[摘 要]行政不作为违法以现实的行政作为义务存在为前提,以行政主体能够履行而未履行为必要。怠于行使自由裁量作为义务的行为只要违反合理原则即构成行政不作为违法。因行政不作为违法造成相对人损害,只有在相对人具备公法上请求权时,方有可能成立国家赔偿责任。作为构成要件的因果关系,必须区分事实因果关系和法律因果关系分层次考察,其中行政不作为违法作为损害产生的原因力是从行为的社会意义角度理解的。

  [关键词]行政不作为违法;行政作为义务;公法上请求权;因果关系

  [中图分类号] D922.11  [文献标识码] A  [文章编号] 1008—942X(2001)02—0080—08

  State Compensation Obligation Resulting from Violation as Administrative Omission
ZHU Xin-li( College of Law, Zhejiang University, Hangzhou 310028, China )

  Abstract: Violation as administrative omission is a kind of violation with the present obligation of administrative act as its prerequi- site, while the condition that administrative body can perform yet fails to perform due obligation is its necessary requirement. When any action neglecting to perform the obligation of discretional act violates the nde of reason, it constitutes violation as administrative omission. Only when administrative counterpart satisfies the requirements of right to petition in public law (jus publieum) can the damages to administrative counterpart resulting from violation as administrative omission constitute state compensation obligation. When it concerns causality as important constructive conditions, it should be explored on two levels to achieve better understanding, namely, factual causality and legal causality. Furthermore, it is from the vantage of social significance to expound the causative condition lead- ing to the damages from violation as administrative omission.

  Key words: violation as administrative omission; obligation of administrative act; right to petition in public law (jus publieum); causality

  二战以来,国家角色由传统守夜人向超级保姆迅速过渡。现今,国家行政已与民众生活休戚相关,在给付行政、服务行政等理念支持下,民众对于国家行政的期望也日见增高。当年山西假酒案的发生,有的学者已提出工商局因未全面履行监督职责应承担国家赔偿责任;后又有震惊全国的纂江大桥跨塌悲剧,更有群众呼吁应让当地政府承担死难者的损失。对于这两起轰动全国的案件,学者和民众是否对国家行政提出了过渡要求?为此,本文以行政不作为违法之国家赔偿责任为题展开研究,希望通过此类行政赔偿构成要件的分析,对同类问题提供理论思维。

  一、行政不作为违法的判断

  行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态。根据现有的定义判断行政不作为违法应从以下二个标准着手:

  首先,行政主体依法具有现实的行政作为义务。现实的行政作为义务是行政不作为违法的核心,也是行政不作为违法构成的基础条件。义务与权利相对,作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务,它与行政不作为义务相对,都是法律义务,而且这种义务是现实的行政作为义务(即具体条件已经存在,行政主体必须立即履行的作为义务),不是一种泛泛的、抽象的法律义务。那么,究竟哪些义务可以认为是行政不作为违法中的行政作为义务?这一问题至今未受理论界特别青睐, 笔者认为,法定的行政作为义务主要来源于五个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务,它包括各级各类行政机关对不特定相对人发布的非立法性行政规范和行政机关针对其自身或下级为规制机关内部秩序和动作而制定的非立法性规范两类。比如,行政机关为协助下级行政机关和内部工作人员统一解释法律、认定事实、行使裁量权而制定的解释性规定及裁量基准中确立的行政作为义务就是行政主体的一种法律义务。从渊源角度分析,这些非立法性规范,虽不是法院和相对人必须适用和遵守的“法规范”,但他们仍然是行政主体的行政执法依据。(4)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。 (5)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。

  不成文法规范能否产生行政作为义务?由于我国一直盛行成文法,至今理论界仍普遍认为行政法只有成文法渊源。但其中也有部分学者主张借鉴发达法治国家承认行政法中不成文法渊源的经验提出,行政法渊源应包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。[1]从理论上说,不成文法渊源是指除成文法外,行政法还有习惯、判例、行政先例、一般原则等表现形式。英、美、法、德、日等发达法治国家一般都承认行政法的不成文法渊源。比如法国行政法学家认为公产不能转让规则,在未成为成文法规则以前,先已经作为具有法律效力的习惯规则存在。[2]再如日本,在一判例中,原告在竹岛有采掘权,嗣后韩国占领该岛,原告主张其权利因此受到侵害而请求国家赔偿。法院判决这是政府的政治责任,不予赔偿,但同时承认条理可生政府的作为义务。[3]我国台湾学者董保城也认为,公务员作为义务来源种类繁多,不仅来自法律、法规使命及机关内部组织性、行政指导性行政规则或指令之规定外,亦可经由习惯法及行政法法理之解释而导出。[4]笔者认为,虽然立法机关并未明确承认行政习惯、判例、行政先例和法的一般原则可以成为行政法的补充渊源,但这些规范无论在行政实践还是司法审查中都或多或少起指导作用,有时甚至起决定作用,所以,我国应考虑通过认可或批准的方式确立行政法的不成文法渊源。果真如此,不成文法规范当然是行政作为义务的产生根据。

