论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则

关键词:一般原则 证明责任 提供证据责任 本证和反证 否认和抗辩 法律要件分类说 举证责任倒置

内容提要:本文对我国民事诉讼证明责任分配一般原则进行了系统梳理和评析。文章的第一部分针对部分学者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款仅仅是提供证据责任分配一般原则的观点,阐述了为什么该条款确立了我国证明责任一般原则的理由。第二部分揭示了我国证明责任分配一般原则的本质内涵。作者将该原则概括为两个命题:一是提出诉讼请求的人对权利根据事实承担证明责任,反对诉讼请求的人对抗辩事实承担证明责任;二是当事人各自负有证明责任的事实是实体法所规定的事实。文章的第三部分分析了我国证明责任分配一般原则适用的理论方法,认为法律要件分类说应当是主要和首选的理论依据,但是不能排除其他理论的运用。文章的最后部分对证明责任分配一般原则的例外亦即举证责任倒置问题进行了考察,认为现行司法解释中关于特殊侵权案件证明责任分配的规定,多数属于证明责任分配一般原则的具体化,只有很少的内容属于一般原则的例外,构成举证责任倒置。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任(举证责任)制度,其标志就是规定了客观的证明责任。客观的证明责任,又称证明责任、结果意义上的举证责任,指的是当案件的要件事实最终呈现为真伪不明状态时,一方当事人承担不利的诉讼结果的责任。与客观的证明责任相对应的是主观的证明责任,又称提供证据责任、行为意义上的举证责任,指的是当事人为了避免承担不利诉讼结果的风险而负有的向法院提供证据的责任,其实质是一种提供证据的必要性。同时承认这两种责任,即是所谓的证明责任的“双重含义说”。尽管在《规定》出台之前,“双重含义说”已经成为理论界的共识,并对司法实践产生了较大影响,但是一直未能在法律规范中得到确认,民事诉讼法和相关的司法解释所规定的仅仅是主观的证明责任。是《规定》彻底结束了制度规范滞后于理论和实践发展的局面,其意义自不容低估。客观的证明责任的核心和难点是证明责任如何分配的问题,针对这一问题,《规定》提供了较为系统和全面的规范,不仅提出了分配的一般原则,也提供了较多的具体的分配规则。其中的证明责任分配一般原则具有特别重要的意义,不仅因为它对于具体分配规则的理解和把握具有提纲挈领的意义,更因为它本身就是解决具体案件的证明责任分配问题的主要和直接的法律依据。

客观证明责任分配一般原则作为高度抽象的法律规范,内涵丰富而复杂,且与实体法、证明责任分配理论互相渗透和交融。本文将对这一原则做一番系统梳理和评析,希望有助于对该原则及具体分配规则的理解和运用,并有益于我国证明责任制度今后的完善。这里要说明的一点是,虽然目前我国理论界对于证明责任的双重性已经达成共识,但是对两种责任的表述尚未统一。为求文字简洁和避免混淆,下文将客观的证明责任或结果意义上的举证责任统称为证明责任,将主观的证明责任或行为意义上的证明责任则统称为提供证据责任。

一、《规定》第二条确立了证明责任分配一般原则

多数人认为《规定》第二条第一款确立了我国民事证明责任分配的一般原则,即:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。如一本由最高人民法院民事审判第一庭撰写的著作中就明确指出,《规定》第二条第一款明确了证明责任的一般原则。 笔者当然赞同这一观点。但是,也有不人认为,该条款仅仅是关于提供证据责任的规定。如由最高人民法院副院长李国光主编的一本著作中就针对《规定》第二条第一款特别强调:“我们认为该条款实际上所确立的仍然是民事诉讼法早已规定的提供证据责任的分配原则,而非结果责任的分配原则”。 从笔者这里所引用的两部著作作者身份的特殊性可以看出,两种观点都具有较大的影响力,同时也意味着两种观点的对立很可能会导致实务部门理解上的分歧。在讨论证明责任分配一般原则时不应回避这一分歧,为此本文的第一部分就谈谈为什么《规定》第二条第一款确立了证明责任分配一般原则。

