行政行为概念之重构

(本文引注格式为章志远:《行政行为概念之重构》,《浙江社会科学》2003年第1期。)

内容提要:作为我国行政法学的核心范畴之一,行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境,且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。

关键词:行政行为 概念 科学界定

引言

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来,[1] 几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上,学者们则存在很大分歧,先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。[2] 进入九十年代以后,狭义说逐渐得到了多数学者的认可,时至今日,该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对"具体行政行为"这一学术名词的吸纳为标志,行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》(以下简称《意见》)首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定:"具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。"该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外,定义本身还遭到了很多学者的非议。[3] 作为一种司法回应,最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力,而是笼统地使用"行政行为"的概念,其意图显然是在于扩大其内涵,进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之,这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而,围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避:作为一个法律术语,行政行为的内涵究竟应当如何界定?其外延又如何划清?原先的具体行政行为概念是否仍然保留?如是,则其内涵是什么?反之,否定其存在的理由又是什么?

从更广阔的视野来看,行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩,但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言,反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰,不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提,而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外诸种学说之回顾

从世界范围内来看,行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下,英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系,因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证,行政行为一词滥觞于法国行政法上的Acte Administratif的概念,后经德国学者继受,称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后,将其直译为行政行为。

在法国大革命之后,Acte Administratif一词是学者用以说明行政机关在法律之下,与司法并行,类似法院之判决,为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起,该词即普遍为法国学者所接受,并视其与法院判决具有同等地位。[4] 在当代法国行政法上,对行政行为存在着三种不同的识别标准,即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中,行为作用标准是通说。照此理解,行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。 [5]

自1826年起,德国学者从法国引入了行政行为概念。此后,德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托·麦耶的理解,行政行为是指行政机关于个别事件中,规律何者为法,而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确,致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如,学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来,受民法理论的影响,他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除,而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代,著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为,具有公权力之意思表示。同时,他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。 [6]为了尽可能地统一对行政行为概念的认识,德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试,经数度变迁,终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定,行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施;一般处分是一类行政行为,它针对依一般特征确定或可确定范围的人,或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同,如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为,行政行为指"行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。" [7]

在日本行政法学的发展过程中,学者们起初对源自德国的行政行为概念也是众说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析,行政行为的概念可以分为最广义、广义、狭义及最狭义四种。其中,广义说在日本早期颇为盛行,狭义说在战后也曾一度成为通说。田中氏本人则积极倡导最狭义说,认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上单方行为,即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国Verwaltungsakt概念的原初意义及其成文化的事实,因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时,日本现行《行政程序法》中的"行政处分"内涵亦与此说相同,从而实现了法律用语与学术用语的趋同。事实上,最狭义说已经后来居上,逐渐取得了通说地位。[8] 在当今日本行政法学界,众多知名学者对行政行为都有着类似于田中氏的界定。例如,南博方认为,行政行为指"行政厅为了调整具体事实,作为公权力的行使,对外部采取的产生直接法律效果的行为。"[9] 室井力也认为,行政行为指"行政机关作为公权力的行使,对外部赋予具体规范的法律行为。" [10]

我国台湾地区承袭日本,亦将德国Verwaltungsakt一词译为行政行为。尽管对行政行为概念的理解也存在最广义说、广义说、狭义说与最狭义说之分,但自采纳日本早期通说(广义说)以后,行政行为已成为一个特定的概念,即指行政机关公法上的行为,包括行政命令、行政处分、公法契约等。其中,"行政处分是行政机关行政行为中与人民发生最密切关系的一种行为形式,是行政法行为形式体系之支柱以及实现广泛行政事务之中心手段。" [11]为此,台湾地区《行政程序法》第92条第1款特别规定:"本法所称行政处分,系指行政机关就公法上具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。"可见,在台湾行政法学理上,行政行为是行政处分这一法律用语的上位概念,而行政处分的概念则与德日行政行为概念的表述基本一致。

综上可以看出,在大陆法系国家行政法的发展史上,行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。究其原因,主要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概念,因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识。然而,伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全,行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义,而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。德国《行政程序法》第35条的经典定义及其广泛影响便是极好的佐证。由此可见,从实用主义的角度界定行政行为的内涵至今仍然是德、日诸国的主流观念。