  其次,行政主体能够履行而未履行。这一要件包含以下几个层次的分析:第一,行为人必须具备履行被期待履行法定作为义务的能力。在刑法上,这是不作为犯罪的重要前提,如果行为人在当时没有履行法定作为义务的能力,法律就不能强制要求其承担一定的法律责任。传统刑法理论认为,在四种情况下,行为人不具有履行能力,即无作为能力、生理之缺陷、空间之限制、欠缺救济所必要之能力经验知识或工具。[5]笔者认为,行政不作为违法的构成也必须以行为人具备履行被期待履行法定作为义务的能力为前提。也许有人反对这种观点,因为行政违法不同于犯罪,它是一种客观判断。德国最高法院1925年10月22日有一项判例称:当歹徒侵入别墅时,警察不能以人力不足为借口而拒绝救援,警察之不作为确具违法性,因此,邦应对被害人损害负赔偿责任。[6]实际上,在没有履行能力情况下的不法只是一种意外事件,德国最高法院前述判决的归责缘由是:警察当局应该在当时集中到足够的警力,其过错在调配警力方面的义务履行违法,现场的无法救援只是前述违法产生的结果。如果一个交警因中暑昏迷而导致交通指挥无人进行时,该情形要么归人意外事件,要么因行政主体分派交警过失而承担违法的责任。第二,行为人未履行法定的作为义务。这里的“未履行”不是因客观原因如地震、水灾、火灾等不能履行,而是行政主体有履行能力,而它故意(拒绝)不履行,因疏忽不履行,或因认识上的错误而未履行。总之,未履行是出于故意或过失没有履行,而不是不能履行。不能履行是行政主体在当时条件上根本没有履行的可能性。第三,行为人未履行的是法律期待的作为义务。在判断未履行时我们不能简单地以行为形式(如身体在物理上的动静)或行为动机的消极、积极为标准,行政主体未履行的义务是法律期待的作为义务。在某些情况下,行政主体事实上有身体的动静,甚至进行一定的作为义务履行,但这种作为并不是法律所期待的完整行为,所以仍构成行政不作为违法。

  根据是否存在选择可能性的标准,行政权可以分为羁束权和自由裁量权;又根据行政主体的职权与职责(义务)在行政法上的对应性,行政作为义务因此可分为羁束作为义务和自由裁量作为义务。理论上虽可作如上分类,但现实中几乎不存在完整的羁束作为义务(即使存在也容易判断违法与否),也就是说,在大量场合,作为义务都具有自由裁量性。既然如此,那又以什么标准来判断行政主体怠于行使自由裁量作为义务为违法呢?对此,两大法系各国运用了不同的理论。日本早期判例曾以“普通一般职务忠实公务员”、“客观上已达到欠缺正当性之程序”为考量标准,后又采用“显著欠缺合理性”和“裁量权收缩为零”(著名的Smon案件即以此理论判定国家应负赔偿责任)作为判断标准。德国自1921年的“雪橇事件”判决开行政不作为违法之赔偿责任的先河,后经判例不断发展终成“裁量权收缩至零”的判断标准。比如,1960年8月18日联邦行政法院关于“锯事件”案判决中即认为,一般均认为建筑法上规制权限之发动乃为裁量权之判断事项,然规制权限行使要求为无瑕疵之裁量,并以危险之范围、程度作为考量时之重要决定因素。本案妨害或危险已极为严重,行政机关不介入可认为裁量之瑕疵。在危险度极端之场合,规制行政权的行使甚至可收缩之零。[6]在英国,早期存在以“公共义务原则”为标准确认行政机关不作为违法的传统;至Padfield案件[7]开始,法院确立了行政机关在自由裁量权领域的行政合理作为义务;1978年在Anns案件中,法院进一步把法定权力如何兼具法律义务之性质及行政机关如何合理行使自由裁量权推向成熟。今天,对于自由裁量权的控制,英国已发展出全面的合理原则,该原则适用范围广泛,无论是积极作为还是消极不作为,怠于行使自由裁量权还是拒绝行使自由裁量权,合理原则都有适用余地,违反合理原则构成自由裁量权的滥用,包括十一种情形。[8]无论是“裁量权收缩至零”、“显著欠缺合理性”基准,还是“合理原则”基准,英、德、日均有异曲同工之妙。 笔者认为,判断行政主体怠于行使自由裁量作为义务为违法的基准应该是合理原则(指不要太不合理),其中的具体判断英国法更具参考价值。行政主体在职务权限内严重违反行政合理性原则的自由裁量行为是滥用职权的违法行为,违反合理性原则,怠于行使自由裁量作为义务的行为当然属于其中的一种。[8]

