一 应该怎样理解法治?

对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安 的手段,另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家 权力施加必要的限制。

前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起,明天道、察民意 、“制而用之谓之法”[1] 的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士 们说得露骨一点的,则谓“设法度以齐民”[2],“威不两错,政不二门,以法治 国,则举措而已”[3];说得含蓄一点的,则谓“法者,治之端也;君子者,法之 原也”[4],“以德为法”[5],“务以德善化民”[6]。总而言之,法律只是用来 管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在 明代,方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益 性之间的关系写下如此一段精彩的文字∶

“……夫法之立,岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔 。 故法苟足以利民,虽成于异代,出于他人,守之可也。诚反先王之道而不足 以利民,虽作于吾心,勿守之可也。知其善而守之,能守法者也;知其不善 而更 之,亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用,而一准其私意 之法,甚则时任其喜怒而乱予夺之平,由是法不可行也。……”[7]

黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下,“其所谓法,有一家之法,而非 天下之法也”[8]。尽管有这些民权思想的萌芽,社会的主流意识形态一直在漠视 民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯,他指出∶

“我国成文法之起原不可确指,然以数千年之思想往往视法律与命令同为一 物”[9]。

当然,现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知,实证主义分析法学派的 鼻祖奥斯丁(John Austin)把法理解为主权者的命令,坚持“恶法亦法”的立场 [10]。更晚近一些还有布莱克(Donald J. Black)的定义∶“法是政府实施的社 会控制”,意味着“国家及其公民的规范性生活”[11]。但是,这些主张由于忽 视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑 和批判。哈耶克(Friedrich A. von Hayek)关于自发秩序的理论把命令、强制 以及组织都排斥在法的概念之外,把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制 的非法律性政治理想,就是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正 [12]。

不言而喻,后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的 现代性及其制度设计 [13]。根据现代法治主义的各种理论,国家权力的行使必须 依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的),并且要求所 有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神,不仅对于个人的违法行 为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠 正,以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至 于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标,要视不同国家的文化传统和现 实条件而定,不可一刀切 [14]。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机 [15]。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,连上述最基本的共性目标本 身也不予认同的话,何必玩弄概念游戏,侈谈什么现代化的法治!在我看来,今 天讨论在中国推行法治,前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有制度性腐败 的大量事实可以为证),首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性 、正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可 以为证),而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”,或者只是 对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认 [16]。

从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹变法开始 ,这一百多年当中,虽然政治发展的过程极其曲折,但对于法学界来说,中国制 度变革的目标模式大体上还是清楚的,就是从前一种法治观转向后一种法治观, 探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而,最近中国政治学界和 法学界,却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇 (Prasenjit Duara)那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性 权力关系,而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其 制度框架;也有人不是像杜维明或者狄百瑞(Wm. Theodore de Bary)那样在中 国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉,而是在本土资源中寻找社会强制 的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好 [17]。 这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑以及犬儒式的自 嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不谈,有三种要素特别值得在这里提出 来认真讨论,即(1)现代法治秩序的建构屡试不成,让法学界的部分人士在心 灰意冷之余倾向于逆反性选择;(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈 内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物;(3)1990年代以来中国 市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概 以及爱屋及乌的心境。 中国在进行“自我”的现代法治秩序的建构时离不开西欧 这个“他者”,无论是在寻找改革榜样的意义上,还是在确认已有成就的意义上 ,甚或是在抵制变动的意义上。显而易见,要改革并根据现实需要引进西欧的某 些制度就不得不承认其先进性。相反,如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一 番,为了现状的稳定要故步自封一阵,则不大可能去做那种似乎“长他人志气、 灭自己威风”的事。另外还有这样的情形,在改革目标迟迟不能达到时,“自我 ”与“他者”的关系就会复杂化,或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更 加现实主义的制度安排争取改革的成功,或者单纯归罪于他者的不是,甚至反过 来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。 关于后面的情形,可以试举一例加以 说明∶在美国的确存在着种族歧视,其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论 总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人,尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤 不平,除了通过教育和改革提高整体素质方面外,还致力于批判和消除上述偏见 。在这个过程中,人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的 事实无法推导出一般性命题,也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而,当有 人推动“黑就是美(Black is beautiful)”的运动时,被煽动起来的狭隘种族 情绪就开始压倒理智,社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何 进行价值判断的方面。具有讽刺意味的是,正是在这样的情形下,作为偏见基础 的对象本质的界定或者现有的知识霸权反倒得以维持。为什么?种族歧视者们也 许会这么说∶“瞧,那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。这证明了黑就是 黑。至于黑人要说黑就是美,而把不黑反倒看成是丑,完全可以悉听尊便,天下 自有公论嘛”。其结果,在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了 某种奇妙的共犯关系∶摒弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的 契机,甚至把那些与种族主义者和“黑就是美”运动家共同设定的关于典型黑人 形象的指标有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼(oreos)”―― 与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”,阿Q 在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思 [18]。