二、国内通说之困境与挑战

在我国行政法学理上,通说认为,行政行为指"行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为。" [12]其他的权威教材虽在具体表述上略有不同,但都认为行政行为由主体要素、职权要素和法律要素构成,且在外延上既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为。作为一个法律用语,最高人民法院在《解释》中并没有对"行政行为"做出明确的定义,但其用意在于扩大其内涵与外延。对此,最高人民法院行政审判庭庭长江必新先生解释说,从第1条第二款所排除的情形来看,这里的行政行为指"具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家职权有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。" [13]尽管狭义说备受我国学界主流青睐,但其自身却面临着诸多困境。我们认为,通说至少存在以下可质疑之处:

第一,功能的迷失。在我国行政法学初创时期,行政行为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。然而,1989年《行政诉讼法》的颁布实施却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法律概念,行政行为的实践功能也随之显现。行政法学界此后普遍以为,与具体行政行为相对应的是抽象行政行为,前者可诉而后者不可诉;行政行为则是二者的上位概念。于是,狭义说似因承载起学术及实践的双重功能而很快成为通说。然而好景不长,面对着纷繁复杂的行政审判实践以及新型行政手段的不断涌现,狭义说旋即又陷入无奈的境地之中:一方面,行政合同、行政指导、事实行为等都难以在现行学理上获得合理解释;另一方面,司法实践对行政诉讼受案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑战。尽管如此,学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释,试图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段。 [14]最高人民法院《解释》第一条的规定亦可视为这一努力的明证。可见,在我国大陆,行政行为概念同时被赋予了学术与实践的双重使命:既要为行政诉讼受案范围提供指导,又要涵盖行政主体所有的行政活动方式;既要能够解决现实问题,又要以开放的姿态预测到未来。不幸的是,这种过高的期望值和过重的负担却严重地损伤了行政行为概念的固有价值。作为一个法律术语,《解释》中的"行政行为"却含糊不清,司法的可操作性更无从谈起;同时,学术意义上的行政行为又无法为司法实务提供切实的理论支持。因此,功能的迷失是通说所面临的首要困境。

第二,概念的空洞。作为人类思维的基本形式之一,概念应当反映出客观事物的一般的、本质的特征。行政行为亦是如此。在其概念体系当中,除了定义之外,还应当包括基本特征、内容、规则、效力等组成部分。但是,由于不同方式的行政活动差异太大,很难从中概括出一些有价值的普遍规则,从而造成了学界对行政行为基本原理的论述缺乏普适性的通病。例如,一般的著述都认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。其实,这四种效力主要是具体行政行为所特有的,抽象行政行为的效力则大体上与法律规范的效力相似。又如,在讨论行政行为的成立要件时,有的著作分别探讨了抽象行政行为与具体行政行为的成立要件;[15] 有的虽以行政行为为名,但其构成要件却主要是针对具体行政行为而言的。[16] 另外,学界关于行政行为内容的论述也基本上是指向具体行政行为的。可见,在狭义说所构筑的概念体系中,有关行政行为基本原理的论述与其定义自身很不一致,导致行政行为"沦落"为一个只有"外壳"并无多少"内核"的名词,显然,概念自身的空洞化是通说所面临的又一困境。

第三,体系的紊乱。作为一个集合概念,行政行为应当包括很多子概念,这便涉及到行政行为的分类问题。学者们认为,对行政行为分类的科学性程度,标志着行政法学研究的成熟程度。对此,我们深表赞同。然而,综观我国学界"繁荣"的行政行为分类研究,不难发现,其自相矛盾之处甚多。例如,抽象行政行为与具体行政行为、单方行政行为与双方行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为、作为行政行为与不作为行政行为的划分是学界所公认的。这里暂且撇开抽象行政行为与具体行政行为的划分是否妥当不论,单就这四种分类在位阶上能否并列就值得怀疑。如果说行政行为可以划分为单方行政行为和双方行政行为,那也只能是对具体行政行为的二次划分;而后两种分类只能是对单方具体行政行为的进一步划分。[17] 问题在于,对具体行政行为能否作单方与双方的划分?从《意见》第1条来看,具体行政行为仅指单方行为,因而从根本上排除了这种分类的可能性。事实上,具体行政行为与双方行为存在着根本差异:前者效力的发生是基于行政主体的单方命令,而后者则需双方合意才能生效。可见,从运作机理上看,二者也是不能共生的。其实,在大陆法系行政法的学术史上,学者们早已尝试过在传统的行政行为概念框架中寻求行政契约的位置,如奥托·麦耶就提出过"基于服从之行政处分"的概念,叶立尼克也曾自创过"双方行政处分"的概念,但这些努力均以失败告终。[18] 然而,前述分类却被我国多数学者所认同。显然,概念与分类的自相矛盾及体系的紊乱是通说所暴露的又一致命缺陷。