理由可以从以下三个方面来阐述。

首先,对《规定》第二条第一款应当结合第二款的内容加以把握。第二款的规定是:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”该款是关于证明责任的规定是没有疑义的。作为同一条文中的两款规定,内容上应当是互相衔接、前后呼应的。第二款规定了当事人应当承担证明责任,即在要件事实真伪不明时,“负有举证责任的当事人”应当“承担不利的后果”,但是该款规定没有关于证明责任分配的内容,即没有同时解决“负有举证责任的当事人”如何确定的问题。显然,这里的“负有举证责任的当事人”是有所指的,指的就是第一款中的“对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的当事人。也就是说,按照第二款的规定承担证明责任的是哪一方当事人,是根据第一款来落实的。既然第一款是落实第二款规定的证明责任的依据,那么相对于第二款而言,第一款应当视为关于证明责任分配原则的规范。

其次,即使假定《规定》第二条第一款规定的字面含义仅仅是指提供证据责任及其分配,与该规定同时作为证明责任的分配原则并不矛盾。按照证明责任原理,证明责任和提供证据责任中的提供本证责任的分配是完全一致的。当事人对特定的要件事实负有证明责任,就意味着在该事实真伪不明的情况下要承担不利的诉讼结果。在此前提下产生两种提供证据责任:提供本证责任和提供反证责任。为了避免承担证明责任即不利的诉讼结果,负有证明责任的当事人就有必要提供用来证明一定的要件事实成立的证据,这种必要性就是提供本证责任。而提供反证责任不同,它指的是不负有证明责任的当事人为了避免对方当事人证明成立而带来的不利诉讼结果,而具有的向法院提供相反证据以阻碍对方证明,使对方主张的事实陷入真伪不明的必要性。 提供本证责任和提供反证责任的一个明显区别就是提供证据行为的目的不一样,提供本证以证明一定的要件事实成立为目的,提供反证以阻碍对方证明并使对方主张的事实陷入真伪不明为目的。《规定》第二条第一款规定的是“当事人有责任提供证据加以证明”,显然是要求提供用来证明诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实的证据,也就是提供本证责任。而如前所述,当事人之所以承担对某一要件事实的提供本证责任,其原因就是该当事人对该要件事实负有证明责任。可见,提供本证责任与证明责任的分配是完全一致的,承担提供本证责任的当事人必定是负有证明责任的当事人。德国法学家普维庭曾明确指出:主观抽象的证明责任(即本文的提供本证责任,下同),“其本质是从当事人角度看待客观证明责任(即本文的证明责任,下同)”; “主观抽象证明责任的分配,是完全按照客观证明责任来进行的,这一点已经被承认了。认为客观证明责任分配与主观抽象证明责任之分配二者必然是一致的,其理由是,一般说来同一个证明责任规范既分配了主观证明责任,又分配了客观证明责任。” 基于上述,即使《规定》第二条第一款的字面含义是关于提供证据责任分配的一般原则,也仅是关于提供本证责任的分配原则,该分配原则可以同时视为证明责任分配的一般原则。

最后,实际上,《规定》第二条第一款的文字完全可以同时涵盖证明责任和提供本证责任。从条文句子的结构可以看出,该条款规定的当事人的责任的落脚点是“证明”,而不是“提供证据”。而“证明”的责任可以从两个角度来理解。从行为的角度来理解,当事人应当“证明”意味着应当提供能够用来证明事实的证据,即承担提供本证责任。从结果的意义上来理解,当事人应当“证明”则意味着当事人将为事实不能证明而承受不利的诉讼结果,即承担证明责任。因此,该条款的表述方式完全可以同时表达提供证据责任和证明责任。为什么《规定》要采取这样的表述方式来确立证明责任分配的一般原则呢?依笔者的理解,可能是出于三方面的考虑:(1)使证明责任的分配原则更容易为人们接受和理解。直接从后果角度阐述的证明责任虽然更加能够揭示证明责任的本质,其浓厚的理论色彩却使得其不容易为非专业人士所理解,而《规定》的表述显然更加通俗和直白。(2)突出提供本证责任分配和证明责任分配的一致性。这样可以避免两种责任分配的的冲突或者不协调。(3)符合各国的通常做法。大陆法系国家一般都是采取“应当证明”的表述方式来确立证明责任分配的基本原则的。如瑞士民法典的规定是:“只要本法没有相反规定,提出权利主张的人应当对其所主张的权利所依据的事实的存在进行证明。”法国民法典的规定是:“请求履行义务的人,必须对其进行证明。相反,主张免除义务的人,必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”西班牙民法典规定:“请求履行义务的人要对该义务证明,用义务的消灭来反驳的人,要对义务的消灭证明。” 等等。