很遗憾,围绕中国法治问题,与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相 仿佛的现象也隐约可见。但是,不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之 类的标语口号,在现阶段的中国,后现代主义的话语膨胀既可以凭空制造出一件 又一件“皇帝的新衣”,也使社会转型阶段那种“剪不断,理还乱,是离愁”的 局面确实变得更加复杂化了。而在被称为“恶魔推碾”(珀兰尼 Karl Polanyi) 的现代化过程中,因合理化、纪律化的挤压磨合而产生的剧痛,往往使反现代和 解构的各种直觉性诉求也很容易得到“草根”运动的呼应。于是我们不得不在讨 论现代法治问题时也涉及后现代思潮。

对后现代的理解因人而异 [19]。如果你硬要问在哪里可以看到最典型的后现 代现象,我只好回答∶就在后现代主义者们“此亦一是非,彼亦一是非”地高谈 阔论后现代的场合――那种充满颠覆性和不确定性的语言游戏,那种精神上的无 政府状态,那种民粹主义式的氛围,恰好充分体现了后现代的基本宗旨。虽然后 现代思潮否定现代的合理主义范式,但并没有意图甚至没有能力来提供新的代替 性范式。后现代主义所强调的主观性的解放、对差异的宽容、脱中心、平面化等 等,其实大都是现代自由主义或个人主义的浪漫的或者极端的体现。如果缺乏权 力分立的政治多元主义以及把独立人格和价值多元作为法制的出发点的前提条件 ,就很难构思出把自由意志作为批判法制的标准这样的抒情诗来。因此,后现代 或许能够导致现代结构的变质,却决不可能导致现代结构的变革。 对于后现代主 义者来说,实际上批判比建设更有意义。例如德里达(Jacques Derrida)在论及 法律秩序时就公然宣称“解构即正义”。似乎他给正义作出了新的定义,其实不 是,他同时也告诫道,人们既不能亲身经历正义又不能直接话说正义 [20]。这很 像中国那句曾经风靡一时的名言∶“造反有理;破字当头,立也就在其中了”。 可想而知后现代的相对化正义观类似偈语禅机,是十分玄虚的。问题是解构之后 怎么办?否定了“理性主义的现代”(托尔敏 Stephen Toulmin),也否定了“ 现代的纪律性”(福柯 Michel Foucault),还否定了普遍主义的雄心,甚至更 进一步否定了客观标准,在这样一种相对化和极端私化的“解放区”,社会的公 共性还能够重建吗?凭什么作为价值根据来形成新秩序?这些问题对于后现代文 学或许并不重要,但对于后现代法学却是无可回避的。

根据闵达(Gary Minda)的研究,所谓后现代法学主要由1980年代以来 盛行的五大法学运动构成,它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经 济学、法与文学以及反种族歧视的权利论 [21]。的确,这些法学运动的理论背景 和主张有很大的差异,但在挑战现代法治主义、强调差异和主观性价值判断等方 面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化、也有利益交换的市场化;内反 父权(夫权)、外反霸权;从结构功能转向语言游戏,从理性思维转向故事思维 等等,所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面,显示出最有代表性 的多元格局。因此,我认为闵达的分类整理框架还是可以认同的,也与其他领域 的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后,可以发现后 现代法学的基本主张既不是现实也不是理想,归根结底不过仅仅提出了可以用来 质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此,后现代主义不是对现代的 替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以,我说过 要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线 [22]。但是 ,如果不适当地夸大了这种意义,唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来, 如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实 ,甚至自觉不自觉地通过“后现代的转向”和“精巧的淫荡”(哈山 Ihab Hassan 的用语)完全站到现代的对立面上,阉割后现代进一步承认个性的精神, 那么无论对法治的运作实践还是对理论体系(包括后现代法学本身在内)的发展 都会带来或大或小的灾难。