需要指出的是,在狭义说盛行于当代中国学界之时,仍有少数学者对行政行为的概念做出了不同的界定,有的还对通说构成了有力的挑战。这些异议主要有以下三种:

第一,合法行为说。个别学者认为,行政行为在本质上是行政主体的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的法律效果,违法行为即使发生了相应的法律后果也得不到法律保护,并不是行政主体所期望的法律效果。 [19]很明显,这一学说是继受我国民事法律行为理论的结果。尽管该说与通说相佐,但其概念本身亦难以实现逻辑自圆,且与现实中的行政救济制度相悖,因而难以为他人接受,也无法对通说构成挑战。

第二,外部行为说。有的学者提出,行政行为指"具备行政主体资格的国家行政机关或组织行使国家行政权力,所实施的对外部产生行政法上法律效果的行为。"[20] 与通说相比,该说强调了行政行为的外部性,将所谓的"内部行政行为"排除出去,从而向大陆法系国家行政法的传统迈进了重要的一步。

第三,具体行为说。该说为我国学者杨建顺教授首倡。他认为,对于行政行为中的"抽象"部分,完全可以从行政作用的角度入手,独立于行政行为的概念,以行政立法或授权立法的形式展开研究。并且,在界定行政行为概念时也可以进行一定的技术处理,使其内涵和外延基本上与行政诉讼法上的"具体行政行为"相一致,从而更加符合法律规定。基于国外对行政行为概念的理论研究和我国行政法学研究与世界各国接轨的必要性,杨建顺教授将行政行为界定为"行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。"[21] 除了用"依法"限定行政行为值得商榷外,该说排除了抽象行为、内部行为及双方或多方性行为,其内涵已基本等同于当代德、日诸国行政法学的通说。尽管这一学说尚未为其他学者所广泛认同,但其严密的逻辑论证和鲜明的实用色彩却是对通说最有力的挑战。

先哲有言:概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱,那么就应当改良。 [22]上面的论述已经充分显示:鉴于现行行政行为概念在理论及实践上的诸多误区,对其进行反思与重构已经极为迫切。

三、重构行政行为概念之设想

行政行为概念的重构面临着两种路径选择:一是坚持宽泛主义的立场,让行政行为概念继续承载起多项功能,进一步拓展其外延与内涵,以显示概念的包容性与前瞻性;二是秉承严格主义的立场,凸显行政行为概念的单项功能,逐步缩减其外延与内涵,以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。学术及制度的实践均已表明,前一路径不仅无法超越现行通说的局限,甚至还有进一步加剧混乱之嫌。从实现概念的明确化、规范化及科学化角度出发,后一路径即实用主义的界定不失为明智的选择。笔者对行政行为概念重构的尝试正是沿着这一思路展开的,其初步的设想是:(1)在立法实践中抛弃"具体行政行为"这一法律用语,以"行政行为"取而代之;(2)在学理上停止具体行政行为与抽象行政行为的划分,仿效德、日,对行政作用实行类型化的处理,行政行为与法规命令、行政合同、内部行为、行政指导、行政计划、事实行为是处于同一位阶的学术概念;(3)从服务于行政诉讼的角度出发,对行政行为概念做出严格界定,并使学术及法律用语的意义趋于一致,从而结束无谓的概念之争,将行政行为的理论研究引向对具体规则的探讨;(4)基于此,行政行为宜定义为具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行职责,针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。这些基本构想的理由如下:

第一,具体行政行为与抽象行政行为的划分在法理逻辑上难以自圆,且给司法实践带来诸多负面效应。在逻辑上,具体的对应概念应是非具体,抽象的对应概念则是非抽象。从语义上看,"具体"一词有三层意思:(1)指事物的各组成部分都全备;(2)指能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物;(3)哲学用语,与"抽象"相对,指事物多方面的属性、特点、关系和它们统一的整体。 [23]很显然,非具体是难以与抽象直接划等的。即便是借用具体和抽象这对哲学范畴对行政行为概念进行划分,在逻辑上也是存在致命缺陷的。这是因为,作为哲学用语的抽象,指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性,而舍弃个别的、非本质的属性。事实上,对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言,无论从行为的主体、行为的实施,还是从行为的结果上看,都是具体的。同样地,对这种行为也完全可以进行抽象分析。可见,如同其他任何事物一样,行政行为既是具体的,同时又是抽象的。这样以来,具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥,反而相互兼容。在逻辑学上,这是典型的子项相容错误。 [24]更为严重的是,具体行政行为与抽象行政行为的划分给司法实践造成了一系列的不良后果:一方面,由于二者划分标准的模糊性,导致大量本该受理的行政案件被置于法院之外,使得行政相对人的合法权益得不到应有的司法保护;另一方面,抽象行政行为在客观上也为行政机关逃避司法审查、滥用行政权力制造了某种合法借口,法治行政的基本原则无法获得落实。立法者的本意是想通过二者的区分来确定行政诉讼的受案范围,然而结果却是适得其反,这恐怕是立法者始料未及的。正是基于这些考虑,笔者坚决主张在立法上以"行政行为"取代"具体行政行为"概念,[25] 并在学理上停止具体行政行为与抽象行政行为的划分。

第二,不同方式的行政活动性质、特征、规则及控制机制殊异,难以被整合于同一具有特定内涵的概念之中。从各国行政法的发展史上看,行政活动的形态经历了由单一化向多样化不断演进的历程。随着大量新型行政活动方式的涌现,传统的行政行为观念已无法对之做出合理解释。如行政契约、行政指导、行政计划在效力的发生、对相对人权益的影响程度及法律控制手段等方面都与行政行为迥异。诚如学者所言,行政行为只是与行政主体和私人之间法律关系的形成、消灭有关的一种法行为形式而已,它并不是在行政活动中排他性的道具。[26] 尽管德日诸国也曾有过以行政行为包容行政主体一切公权力活动的学术尝试,但终因不同行政活动方式的巨大差异而遭摒弃。前文第二部分对德日诸国相关学说的鸟瞰已充分证明了这种转变。时至今日,对行政活动实行类型化的处理已被大陆法系国家学术与制度实践所普遍接纳。如在当代日本行政法学者的著述中,行政作用法体系就是由行政立法、行政行为、行政契约、行政计划、行政指导、行政强制、行政调查与行政处罚所构成,其中行政行为在质和量上都占有最重要的主导地位。[27] 而在德国行政法学著作中,行政活动篇则主要是由行政行为、法规命令、行政合同、事实行为及计划行为架构而成。[28] 相应地,在大陆法系国家的立法实践中,对行政作用进行分类规制也成为其行政程序立法的鲜明特点。例如,德国《行政程序法》以专章分别对行政行为和公法合同作了相应规定;葡萄牙《行政程序法典》第四部分"行政活动"即由规章、行政行为和行政合同组成,我国澳门地区《行政程序法典》也承裁了这一模式;日本《行政程序法》则在开篇就对法令、处分、行政指导等不同形式的行政作用作了明确界定。而我国台湾地区的《行政程序法》则更是对行政作用集中实行类型化处理的杰出代表,该法对行政处分、行政契约、法规命令与行政规则、行政计划、行政指导及陈请分别作了专章规定。由此可见,将行政行为与不断涌现出的新型行为手段并列置之--保持传统行政行为概念的特定内涵,已经成为大陆法系国家行政法发展的基本走向之一。这种思路值得我国学界借鉴。缩减通说的处延,使之成为其他类型行政活动方式的同位概念应当是相对合理的选择。