二、证明责任分配一般原则的本质内涵

证明责任问题的抽象和复杂决定了证明责任分配一般原则总是会留下很大的解释空间。仅仅从文字表面去解读证明责任分配一般原则,不可能全面而准确把握该原则的本质内涵。结合证明责任理论来分析证明责任分配一般原则,可以将该原则的本质内涵归纳为两个命题。为便于叙述,笔者将“当事人提出的的诉讼请求所依据的事实或反驳诉讼请求所依据的事实”统称为要件事实。

第一个命题是,提出诉讼请求的人就权利根据事实承担证明责任,反对诉讼请求的人就抗辩事实承担证明责任鉴于所有的诉讼请求都是一种实体权利的诉求,当事人的诉讼请求所依据的事实可以简称为权利根据事实。那么按照证明责任分配一般原则,提出诉讼请求的当事人应当就权利根据事实承担证明责任,这一点是十分明确的。这里需要特别指出的是,当事人反对诉讼请求所依据的事实仅指抗辩事实,不包括否认。也就是说,反对诉讼请求的当事人只须就抗辩事实承担证明责任。这一点是理解证明责任分配一般原则的一把钥匙。

针对权利根据事实,反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种,一是否认,一是抗辩。 所谓否认,是指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示,即声称对方主张的事实不存在或者没有发生,以此使对方的诉讼请求失去成立的基础。否认可以分为三种。第一种是单纯否认,指的是直接声称对方的主张的事实为不真实的一种否认方式,是最常见的否认。第二种是间接否认,即提出与对方主张的事实毫不相关、互相排斥的事实,以此达到否定的目的。最后一种是推定否认,当事人以不知或不清楚对方主张的事实为由,对对方主张的事实予以否定。所谓抗辩,是指针对对方主张的事实,而提出另外的事实即抗辩事实,通过证明抗辩事实而使对方的诉讼请求不能实现。根据经验法则,抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上,如果权利根据事实不成立,抗辩事实就无从发生;针对权利根据事实的否认和抗辩,在现实生活中是两种互相排斥的事实形态,两者只居其一。当事人针对同一权利根据事实既否认又抗辩,等于主张了互相矛盾和含混不清的事实,将使法官难以判断当事人对事实的真实表示,而且也不符合诉讼诚信原则的要求。因此,反对诉讼请求的当事人针对权利根据事实,要么选择否认,要么选择抗辩,不能双管齐下,既否认又抗辩。不过,在我国实际的诉讼中,当事人既否认又抗辩的做法倒是屡见不鲜,即针对对方主张的事实先进行否认并提出理由,然后提出抗辩事实及理由,将后者作为否认失败的情况下的候补防御手段。比如代理合同纠纷的被告在否认了原告主张的代理关系成立的主张后,又退一步声称“即使原告主张的代理关系成立,也已经过了诉讼时效”。在这种情况下,法官应当有权要求当事人在否认和抗辩中作出选择,只提出其中之一。

根据《规定》第二条,当事人对权利根据事实负有证明责任,则必然意味着否认的当事人不承担证明责任,即不要求该当事人证明权利根据事实不存在或者没有发生。否则,一旦出现要件事实真伪不明的局面,证明责任将无从落实,因为法院不可能判决双方当事人同时承担证明责任,即判决原告和被告同时败诉。这里并不是说否认的当事人在诉讼中完全不需要提供证据。如果提出诉讼请求的当事人证明了其诉讼请求依据的事实,则否认的当事人将承担败诉的判决结果。为了避免败诉的后果,否认的当事人就有必要提出相反的证据,以防止对方证明的成功,或者说防止法官形成对对方有利的心证。如前所述,否认的当事人提出这种相反证据的必要性,在证明责任理论上称为提供反证责任,而不是证明责任。

