深入的检讨和反思。当我指出这一制度的相对合理性时,也就是说基于目前的以及可预见的未来社会的诸多制约条件,我才倾向于认为,审判委员会对于中国基层法院的司法独立和司法公正就总体来说是利大于弊,是这种制约条件下的一种相对有利、有效且公正的司法制度,是第二等最好的。这一结论并不认为,仅仅因为这种制度具有中国特色,就自然而然地应当永远坚持,是普遍真理。当前提条件发生变化,例如,法官的文化和专业素质均有很大提高,随着市场经济发展熟人社会逐渐陌生化,以及法院的功能发生转化等,审判委员会也许就可以废除;或者,即使不废除,其实际功能也会逐渐发生转化。

  甚至本文也不意味在中国目前各级法院都必须坚持审判委员会制度。由于中级以上法院所处的环境(城市相对比较大,陌生化程度更高)、所面临的问题(上诉审为多)、法官的专业和文化素质(更多法律本科甚至研究生学历的法官)以及法院内部的专业分工程度(分工更细且更专门化)都与基层法院有显著或较多不同,因此,是否需要继续坚持审判委员会制度,以及假定继续坚持又应如何强化其专业职能,这些问题都是应当而且必须作深入研究的。但是,也还必须限定,尽管有这些差别,却也并不意味中级以上的法院当下就应当废除审判委员会制度了。本文的研究结论是基于对基层法院的调查材料,其研究结论的意义自然是有限定的,无法自动延伸到对中级以上的法院。我们还是必须通过专门的实证调查和研究之后,才可能得出具体的结论。当然,我并不排除,本文的切入角度、思考分析问题的方式和进路对中级法院的类似研究也许具有某种参考的意义。

  自然,本文的结论也就不是说审判委员会制度要比西方的法官独立更为优越(当然也不是相反)。这不仅因为笼统地谈论西方制度本身就是可疑的,而且因为,如果不看到西方法官独立制度得以发生的社会条件以及与之相配合的其他制度,我们就很难在有一个真正有意义的层面上讨论审判委员会的优劣利弊。说句也许会被人认为太没有立场因此会两边不讨好(当然,由于并不想讨好谁,也就无所谓了)的话,我的结论是:西方人的做法有西方的道理,中国人的做法也有中国的道理,两者谁也替代不了谁。用庄子的话来说,这就是“以道观之,物无贵贱”;而“以物观之,〖就会〗自贵而相贱”***《庄子·秋水》。**――尽管如今的情况倒是相反!

  1998年3月18日初稿,6月23日二稿,7月2日三稿,9月2日再改于北大蔚秀园