  二、损害及其相关问题

  根据《国家赔偿法》的规定,作为国家赔偿构成要件中的“损害”必须属于人身权或财产权范围,而且通常必须是直接损害。本部分关心的不是这些本体问题,而是与损害相关的其他问题。

  首先,由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给相对人合法权益造成损失的国家赔偿责任,所以在界定了行政不作为违法之后,应首先讨论行政不作为违法引起国家赔偿的法律根据。对此,部分学者根据:(1)国家赔偿法没有正面规定;(2)《行政诉讼法》虽有第11条列举不作为违法的行政诉讼案件的规定,但根据后法优于前法的原则,应以《国家赔偿法》为准;(3)现阶段国力不强、行政不作为违法普遍存在,纵然实行行政不作为违法的国家赔偿责任恐难适用等三大理由,认为我国不存在也不应存在行政不作为违法引起的国家赔偿责任。[9]所幸持上述观点者甚少。其实,《行政诉讼法》第11条列举的三类明显的行政不作为违法案件(即行政许可案件、人身权财产权保护案件和抚恤金案件)外,《国家赔偿法》第3条关于:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有权取得赔偿的权利:……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第4条关于“……(四)造成财产损害的其他违法行为”的规定都可以理解为行政主体因行政不作为违法造成相对人合法权益损害应承担行政赔偿责任的法律依据。

  其次,行政不作为违法成立后,受害人希望获得国家赔偿,除必须证明自身的人身权或财产权遭受侵害和违法与损害间有因果关系外,是否必须证明行政主体有行政作为义务,受害人有公法上请求权存在,并经请求行政主体执行而怠于执行?细分之下有两个问题:一是受害人是否必须先有公法上请求权(即受害人有请求行政主体为一定作为义务以实现其个人利益受到保护的权利);二是该公法上请求权是否必须已经提出但行政主体仍怠于履行作为义务。对于这两个问题,我国大陆尚无较厚实的研究成果,立法也没有明确规定。但有的学者根据《行政诉讼法》第8条列举的三类典型的不作为违法案件认为,这是受害人因行政不作为违法提起国家赔偿请求的必要前提。巧的是,我国台湾也有法院判例确立了类似理念。

  台湾最高法院1985年台上字第704判例称“查国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务,系指公务员对于被害人个人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之,被害人对于公务员为特定之职务行为,有公法上请求权存在,经请求其执行而怠于执行,致自由或权利遭受损害者,始得依上开规定,请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于公共职务之执行虽可使一般人民享有反射利益,人民对公务员仍不得请求为该职务之行为者,纵公务员怠于执行公共职务,人民尚无公法上请求权可资行使,以资保护其反射利益,自不得依上开规定请求国家赔偿损害。”[10]则对于前述判例,台湾学者多数同意公法上请求权是受害人获得国家赔偿的前提,但对受害人提出公法上请求为赔偿前置条件多持批判态度,认为国家负赔偿责任应以行政权作用有无不法为前提,囿于受害人有公法上请求权并经请求而怠于执行为赔偿前提既曲解立法原意,又有违20世纪法治国理念。