既然根据证明责任分配的一般原则,反对诉讼请求的当事人对其否认的事实不承担证明责任,那么所谓反驳对方的诉讼请求所依据的事实仅指抗辩事实,也就是说反对诉讼请求的当事人只对抗辩事实承担证明责任。

让提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任,让反对诉讼请求的当事人对抗辩事实承担证明责任,是证明责任分配一般原则的出发点,是其核心内涵所在。按照证明责任分配一般原则分配证明责任,实际上就是划分这两种事实的界限和确定这两种事实的内容的过程。不过,虽然单纯地区别否认和抗辩的概念并不难,但是在具体的案件中,两者之间的界限并非泾渭分明,因此要实现对具体案件的证明责任分配,还必须借助其他的标准来划分和确定该案件中的否认和抗辩。

从以上分析也可以看出,《规定》第二条关于抗辩事实的文字表述是不严谨的,容易产生歧义。在我国的诉讼立法和实践中,“反驳”并不是一个特指抗辩的专门术语,既可以指否认,也可以指抗辩。因此,如果从字面上解读“反驳对方的诉讼请求所依据的事实”,就有可能将否认列入该事实的范围,从而得出反对诉讼请求的当事人对否认也要承担证明责任的错误结论。特别是在否认的意思以肯定的方式表达的情况下,更是如此。为了避免错误的理解和便于规范的实施,今后的证据立法应当采取更加严谨的文字表述,比如可以将《规定》证明责任分配的基本原则规定为:“一方当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对方当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但否认的事实除外。”

另外需要顺带强调的是,无论是权利根据事实还是抗辩事实,都是当事人主张的事实。这一点在前文的论述已经点到。

证明责任分配一般原则包含的另一个命题是,当事人各自对实体法所规定的要件事实承担证明责任
根据依法审判的原则,一方当事人围绕诉讼标的即诉讼请求的争议,以实体法为判断的依据。从实体法的构造来看,实体法针对不同的事实规定了不同的法律效果,而判决的实质就是对基于某种事实之上的实体法律效果的确认,因而当事人的诉讼请求或者对诉讼请求的反驳不过是对某种实体法律的效果的对立主张而已。因此,作为当事人的诉讼请求所依据的事实即权利根据事实,以及当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实即抗辩事实,都必须是按照实体法的规定能够导致当事人所追求的特定法律效果的事实。

当事人负有证明责任的事实是实体法所规定的事实,意味着超出实体法规定范围的事实与证明责任无关,自然也不发生证明责任的分配问题。比如,借贷合同纠纷的债务人提出没有偿还能力的事实主张,该事实就不存在证明责任分配的问题。这是因为,实体法没有规定债务人没有偿还能力可以成为对抗债权的理由,该事实无论存在与否与案件的处理结果都没有关系。

需要指出的是,所谓当事人负有证明责任的事实由实体法规定,不能机械地理解为在具体的案件中,当事人负有证明责任的事实都必须直接体现为实体法规范中所列举和描述的事实。实体法所列举和描述的事实是对日常生活进行了高度归纳和提炼的事实,是一种抽象的法律事实,这种事实在日常生活和具体案件中有各种各样的表现形式。在具体的案件中,当事人应当证明的是具体的事实,或者叫生活事实,只不过必须是经过提炼可以上升为法律事实的生活事实。比如,某一个侵权案件中受害人应当证明的事实可能是诸如“被告某月某日以某种方式散布某谣言,导致了原告的名誉权受到损害”之类的事实。这些事实之所以是当事人应当证明的事实,是因为该事实是实体法所规定的名誉权侵权事实的具体表现。可见,所谓当事人负有证明责任的事实由实体法所规定指的是,实体法通过对法律事实的列举和描述,为当事人应当证明的生活事实圈定了范围。