需要留意的是,后现代主义在中国的流行还与国内外政局息息相关,带有非 常浓厚的保守主义色彩,这与欧美社会的自我反思、自我批判式的后现代思潮之 间存在着本质的不同 [23]。造成这种特征的主要原因是∶许多中国后现代主义者 其实是在萨伊德(Edward W. Said)的《东方主义》[24] 以及柯恩(Paul Cohen )试图改变中国历史研究范式的尝试 [25] 中才真正找到自己对彻底否定客观标 准这一后现代主义命题的兴奋点和立足点的。这里的问题不在于萨伊德、柯恩等 对西方主流话语的霸权提出的可贵挑战是否应该给予肯定,而在于一部分人放弃 了对认识论方面进行深入考察的责任,转向围绕文化价值偏好作无谓的争吵以便 引起人们的瞩目或者小圈子内的起哄,甚至陷入――并且随着中国现代化的改革 开放所带来的经济实力增长而越来越陷入――某种丧失了分寸感的自吹自擂的陶 醉之中。这与萨伊德、柯恩们的宗旨其实相去甚远。这也与国内知识分子以及民 众当中存在的那种强调把未竟的现代化改革继续进行下去的立场发生冲突。结果 是自1970年代末以来在中国社会已经确立的关于改革开放的现代化共识终于 破裂 [26]。如果这种破裂能够促进国内社会多元化、对现状的反思以及在此基础 上重建公共性,当然值得欢迎和庆幸。但是,在从迄今为止的中国后现代主义者 们对人不对己的批判性话语里,我们看到的只是少数狂狷者一本正经地要把历史 和地球统统都放在他自己灌了水银的秤盘上去匆忙称量一下并以“祖国”、“人 民”的名义作出最终审判的滑稽,除此之外,还找不出太多令人置信的坚实根据 。 的确,现代法治主义自1970年代中期起出现了某种程度的正统性危机,正 在经历批判和反思的考验。但是,我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感,觉 得人治也是可以推崇的,甚至连“七出三不去”也有道理,那就未免要贻笑大方 。这么说并不意味着笔者反对重新认识中国法的历史经验,也不意味着对传统文 化持全盘否定的态度,更不意味着对欧美式现代法治主义的某些缺陷以及多元进 化过程中的非普遍性一面视而不见。我要强调的只是∶后现代最重要的本质在于 批判,特别是对一定社会中的强势话语的批判(这正是现代知识分子的神圣使命 ,也符合中国君子士所推崇的道统观)。当这种批判变得只针对弱势话语,只适 用于现代化的文本而不适用于传统文本时,就会滑向保守主义,使中国失去反思 和改革的能力。中国面临的时代任务是在激进的革命后留下的制度空白之处从事 现代法治秩序的建构,这一现实需求有目共睹。置这样的国情条件于不顾,反倒 在现阶段的中国大谈特谈现阶段的欧美学术圈所关心的“解构”问题,盲从空虚 的话语流行,仅仅满足于在别人的自我批判的论点中搜索自我表扬的论据,这些 廉价倾销的舶来品,即使改头换面采用了“地方风味小吃”的包装纸,除此以外 究竟还有多少附加价值呢? 不言而喻,全球一体化的趋势要求共时性议论和新视 野,社会变革也往往需要通过对文化传统的再解释的方式进行。但如果太拘泥于 社会价值层面的抬杠,只会演变成话语霸权的争夺和或有或无的僵局,缺乏建设 性契机,更难在大范围内达成基本共识。而如果太拘泥于特定语境的关照,以阅 读诗词的思维模式来阅读法律,并忽视根据自我的经验而形成的合理性评价标准 怎样才能与他者共有的问题,又会受缚在某种狭隘、封锁的“意义之网”(布迪 厄 Pierre Bourdieu)里,或者在维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)形容为“ 由隘路和广场、旧屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等构成的语言古都的迷魂阵 ”[27] 中丧失方向感,既不能与对象保持距离,也没有合理化的交通规则和可比 性的(commensurable)参照体系,各家各户都关门自闭在各自特有的话语空间里 ,多元文化主义(multiculturalism)的壁垒遮断了公共性对话的机会。在已经 设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序,岂不是成心要 造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗? 为了使有关法治的讨论不陷入相 对主义的迷宫或者势不两立的僵局,真正具有可以跨越复数文化或者包含复数涵 义的多元性,以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首 先回到“吾日三省其身”(孟子)、 “认识你自己”( 苏格拉底)这样的哲学 源头,即一切怀疑、反思的出发点,对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批 判性的重新认识和解释。但是不同于所谓“语境论(Perspective Rationalism or Contextualism)”[28],我试图把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内 在观点与外在观点加以区分,在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或 域外的经验以及双方的互动关系,以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹 性和开放性,避免偏狭和冥顽不化。我认为,只有以开放的心态迎向他者、寻求 共同语言和共同关心,并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知 (pluralistic ignorance)”和失语症或自闭症,找到互补互利的机遇,才能充 分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源,才能探索出一条为中国 建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。