  对于第一个问题,笔者认为我国应吸收德、日等国的相关原理,区分公法上请求权与反射利益,以避免国家承担过重的财政负担。公法上请求权与反射利益在行政法学上是两个相对应概念,它以私人是否有要求行政主体为法律义务的请求权为讨论基点。德国学者认为,私人要享有公法上请求权必须具备三个条件:一是行政主体依公法法规之规定负为行为义务;二是该公法法规并非仅以实现公益为目的,亦具有保护个人利益之意旨;三是该法规所保护之个人,有要求义务人履行其法规义务的“法之力”。反观反射利益(又称法的寄生物),仅为行政主体实现维护或增进一般公共利益时,反射带给私人的好处,此种好处并非法规设定行政主体义务的目的所在。实务上,二战前德国已有若干判决承认行政介入请求权(请求行政主体履行作为义务)及行政不作为之损害赔偿。嗣后法院常以法无明文规定及反射利益之法理拒绝承认私人对一般行政机关作为义务的发动请求权。直至1960年的“镲锯事件”判决,法院方开始承认国民之公法上请求权,不以法律明定为必要,而应以法律之目的解释之,尤其是有关国民生命、身体及健康的权利,法院解释为除保护公益外,也有保护特定私人的目的。在反射利益与公共权利的区别问题上,日本一开始即接受德国理论,实务上,法院也常以反射利益之法理驳回原告赔偿请求。20世纪70年代之后,日本不少学者认为反射利益思想系自由主义和官僚主义时代之残余,与福利国家宪政理念不符。更有学者提出“健康权理论”,即凡保护人民生命、身体、安全或环境的行政权力无论是否保护公益,均存在私人的公法上请求权。这一时期,法院的判决也产生相应变化,承认宪法上之基本权利系人民之公权,又采“裁量权收缩”理论,认为在某些情况下行政主体因裁量收缩为零而有作为义务,以逐渐缩小反射利益范围。英、美两国传统上虽未运用大陆法系“反射利益”理论,但却殊途同归发展出“公共义务原则” 驳回原告赔偿请求。二战之后,随着德日两国反射利益公权化的发展,英国也逐渐承认某些规制权限行使义务的存在。直至1978年的Anns案件,法院终于全面承认:行政机关不仅在行使规制权限时有采取合理注意的义务,行政机关在行使裁量权以决定是否行使其法定权限时更有合理原则的遵守。简言之,除损害发生和因果关系外,合理原则是判断原告能否获赔的基准。 值得注意的是,学习德日,必须领会他们区分公法上请求权与反射利益的发展趋势是:反射利益公权化日益明显,而德国通过法律目的解释公法上请求权的技巧更是精妙绝论。另一方面,我们能否再辟途径,把公法上的请求权与反射利益的区分问题作为行政赔偿构成的“损害”要件展开探讨?事实上,当代英美正是此类思维模式。

  对于第二个问题,笔者主张,一旦公法上请求权成立,不管相对人一方是否已经行使请求权,只要行政主体怠于行使行政作为义务并达到相当不合理的程度,即构成行政不作为违法,因此造成相对人人身权或财产权侵害的,国家自然应承担行政赔偿责任。当然,必须经相对人发动公法上请求权始能引起行政主体履行作为义务的,如无相对人请求,自然不涉及国家赔偿问题。在国家赔偿制度仍相当不发达的今天人为再增加阻碍受害人获得国家赔偿的条件,显然是法治的倒退,相信裁判者不可能如此倒行逆驶。

  三、因果关系的判断

  在行政法上,只要损害是决定行政赔偿责任的一个重要因素,就不可能不重视因果关系的研究。可惜,如此重要的问题,在我国行政赔偿研究史上着墨颇少。 一位直接参与《国家赔偿法》制定的学者,在谈到国家赔偿构成要件中的因果关系要件时,除指出因果关系是“一个十分复杂的问题”外,在列举法国的“直接联系说”和我国台湾的“适当条件说”后,仅简单结论称:“如果需要对这个十分复杂的问题确立一个比较合适的学说来识别,也许就是必然联系说,即行为与结果之间的联系应该是必然的联系;此结果必然是某行为而不是其他行为造成的。反之,如果有了这一行为,就必然产生此结果。在行为与结果之间如果没有这种紧密的联系,因果关系就不能存在。”[11]事实上理论界对这个问题分歧较大,其中最具代表性的学说仍是直接因果关系说。所谓直接因果关系是指行动与结果之间存在逻辑上的直接的关系,其中行为并不要求是结果的必然或根本原因,而仅仅是导致结果发生的一个较近的原因。至于其间关连性紧密程度,则完全要依靠法官根据具体案件的情况来决定。赔偿责任中的因果关系应当是客观、恰当、符合理性的,原因与结果存在顺序性。[12]也有学者认为,国家赔偿责任中的因果关系,具有一定的特殊性,很难用一个固定的理论加以解决,所以,在认定时应更多地参考普通民事侵权赔偿责任的因果关系的认定方法,综合各种方法确定因果关系的存在与否。[13]