当事人负有证明责任的事实由实体法规定,决定了实体法将对证明责任分配一般原则的适用发挥至关重要的作用。按照一般原则分配证明责任实际上就是对权利根据事实和抗辩事实各自的范围和内容的界定,而界定的直接依据就是实体法。证明责任分配原则和实体法之间的这种极为密切的关系,正是该原则的一个最为本质的特征。由此也可以看出,离开了实体法的作用,证明责任分配一般原则将成为一句没有实用价值的空洞口号。

以上两个命题分别从不同的侧面揭示了我国证明责任分配一般原则的本质内涵,只强调其中之一将导致对该原则的片面理解。

三、证明责任分配一般原则适用的理论方法

上文已经指出,当事人各自应当证明的事实是由实体法所规定的权利根据事实和抗辩事实,因此根据实体法分配证明责任是我国的证明责任分配一般原则的应有之义,也就是说适用证明责任分配一般原则本身就意味着从实体法中寻找证明责任分配的依据。但是实体法只是为证明责任一般原则的适用提供了可能性,却通常不能直接提供如何分配的答案。实体法的性质决定了它不是专门为证明责任的分配而制定的规范。在实体法当中存在部分证明责任规范 ,这些规范为具体案件中的证明责任分配提供了直接和明确的依据,但是实体法中多数条文都不是证明责任规范,尤其是我国的实体法,其中属于证明责任规范的条文为数甚少。

大量的除证明责任规范以外的实体法规范不能直接用来分配具体案件中的证明责任的原因可以总结为三点。第一,事实有正反两面状态,根据实体法,事实的两面状态分别产生互相对立的法律效果。假设事实的一面为A,其实体法律效果为B,事实的另一面为a,其实体法律效果为b。要实现证明责任的分配,要么让主张法律效果B的当事人对事实A承担证明责任,而主张法律效果b的当事人不承担对事实a的证明责任;要么让而主张法律效果b的当事人承担对事实a的证明责任,而主张法律效果B的当事人对事实A不承担证明责任。那么证明责任到底如何分配呢?实体法没有提供直接的答案。第二,实体法往往在规定了某种事实将产生一定的法律效果的同时,规定如果有另外的事实存在则该法律效果不能成立或者归于消灭。按照证明责任分配一般原则,主张一定的法律效果的当事人应当证明依法可以导致该法律效果的事实,那么他是否还应当同时证明另外的能够导致法律效果不能成立或者归于消灭的事实不存在呢?实体法同样没有直接答案。第三,根据实体法,一定的实体法律效果的发生通常既需要具备一般的事实要件,也需要特别的事实要件。比如技术开发合同成立不仅要具备合同成立的一般要件,同时还必须同时具备技术合同成立的特殊要件。那么,主张一定法律效果的当事人是只需要证明特别的事实要件呢,还是同时证明一般要件要件事实和特别的要件事实?另外,这两种事实如何区分?实体法还是没有直接答案。

正是由于我国的实体法通常不能为具体案件的证明责任分配提供直接答案,这就需要借助于证明责任分配理论的转化作用,从实体法当中提炼出具体的证明责任分配规则,从而实现证明责任分配一般原则的适用。并非所有的证明责任分配理论都可以作为适用我国证明责任一般原则的理论方法。证明责任分配一般原则的一个根本特点就是主张从实体法角度分配证明责任。在各种证明责任分配理论中,统称为“待证事实分类说”的“消极事实说”和“外界事实说”都主张根据待证事实证明的难易程度分配证明责任 ,而不考虑实体法的作用,显然不能作为适用证明责任分配一般原则的理论方法。可以选择的学说是统称为“法律要件说”的那些学说,包括:“基础事实说”、“特别要件说”、“因果关系说”、“完全性说”、“法律要件分类说”以及“新法律要件分类说”等。 这些学说的共同之处是,认为主张权利者,应当对权利根据的事实负证明的责任;对方则应对权利妨碍的事实或者权利消灭的事实负证明的责任 。这一共同之处与我国证明责任分配一般原则吻合,决定了所有属于法律要件说的证明责任分配理论都可以考虑作为适用我国证明责任分配一般原则的理论方法。