总之,在一个不能对他者完全开放的语境里,我们没有机会真正理解当代中 国所追求、所需要的现代法治,也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理、更 何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。

二 对中国秩序原理的反思之反思

或许有人会认为,自从“五四运动”以来,中国社会意识形态的主流正是对 传统文化的反思、批判乃至否定,因此关键的问题不是他者的缺位,而是自我的 丧失。这种看法表面上有道理,但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作 了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转,是一个 不断过激化的过程,总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登 堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式,在那种既针对传统 又针对现代的双重意义上的革命以及不断革命的背后,其实是让民粹主义式的价 值判断和通俗文化变成了新秩序的核心,让固有的保守基因以最先锋的方式反复 发作 [29]。由此可见,对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常 必要的。

然而,法学方面的反思之反思、批判之批判,似乎还没有来得及让一个现代 法治的结构定形,强调主观性、否定客观性、对规范系统和职业群体进行解构的 后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于学院里的某些教授与法院里非科班 出身的大批审判员之间在与欧美的“新左派”以及批判法学比赛谁更激进方面达 成了什么共谋,而是由于现代法治在中国的确难以推行、收效微弱,甚至还出现 了各种乖戾现象。例如,要“审判独立”,结果却眼见得司法腐败乘机蔓延;要 加强公民的权利意识,结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富,让人啼 笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大,严格依法办事明摆着是费力不讨好的情 况下,非理性的“无为无不为”的达观或者“率意随兴而为”的主观于是乎很容 易发挥影响,就像拿破仑法典实施百年之后,理想和现实的差距日益明显,导致 法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓“马尼奥现象(le phenomene Magnaud)”一样 [30]。在1940年代,中华民国的法典不能渗透到农村,西 北革命根据地的司法管辖范围内“马锡五审判方式”大受欢迎,或多或少也可以 发现类似的道理。当然,除了这两个“马青天”在法律价值论层面逆反的个人行 为方式外,也还可以存在其他更合理的选择,特别是在重新认识和反思现实条件 的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。

在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天,的确有必要 检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、 能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何,首 先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释,否则关于中 国法治的讨论就无法深入下去。

前面已经引用粱启超的见解,指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物 。但是也要看到,法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面,这就是 被称为“礼法双行”、 “刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契 机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持 的法律解释运动之后表现得十分鲜明 [31]。虽然中国学者对这一特征不可谓不重 视,但是,对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没 有充分展开讨论。我认为,有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。

关于“礼”的论述已经不胜枚举,但从法社会学的观点来考察,礼的本质无 非是特殊的持续型人际关系的制度化形态,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形 成的“关系秩序”,用昂格尔(Roberto M. Unger) 的话来说,是“相互作用的 法”[32]。在日常生活当中,通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及 “建构关系的社会工程”(金耀基的表述),人与人之间的网络结构势必会按几 何级数不断增长,因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化,演变得非常复杂。 与欧美社会不同 [33],在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界 的一部分,而是其核心。为此,中国被认为是“关系本位”的 [34],是一种“关 系主义”社会的典型 [35]。另外,“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序” 与之并立的非正式的民间秩序,而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家 制度的一个组成部分。在这样的格局里,关系网络无所不在,个人甚至可以借助 “关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义,改变自己与社会的边际, 从而部分地塑造和修改社会的结构 [36]。那么,与上述特殊状态相对应的国家制 度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现 在来对这些问题进行初步的探讨 [37]。