  笔者认为,综合说没有提供具体的判断标准。必然联系说只解释了“必然”的语义,也缺乏可操作的判断标准。直接因果关系说注重哲学的思考,吸收了哲学上因果关系的逻辑必然性、时序性等,值得肯定;尤其提出原因与结果关联程度需依靠法官的裁量更是抓住了要害。但是,哲学作为对自然界和人类社会普遍规律的总结和研究,并不能直接替代对部门学科的分析研究。哲学上研究因果关系主要是发现事物间的因果规律,而行政赔偿中研究因果关系则为了确定相对人的损害后果是否为行政主体的行政活动引起,从而为赔偿责任的最终确立提供基础,它并不原因与结果之间的规律性(有时原因与结果之间的关联并不符合规律),而是注重具体案件中到底行为对结果产生了什么作用,多大的作用会引起赔偿责任的承担,所以只是简单地吸收哲学上因果关系的原理并不能直接解决行政赔偿中因果关系的判断。另外,直接因果关系说还存在以下不足:(1)原因与结果之间的关联紧密程度,完全求助于法官根据具体案件自由判断,这显然缺乏合理性。因果关系的确认直接关系到赔偿责任的承担,而这既是一个事实问题,又是一个法律问题,还是一个政策问题,它涉及到法学、政治学和社会学等学科。由法官综合判断没错,但必须对法官的判断约定一个范围、制定一些准绳,不能授予一个没有限度和基准的自由裁量权。(2)缺乏对因果关系量的研究,导致在分析原因作用程度进而确定责任比例时缺少理论指导。要承担行政赔偿责任与承担多大的行政赔偿责任是两个问题,单纯研究因果关系的质,而不关注因果关系的量,显然不合适。(3)缺少对特殊案件和复杂案件中具体因果关系判断标准的研究。像行政不作为违法能否造成危害后果,在不作为行为与损害结果间是否存在因果关系等问题均没有深入的探讨,甚至没有提及。

  事实上,行政赔偿中的因果关系是行政赔偿责任存在的前提,它既是违法行使行政职权的行为与损害结果间客观的事实因果关系,又进一步属于立法所要求的法律因果关系,是事实因果关系和法律因果关系的统一。

  其中,事实因果关系只要求明确违法行使行政职权的行为与相对人的损害结果间在客观上存在着引起与被引起的关系。这里的引起是违法行使行政职权的行为对危害结果产生了的作用。此种作用或者表现为行政主体违法积极行使行政职权,从而导致危害结果的产生;也可表现为行政主体有履行某种行政作为的义务,但能够履行而未履行,从而导致有害于相对人的结果得不到应有的阻止(或有利于相对人的可能性无法转化为现实性)而产生的情形。从方式上分析,这里的引起与被引起关系既可以表现为直接关系,也可表现为间接关系。直接关系是行为与结果间不存在中间环节;间接关系是行为通过一定的中介导致结果的发生。此类中介既可能为人的行为,也可能是自然因素。它表现为帮助性、协同性、继发性,甚至利用性。从行为对结果的作用分析,这里的原因可能是决定性的,也可能是非决定性的。决定性的原因是导致结果在特定时间、场合以特定方式产生的支配力;非决定性原因是给予决定性原因以配合力,从而保证或加速决定性原因产生结果的支配力,它是决定性原因产生结果时不可缺少的支配力,但不起决定作用。对于事实因果关系的判断,我们应坚持从客观立场出发,以“有A才有B,,的标准加以认定。“有A才有B,,并不指有A就有B,也不能完全等同于无A既无B(因为可能出现A或C都能造成B后果的情形,当然这是一种例外)。“有A才有B”只是对客观事实因果关系质的判断,要真正对事实因果关系进行量的判断,还必须依赖于下列因素的考察:各种原因的数量,各种原因对结果所起的作用(方式、时间、连锁的长短、结果对其依赖程度等)。