各种理论方法中,影响最大最具有说服力的无疑是由德国著名法学家卢森贝克提出的“法律要件分类说”(又称“规范说”)。 根据该学说,实体法规范从导致一定法律效果产生的法律要件角度可以被划分为三类,即作为权利发生根据的权利根据规范、妨碍这一法律效果产生的权利障碍规范和使得一旦发生了的权利归于消灭的权利消灭规范。根据导致适用规范的不同,诉讼中需要证明的要件事实也就分为权利根据要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实。在此基础上,卢森贝克认为,主张权利的当事人应当证明权利根据要件事实,反对权利的人应当证明权利障碍要件事实或者权利消灭要件事实。那么如何识别三类不同的实体法规范及要件事实呢?卢森贝克认为,这取决于法规条文在形式的结构。一般说来,在由主文和但书构成的条文里,主文表示的就是权利根据规范和规范要件事实,而但书表示的是权利障碍规范和权利障碍要件事实;在以原则和例外形式规定的条文中,原则是权利根据规范及权利根据要件事实,例外为权利障碍规范及权利障碍要件事实。法律要件分类说以其较强的逻辑上的说服力和便于实践中操作的优点而成为德国、日本等国的通说,并成为实务中法官分配证明责任的主要理论方法。

应当将法律要件分类说作为我国的证明责任分配一般原则适用的主要和首选的理论方法。有三方面的理由:

1、法律要件分类说的优势在我国同样可以成立。法律要件分类说并非没有缺陷,自创始以来就一直受到不少学者的批判,但是瑕不掩瑜,该学说至今仍然处于通说地位,尚无其他学说可以替代。由于我国在诉讼体制、审判模式、法律思维、实体法的体系和结构等方面接近于德国和日本,引进该学说基本没有制度障碍,其固有的优势同样可以得到发挥。

2、法律要件分类说已经在我国产生了重大的影响,这为确立该学说在我国的通说地位打下了良好的基础。学术界的大多数学者都认为我国应当采纳法律要件分类说。如李浩教授就我国证明责任的分配提出的主张是:(1)凡主张权利或法律关系存在的当事人,只需对产生该权利或法律关系的事实负举证责任,不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任,存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。(2)凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人,只需就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任,不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任,这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。 显然,该主张是法律要件分类说的翻版。法律要件分类说在《规定》出台之前对于实务界也已经产生显著的影响。如1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条指出:“(1)凡主张权利或法律关系是否存在的当事人,只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任,反之则由对方当事人举证;(2)凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人,只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任,反之则由对方当事人举证。”这两点内容显然是以法律要件分类说为理论依据而提出的。特别应当指出的是,《规定》第五条就是根据法律要件分类说制定的。该条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的,由主张有代理权的当事人承担举证责任。”该规定与法律要讲分类说完全一致,虽然仅仅是关于合同纠纷的规定,却具有普遍的意义。

3、法律要件分类说有利于消除或吸收当事人对判决的不满,强化判决的说服力。与其他的证明责任分配理论相比较,法律要件分类说对要件事实的分类更细,识别各类要件事实的依据和方法也更为直观和具体,因而法官的自由裁量余地更小。审判中的自由裁量权的行使容易导致人们对判决的不信任,在我国尤其如此。正如张卫平教授指出的:“在我国当前的司法环境下,人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力。” 选择自由裁量余地较小的规范说作为适用证明责任分配一般原则的理论方法,可以尽可能消除当事人对法官恣意用权或者偏袒一方的怀疑,使判决更加具有说服力。
不过,即使在适用证明责任分配一般原则时,也不能完全排除法律要件分类说以外的其他证明责任分配理论的运用,后者可作为补充的理论方法,即在无法根据法律要件分类说对证明责任进行分配的情况下,可以选择运用其他的理论方法。法律要件分类说主要是根据实体法的条文形式来确定证明责任的分配的。这在德国几乎不成问题,因为德国的民法典规定得十分细密,且充分考虑分配证明责任的必要,所以“德国的卢森贝克理论的批评者也承认可以主要依靠实体法的条文形式来进行证明责任的分配。” 但是,相比之下我国的实体法特别是《民法通则》却要简约粗疏得多,而且制定的当时很少考虑证明责任分配的需要。因此,在审判实践中必然出现根据法律要件分类说仍然无法实现证明责任的分配的局面。如果将法律要件分类说作为适用我国证明责任分配原则的唯一理论方法,那么这一不能回避的难题就无法解决。可见,完全排除其他理论方法的运用是不现实的。笔者认为,在各种可供选择的理论方法中,有一种被称为“修正的法律要件说”特别值得借鉴。该学说在否定仅依实体法条文的形式分配证明责任这一点上反对通说,但却保留了权利根据要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实的分类,并据此为出发点来解决证明责任的分配问题。该学说认为,上述法律要件可以通过对体现在实体法规范中的实质性价值或利益进行分析而获得,比如权利义务的性质、交易的安全和交易成本的削减、风险及负担的均衡等等。 这种学说由于坚持从实体法角度分配证明责任并保留了三种要件事实的分类,作为分配证明责任的理论方法不会偏离我国证明责任分配的一般原则,却可以解决前述的按照通说无法实现证明责任分配的难题。