1 作为复杂系的法律秩序

不妨这么来看中国传统的秩序原理,即通过汉代“以礼入法”的解释性转变 ,形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序 ”(礼教)结合在一起的社会结构,其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。 为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡,作为秩序载体的司法官 僚等必须基于合情合理合法的原则,参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度 以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说,任何 一项具体的法律决定都是以全体承认、并无异说为目标,都可能表现为试错、反 馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中,根据特定当事人之 间的主观性进行的社会交换必然频繁出现,引起法律适用方面的随机涨落甚至导 致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形 (fractals)”式的“复杂化(complexification)”∶类似复函数 Z2+C 那 样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公 式,通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部 分的反馈而呈现出无限丰富的变形 [38]。我认为,中国传统的法律秩序完全可以 被理解为一种复杂系(a complex system)[39]。

迄今为止还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是,我们可以发 现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如,韦伯把中国法 文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验,即权力的试行 [40];指出中国历 史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象 [41];强调中国人精神结构 中的多元性组合 [42];注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全 息原理的“小宇宙(microcosm)”[43]。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分 为三”、“循环滋生”、“脱胎于混沌的杂多”[44]。刘长林特别强调《吕氏春 秋》中提出的社会控制方面的圜道观,认为这是中国传统文化中最根本的观念之 一,即通过循环“从有限中引出无限”[45]。还有人发现《易经》中存在着“古 代中国式的分形(the ancient Chinese fractals)”[46]。我认为《易经》关 于生成动态和结构转换的思维方式正是理解中国传统法律原理的一把钥匙。

显而易见,我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计,从整体上看 ,完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系, 它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术,因而不可能按照还 原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减,也很难通过透明而精确的概念计 算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成 并不断改变的有序化的一种过程和一定状态,可以想像为从律令制的主干不断分 枝、生长的一棵活的“决定之树”[47]。 在如此丰富多样而又变易不居的各种不 同因素之间,当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道,或者建立某种能使法 律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳 Gunther Teubner 的表述) ,这就是“圜道”[48]、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通 下达;需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知,这就是通过试错进行适当 调整的实践理性;需要秩序担纲者励精图治的勤勉,因此必须规定严格的责任以 及加强监督机制。如果不具备上述条件,那样一种包含许多偶然性、建立在安定 与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。

2 制度设计的拟态性

根据欧基里德几何学和牛顿力学的原理建立起来的单纯系(这里的所谓“单 纯”,仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验 再现),只有预设了前提条件才能成立。但是,复杂系却充满了整个世界。从傍 晚山村的袅袅炊烟,到阳春京城的丝丝柳絮,从掠过晨空的鸟群,到寻觅过冬储 备食物的蚁阵,那随机的轨迹、那偶然的队形,虽然一过即逝、了无旧痕、只可 追忆不可重演,但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此,作为复杂系 的法律秩序显然更接近自然状态,甚至是在有意模仿自然状态。中国法制的设计 思路正是如此,所以说“道法自然”,“道生法”。具体表现是∶

“春夏生长,圣人象而为令;秋冬杀藏,圣人则而为法;故令者,教也,所 以 导其民人;法者,刑罚也,所以禁强暴也;二者治乱之具,存亡之效也”[49]。

在时间维度上,为适应季节的性质而编制“时政纲领”,司法审判活动也必 须因时制宜;在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”,甚至连兵刑 施政场所的决定也必须因地制宜。在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中,自然 的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的,反常变异的现象往往被理解为对冤 狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”[50]。根据历史的记载,例如雄鸡 下蛋、肥猪啃人等奇事发生时,在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向 行为不轨的动物却问罪科罚 [51],而在中国,皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来 对本来八竿子打不着的法官们追究责任 [52]。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是 中国统治权力分配的宪法性基础的一部分 [53]。让我更感兴趣的并不是中国式秩 序的终极根据的性质,恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应(autoplastic adaptation)”[54],即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上,但更 多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械 的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力,在某种意义上甚至可以说,国家 的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此,中国的 社会秩序并没有设定作为“宪法性基础”的终极根据,而只需要对在“求民情” 和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。