第三,围绕行政诉讼来构筑行政行为的概念不仅是大陆法系国家行政法的传统,而且至今依然占据主流地位。综观大陆法系各国行政法的发展史,无论是作为"行政法母国"的法国初创行政行为概念,还是德、日等国吸收和发展这一概念,都是以行政诉讼制度为其背景的。例如,法国行政审判的产生,目的在于防止普通法院对行政机关行为的干涉,1790年8月16日-23日的法律就明确规定:"法官不得以任何形式干扰行政机关的行为。" [29]为此,就必须划清行政审判与普通法院审判的权限范围,行政行为概念便因此应运而生。时至今日,尽管法国学界大多倾向于对行政行为做出宽泛的界定,但这恰与法国行政诉讼范围较大是相吻合的。在德国,自奥托·麦耶的行政行为提出之后,很快就被行政法院所采纳。自此以后,这一传统的行政行为概念一直在行政法中占据统治地位,成为整个行政法制建设的核心,并对其他国家和地区产生了广泛影响。特别是在设有行政法院的国家,均以违法行政行为的存在作为提起行政诉讼的前提条件。虽然二战以后,很多国家和地区的行政诉讼结构都有所变动, [30]但以行政行为为审查对象的行政诉讼仍然是最为重要的。同时,各国行政程序法对行政行为的定义都与其行政诉讼法(或行政法院法)保持了高度一致。其实,行政诉讼类型化[31] 的倾向也隐含了这样的蕴意:不同方式的行政活动有着不同的司法控制规则,根据国家的立法政策,新型的行政手段可以逐步与行政行为一道并列融入行政诉讼之中。可见,从行政诉讼的视角界定行政行为概念已经为大陆法系国家的历史与现实所充分证明。毫无疑问,这种凸显行政行为概念诉讼功能的实用主义做法也是值得我国学界汲取的。

结语

以上相关论述已经显示,本文对行政行为概念的重构是在借鉴国外与反思本土的基础上展开的。也许这一界定还存在外延过窄、功利色彩过浓之嫌,但与毫无实际意义的过于宽泛的行政行为概念相比,笔者仍然坚持这一看法。根据前文的界定,我们认为,行政行为由以下四个要素构成:

第一,行政行为是具有行政权能的组织或者个人的行为。行政权能是能够实施法律、行使行政权力以完成行政目的的一种资格。行政权能与行政主体并不等同,前者只是后者的必要条件而已。以行政主体要素来定义行政行为,在实践中将会人为地缩小其范围。因此,行政权能的存在是衡量一个行为是否是行政行为的首要标准。在现代社会,个人在特定的时空条件下也享有一定的行政权能,这是行政行为与法规命令在实施主体上的一大差别。同时,这一要素也表明:行政行为只能由享有行政权能的组织或者个人做出,因而是一种单向度的行为。那种通过双方合意而成立的行政契约则与其根本不同。

第二,行政行为是基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为。行政职权和行政职责都是行政权的组成内容,二者并不能简单地划等。只有当享有行政权能的组织或者个人实际地行使职权或履行职责时,其所作的行为才可能是行政行为。否则,离开了行政权力的具体运用,行政行为便无从谈起。这是享有行政权能的组织或个人所作的行政行为与一般的民事行为之间的根本区别。

第三,行政行为是直接影响到行政相对人一方权利义务的行为。这是行政行为与制定法规命令的行为之间的根本差别。一般来说,某项法规命令制定出来以后,并不能直接地影响到行政相对人权利义务的得失变更,其意义仅在于为特定的行为主体实施行政行为提供相应的依据。换言之,法规命令对行政相对人权利义务的影响是间接的、潜在的。相反地,行政行为的做出,则意味着行政相对人权利义务的直接变动:要么获得或丧失某项权利,要么承受或免除某项义务。也就是说,行政行为对行政相对人权利义务的影响是直接的、现实的。

第四,行政行为是产生外部法律效果的行为。法律效果表现为主体行为所导致的相对人权利义务的产生、变更或消灭。不产生法律效果的行为充其量只能是事实行为。同时,针对行政系统内部机关或人员产生法律效果的行为也不是行政行为,而是内部行为。行政行为是连接国家与公民之间关系的纽带,因而只有针对外部行政相对人发生法律效果的行为才是行政行为。

[1] 王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。

[2] 杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年版,第252页。

[3] 最典型、最深入的批评者当属方世荣教授。他认为,第一,该定义仅对外部具体行政行为进行解释,忽视了内部具体行政行为的存在;第二,将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为,忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为;第三,把具体行政行为的对象限于两个(人和事)同时具备的特定性是不准确的;第四,限于单方行为,将行政合同排除在外。参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第6-12页。