四、一般原则的例外

证明责任分配的一般原则的例外,也可以说成是举证责任倒置。我国的民事诉讼法和司法解释中并没有出现过“举证责任倒置”这一术语,然而这一术语却在理论和实务届被广泛使用。按照通常的理解,所谓举证责任倒置指的是主张事实的当事人不就该事实承担证明责任,而由对方对相反事实承担证明责任。这种理解实际上是将举证责任倒置视为“谁主张,谁举证”这一举证责任分配原则的例外。《规定》出台后,对举证责任倒置的理解发生了分歧。比如有学者就提出:“真正意义上的举证责任倒置,应当是不依据法律要件分类说进行举证分配的结果,或者说是对法律要件分类说反其道而行之的结果。” 而有学者坚持对举证责任倒置的传统解释,如认为:“举证责任倒置是对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立的或者否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于现代民法精神中的正义和公平而对传统的‘谁主张,谁举证’原则的补充、变通和矫正。” 不同解释有一点共识,即举证责任倒置是证明责任分配一般原则的例外。前一种观点将一般原则设置为按照法律要件分类说分配的原则,自然认为举证责任倒置是法律要件分类说的例外。后一种观点则将证明责任分配的一般原则仍然设置为“谁主张,谁举证”,也就相应地将举证责任倒置解释为对该原则的例外。笔者认为,举证责任倒置作为用来概括和评价现行的证明责任分配制度的专门术语,应当定位为对《规定》确立的证明责任分配一般原则的例外。《规定》第二条所确立的证明责任分配一般原则显然不同于“谁主张,谁举证”原则。首先,即使“谁主张,谁举证”原则是证明责任的分配原则,该原则分配证明责任的标准是主张,即事实由谁主张就由谁承担证明责任。而《规定》第二条确立的证明责任分配原则的主要分配依据却是事实与当事人的实体法律效果主张的关系,即凡是属于当事人主张的法律效果赖以成立的事实都由主张法律效果的当事人承担证明责任。其次,“谁主张,谁举证”作为民事诉讼法第六十四条的概括,实际上是提供证据责任的分配原则,与本文的证明责任分配原则存在性质上的差异。可见,仍然将举证责任倒置理解为“谁主张,谁举证”的例外的观点是不妥当的。鉴于《规定》确立的证明责任分配一般原则与法律要件分类说的大体一致,将举证责任倒置解释为对法律要件分类说的例外要更妥当些,但从严格意义上讲仍有瑕疵。法律要件分类说作为一种证明责任分配理论本身并不具有法律效力,而且上文已经指出,证明责任分配一般原则适用的理论方法并不仅仅是法律要件分类说,因此不能用法律要件分类说代替证明责任分配的一般原则。笔者认为,最为合理的解释应当是,举证责任倒置是指当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实不承担证明责任,而由否认的当事人承担相反事实的证明责任。