  至于法律因果关系是指由有权主体确认的明确规定在法律中或隐含地体现在法律精神之中的因果关系。这是行政赔偿因果关系理论中最复杂的问题,也是各家学说争鸣的焦点。前述的各种学说实际上都是围绕法律因果关系问题提出一个尽量公正、能为世人普遍接受的标准。由事实因果关系过渡到法律因果关系实质是一个评价过程:是由有权主体,在客观存在的事实因果关系基础上,依据法律的明确规定和精神作出的价值判断。 在这个评价过程中,社会一般经验已经成为一个共识性的标准。比如法国,行政法院的判例认为,因果关系中的原因限于和损害有直接联系的原因,这种原因称为损害的直接原因,但它不一定就是损害最近的原因,而是指在一般的客观情况下,是损害产生的正常原因。如对于超过法定高度的建筑物发给许可证所产生的损害,颁发许可证的行为是损害的直接原因。[2]再如美国,行为与结果间是否具有因果关系以两个条件衡量,一是因果关系间具有逻辑关系:二是因果关系间具有直接的相关性,依据人的经验和正常理解,行为与结果间有牵连。再如我国台湾,学者廖义男认为,行政赔偿的不法行为与损害间必须有相当因果关系。相当因果关系系指有此行为,依客观观察,通常即会发生此损害的,为有因果关系;如无此行为,必不产生此损害,或虽有此行为,通常亦不生此损害者,即为无因果关系。如果职务义务之行为与受害自由或权利无关,亦即并不在保护被害人之自由或权利为目的者,则不能认为有相当因果关系。[10]笔者认为,立法固然必须以社会成员的一般观念为基础,但法律终究是一种国家意志,两者间并不能完全等同,所以法律因果关系的判断应以法律规定和法律精神为标准进行。何况依社会一般观念为判断标准可能会排除偶然因果关系的成立,有权主体在确定法律因果关系时应遵守下列顺序:法(广义的法,包括法定有权解释)有明文规定者必须依法律规定;法无明文规定者依法律精神。法律精神依赖于判断者的解释,此时社会一般观念将成为重要的参考内容。

  法律明确规定的因果关系判断标准只需对照即可求得答案,此处不再累赘。根据法律精神进行法律因果关系的判断主要应考虑下列几方面的因素:(1)《国家赔偿法》的立法目的。从《国家赔偿法》第1条关于“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法”的规定可知,国家赔偿有保障和促进两项功能。其中,保障是在国家赔偿法已经规定的范围内保护相对人尽可能获得赔偿;促进却是在保障前提下同时发挥的他项作用。(2)国家赔偿的性质。在我国,国家赔偿属于公法,它不像民事赔偿一切以私权利保护为核心,实行以过错为原则、有损害必有赔偿的保护机理。国家赔偿不同,它不能仅以保护受损害的私权为核心,它必须平衡公权力与私权利的矛盾冲突,尤其是考虑私权利受损与以国库为开支进行赔偿的公利益之间的平衡。(3)立法背景。国家赔偿是一个国家民主与法制发展到一定阶段的产物,但我国还是一个发展中国家,承受能力有限,所以过分强调保障相对人受损权益的恢复和补救,反而会积重难返。此背景要求因果关系不能从宽解释,当时任全国人大常委会法律工作委员会副主任胡康生受委员长会议的委托,在《关于{中华人民共和国国家赔偿法)(草案)的说明》中也明确指出了这一点:“国家赔偿的标准和方式,是根据以下原则确定的:第一,要使受害人所受损失能够得到适当弥补;第二,考虑国家的经济和财力所能够负担的状况;第三,便于计算,简便易行。”[11] (4)行政作为义务的立法目的。行政不作为违法与损害后果间法律因果关系的判断还必须探讨行政作为义务的立法目的。大陆法系国家通常以为,只有国家对相对人有必须履行的行为义务而未履行时,相对人才可能获得国家赔偿。简言之,如果行政作为义务的目的不在保护受害人的合法权益,则不能认为不作为违法与损害间有法律上的因果关系。(5)法的一般原则和一般观念。法律因果关系的判断除必须符合法律规定外,还必须遵循社会通常的正义、道德等观念,这里的法律一般原则包括诸如尊重人性原则、诚实信用原则、比例原则、平等原则、公平原则、信赖保护原则等。这里的社会一般观念实际上是社会基本的道德评价和对正义、自由、权利、平等等信念的普遍认识。

  最后必须指出的是,行政不作为违法引起的国家赔偿中,不作为违法在物理上并不具有原因力,这种原因力是从行为的社会意义角度理解的,即法律要求行政主体在某种情况下履行行政作为义务,来避免相对人的有害可能性向现实性转化(或帮助有利于相对人的可能性转化为现实性),如果当时条件下行政主体能够履行而不履行,导致危险状态变成现实危害,那不履行行政作为义务的行为就是危害结果产生的原因力。

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