[4] [台]翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1979年出版,第3页。

[5] 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第135-137页。

[6] 同注4,第3-4页。

[7] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第182页。

[8] 同注4,第5-6页。

[9] [日]南博方:《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第33页。

[10] [日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第81页。

[11] [台]陈春生:《行政法之学理与体系(一)--行政行为形式论》,三民书局1996年版,第52页。

[12] 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第105--106页。

[13] 依此理解,行政行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为;不仅包括单方行为,而且还包括双方行为。与行政行为学理相对照,这一认识应介于广义说与狭义说之间。此种迹象似乎表明,我国行政实务界已经开始有选择地吸纳行政行为理论研究的相关成果。--参见最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判参考》,法律出版社2000年版,第185--186页。

[14] 如时下很多行政法教材都以"行政行为"为篇名,而将行政合同、行政指导等作为专章(节)置于其下。这种体例安排折射出著者对行政行为学理功能的强烈追求和明显的绝对主义倾向。

[15] 杨海坤主编:《中国行政法基础理论》,中国人事出版社2000年版,第143-145页。

[16] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第149-153页。

[17] 有学者戏称时下的行政行为分类常常是"三世同堂"甚至"四世同堂"。细细品味,这绝非戏言。对一个概念进行分类,首先必须遵循整体性原则。如果分类之后的各部分总和大于或者小于整体,那么这种分类就是不科学的。

[18] 同注4,第16-17页。

[19] 刘勉义:《论行政行为与行政机关事实行为的界分》,载刘莘等主编:《中国行政法学新理念》,中国方正出版社1997年版,第118页;王军旺等:《对"行政法律行为"概念探讨》,载《行政法学研究》1997年第2期,第71页。

[20] 张树义主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1995年版,第117页。

[21] 杨建顺:《关于行政行为理论问题的研究》,载《行政法学研究》1995年第3期,第9-10页。

[22] 此语系法国学者皮尔士所说,转引自王涌:《作为民法方法论的分析法学导论》,载《南京大学法律评论》1999年秋季号,第3页。

[23] 参见《辞海》,上海辞书出版社1999年版,第822页。

[24] 周永坤教授亦曾提出过类似的批评意见,参见其著:《司法制度改革论纲》,载南京师范大学法制现代化研究中心编:《法制现代化研究》,南京师范大学出版社2000年版,第169页。

[25] 之所以不主张仿效台湾地区以"行政处分"取代之,主要原因在于,在大陆,行政处分已经成为具有特定内涵的法律概念。从遵循语言习惯及跟随德日潮流出发,以"行政行为"取代之更为适合。同时,出于学术研究便利的考虑,可以引入"行政作用"或"行政活动"一词作为行政行为的上位概念。不过,这一概念仅具有形式意义,而没有独特的内涵。

[26] [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第81页。

[27] [日]和田英夫:《现代行政法》,倪建民等译,中国广播电视出版社1993年版,第167页。

[28] 同注7,第179页。

[29] 同注5,第567-568页。

[30] 例如,德国1960年颁布的《行政法院法》及我国台湾地区1998年颁布的新《行政诉讼法》均将行政契约纳入了司法救济范围之内,这显然是对以行政行为为核心的传统诉讼结构的突破。

[31] "行政诉讼类型化"最初由我国台湾学者蔡志方先生提出。在我国大陆,薛刚凌教授对此有深入论述。她认为,行政诉讼的类型化指"根据当事人资格、诉讼请求、法官审判权限以及审判程序等诸项标准对行政诉讼进行的分类。"见其所著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第140页。

作者简介:章志远,(1975-),男,苏州大学法学院讲师、法学博士,主要从事行政法学研究,已在《中外法学》、《法学》、《政治与法律》、《社会科学》等刊物发表学术论文近二十篇。

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导读:什么是历史?什么是历史的真实性?弄清了这些问题,历史与小说的界限也就随之瓦解了。顾颉刚的“层累地造成的历史说”就蕴涵了这一结果。  上个世纪初的北京城,有许多戏园子,那是文人墨客和走卒贩夫消遣找乐的共同去处,北京大学学生顾颉刚也经常混迹其中。戏园子中大多数看客自然只是看看热闹,而顾颉刚却看出了门道:从戏文故事中的粉墨春秋看出了高章典册中笔墨春秋的戏剧性和故事性,年轻的历史学家悟到,那些看上去郑重其事的古史记载,实际上也跟戏文故事一样,并非历史的实录,而是在一定的是非好恶观念和叙事模式的左右下长期流……去看看