根据举证责任倒置的合理定义可以发现,许多学者将《规定》第四条关于特殊侵权案件的证明责任分配的规定一概归纳为举证责任倒置是十分片面的。其中多数规定应该理解为证明责任分配原则的具体化。《规定》第四条列举的案件类型的证明责任的分配,在实体法上大多是有据可循的;某一事实的证明责任之所以分配给某一方当事人,大多是因为根据相关实体法的规定,该事实正是当事人主张的实体法律效果赖以成立的事实。比如,我国《民法通则》第一百二十三条规定,从事高空﹑高压﹑易燃﹑易爆﹑剧毒﹑反射性﹑高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任,如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。按照这一规定,在高度危险作业引起的损害导致的诉讼中,“受害人故意造成损害”这一事实就是加害人反驳受害人要求赔偿的诉讼请求赖以成立的事实。即使不考虑《规定》第四条的规定,仅根据证明责任分配一般原则,“受害人故意造成损害”这一事实的证明责任也是由加害人承担的,和按照《规定》第四条进行的分配完全一致。因此,相对于证明责任分配的一般原则而言,《规定》第四条就高度危险作业致人损害的侵权诉讼所作的专门规定,并不构成例外,即不构成“倒置” ,不过是一般原则的具体化而已。至于其他七类案件证明责任分配的专门规定,也大多是证明责任分配一般原则的具体化,而不是举证责任倒置。简言之,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的证明责任的分配,环境污染致人损害的侵权诉讼中“免责条件”的证明责任分配,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼的证明责任分配,饲养的动物致人损害的侵权诉讼的证明责任分配,因产品缺陷致人损害的侵权诉讼的证明责任分配,都可以从相关的实体法中找到相应的依据,因此都是证明责任分配一般原则的具体化,不构成举证责任倒置。至于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼的证明责任分配虽然没有直接的实体法依据,但是仍然应当视为根据实体法的分配。根据现代民事侵权理论,为了保护受害人的合法权利,考虑到共同危险人的共同过失,法律上将全部共同危险人看作一个整体,不要求受害人对谁是真正的加害人进行证明,法院也不依职权确认谁是确切的加害人,而判决所有的共同危险人对损害后果承担连带责任。 据此,就受害人获得赔偿的权利而言,共同危险行为导致其受到损害为权利根据要件事实,而个体的行为与损害结果之间没有因果关系则是权利障碍要件事实。因此,在受害人提起的诉讼中,根据证明责任分配的一般原则,其行为与损害结果没有因果关系的事实属于被告反对诉讼请求所依据的事实,应当由每一个加害人负证明责任。这一分配方法出现在《规定》中,是根据前述理论理解和解释实体法的结果,而不是用证明责任的分配去改变或偏离实体法的规定。换句话来说,《规定》关于共同危险致人损害的侵权诉讼的证明责任分配的规定,其依据仍然是实体法,只不过是经过解释的实体法而已。既然如此,该证明责任分配规则仍然是证明责任分配一般原则的具体化。

《规定》第四条中真正构成证明责任分配一般原则的例外即所谓举证责任倒置的,只有因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任分配和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及医疗过错的证明责任分配。按照实体法,侵权行为导致了损害结果的发生是受害人获得赔偿的权利成立的前提条件,那么按照证明责任分配的一般原则,受害人应当证明因果关系的成立。但是,就环境污染致人损害的侵权诉讼和医疗行为引起的侵权诉讼而言,受害人要证明因果关系成立,难度极大,这一点在学术和实务届都早有共识。此外,按照实体法的规定,医疗纠纷案件适用过错责任原则,即只有在医疗单位有过错的前提下,受到损害的患者才能要求前者赔偿。因此,按照证明责任分配的一般原则,患者应当证明医疗单位有过错的事实。然而,患者通常无力证明医疗单位的过错也是不争的事实。这就意味着,如果一律按照证明责任分配一般原则来分配证明责任的话,那么因环境污染和医疗事故受到损害的当事人的权利很难得到保护。为了体现法律的公平,在证明责任的分配上就需要特别对待,放弃一般原则的适用,即在因环境污染致人损害的诉讼中,由否认因果关系成立的致害人承担证明责任,在因医疗事故引起的损害赔偿诉讼中,则由否认因果关系或自己有过错的医疗单位承担证明责任。

(作者:翁晓斌 浙江大学法学院副教授,法学博士,现为国立汉城大学法学院访问学者)

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