世纪之交中国各阶层政治态势与前景展望

世纪之交的中国已经进入一个新的历史阶段。一九九七年是中国政治生活中具有划时代意义的一年。邓小平的逝世以及陈云、王震、李先念、彭真这些革命老人在近几年中相继过世,标志着革命元老主导中国政治生活的历史时代的最终结束。香港的回归,则显示出中国领导者力求在意识形态理念之外,从基于百年屈辱的民族主义情感中,去寻找维持民族凝聚力与国家权威合法性的新的资源。中共十五大以后,江泽民在党内与最高决策层内的地位得到进一步稳定,而中共十五大所确定的“社会主义初级阶段论”,为中国进行更大幅度的市场化经济改革,提供了……去看看

村民自治研究文献的统计分析

原载《政治学研究》2008年第1期p97-108  内容提要:本文以1989-2006年CNKI篇名含"村民自治"的文献为研究对象,依次分析了村民自治研究文献的数量特征、研究者的价值取向、知识层面的信息特征,以及研究上的案例特点,试图从文献数量和文献信息两个方面对村民自治研究进行总结。并最后指出了本项研究的不足之处。  关键词:村民自治;研究文献;信息研究  *本文为教育部哲学社会科学重大课题攻关项目"和谐社会建构中的基层民主政治研究"(立项号:07JZD0016)的阶段性成果。  以村民自治研究文献为本项研究的分析对象主要基于两个……去看看

经济讨论往哲学提升的故事

大家知道我在听完秦晖教授的演讲刚刚认识他的时候,就曾经对他为何清涟女士的著作《现代化的陷阱》叫好的文章的主命题"有了真问题才有真学问",提出尖锐批评。那是1999年一月或者二月的事情。原来,1998年第6期的《读书》杂志上,有卞悟的一篇文章,题目是《有了真问题才有真学问》。朋友告诉我,卞悟就是秦晖教授。文章谈论的东西本来很多,但是在我看来,最要害的命题就是题目突出的"有了真问题才有真学问",因为我体会他的文章的意思是,中国经济学家在讨论着的,多半都是伪问题。背景清楚之后,读者想必已经明白,上述"主命题"的说法,只是我……去看看

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作者按:本文为2004年7月"文明冲突与文化中国国际学术讨论会"(加拿大)主题演讲之一。  如果不破译潜藏在魏晋士人意味深长之"啸"背后的密码,不明白他们为什么爱啸、善啸的原因,就无法解释其怪诞的生命和生活行为,也无法理解这一"非常时代"的各种文学作品。  生活在"非常时代"的魏晋士人,其生命和生活行为极为独特。他们的喜好,最让人过目不忘者,有三:服药饮酒;栽种松菊;啸。服药饮酒,前贤鲁迅及北大教授王瑤都做过精彩论述,而栽种松菊,笔者亦曾在《松菊崇拜与魏晋士人心态》涉及,【1】此专论啸。  一  与服药以延生、饮酒以避世……去看看

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原载《中国软科学》2004年第2期  摘要:自农村改革以来,中国农民负担问题就成为社会关注的重要话题。本文对在农村税费问题上各利益主体的行为进行了博弈分析,考察了不同层次政府和农民个体的利益偏好和行为特征,以及影响各方谈判的因素和产生的后果。这一研究也可作为对改革以来农民负担问题演变的一种新的经济学解读。  关键词:农民负担问题;利益偏好;博弈  作者简介:叶文辉(1967-),男,四川仁寿人,云南财贸学院经济系副教授,经济学博士,研究方向:宏观经济和公共经济。  自20世纪80年代以来",三农"问题就成为社会关注的重要话题……去看看

论中国乡镇公共治理结构变革的启动

内容提要:本文通过对湖北、云南、四川三个省几处乡镇治理结构变革的原因、基本内容、变动的政治经济成本的分析研究,提出这种变革具有中国式民主的原创性意义,使中西部地区的农村开始了由自上而下的单一向度的政府的统治,向多向度的上下互动的公共治理模式过渡,使国家的权力在一定程度上回归了社会。同时,提出由于缺乏法律、理论层面及良好公共关系的支持,三处治理结构变动依然相当脆弱,缺乏可持续性。  主题词:乡镇/治理[i]/案例/启动  作者简介:赵丽江,女,1957年生,中南财经政法大学公共管理学院教授,法学博士  治理(v.govern……去看看

捉弄

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