另外,法律还要与民间的自发秩序保持一致,就像“变色龙”或者木叶蝶的 色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化,借以自我保护。所谓“ 礼者,因人之情,缘义之理”[55]、“君子行礼不求变俗”[56]、“藏于官则为 法,施于国则成俗”[57]、“律意虽远,人性可推”[58],表明国家为了与地方 风土民情相协调,并不强求统一,反而特意为差异性留下了回旋余地。因此,法 律系统与外部环境(特别是人际关系网络)之间的分际是流动的、连续的。在这 样的条件下,国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安,也比较容易 进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择,甚至像 种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整 适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从 混沌中有序化的自组织能力 [59]。

在这样的拟态性制度设计里,国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相 反,必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动 ,将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视 野或者校准目标误差的范围之内。如果可以把司法者比喻成为社会病理的临床医 师的话,那么中国的法律执行更像老郎中根据经络理论或祖传秘方进行的针灸以 及辨证治疗(例如社会治安综合治理),往往要采取非对称性战略,“以一当十 ”(例如采取设置热线举报电话和巡回人民法庭等方式)或者“以十当一”(例 如采取大规模全面动员的“严打”运动、集中人力物力重点办理“要案”的方式 )。在这种作业过程中,执法犹如用兵,协商议论就是博弈,不得不讲究战略战 术,政策性思考比法理性思考更重要。 有人或许要问,如果中国法的本质真的是 结合了决定论和概率论,有一套“变己适应”的工夫,那么粱启超所提出的“视 法律与命令同为一物”命题还能成立吗?岂不是有些自相矛盾?

在回答这个问题之前,首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命 令的关系,着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律,是指国家 意志以上下级纵向关系的方式传达,具有直接的物理性强制力,在命令者与被命 令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者 客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制,但限制也 好不限制也好都具有很强的主观性和偶然性,缺乏制度条件的担保。特别是在权 力与民情发生冲突的场合,是权力而不是民情占据绝对的优势,这时法律的命令 特征就会表现得很露骨。因此,本文开首援引的粱启超命题仍然成立,只是不应 片面理解其内涵,从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。 还需 要指出的是这样一个特殊的悖论∶正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧, 国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力,以便对不断伸张的社会性权力予 以制衡,让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言,当民间 自发秩序出现以下两种情形时,国家性权力的长驱直入就会发生∶一是现实的交 涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡(例如贫富悬殊过大、地区差距过 大),频繁出现以强凌弱的局面,国家必须站出来“为民申冤”[60];二是社会 的次级文化过分发达,达到“帝力于我何有哉”的程度,出现了尾大不掉的局面 ,国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”[61]。这当然不等于说国家的集 权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的,只要社会的功能关 联和涵义关联没有整体性改观,变革的各项措施没有配套,那么权力就必然会在 很大程度上按照现有的逻辑行事。 另外,关于法律的概念理解可以有广义、狭义 之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述,基本上是把“以礼入法”之后的法律体 系作为前提的,而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那 个射程更加有限的“法”。由于这样的区别,在表述上当然会出现不同。但是, 即使对中国法采取广义的界定,即使承认根据他人意志的强制与基于环境甚至本 人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暧昧不清 ,我们不得不承认个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的,也非常缺乏民 权的观念,所以有些敏锐而激进的文士(例如戴震、鲁迅)会发出国家“以理杀 人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击,所以传统的法律还是不能说它已经真正 脱离了强制性命令的窠臼。

3 剧场国家以及共鸣效果的产生

但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令,实现礼乐教化的德治。这与公器私 化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾(顺便指出,这种 事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象)。 正因为理想与现实的反差如此之大,才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲 ,所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多 半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种 剧场国家。

“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹(Clifford Geertz)提出来的 [62] 。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类,可以发现三种不同的国家制度安 排,即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质,否定或 者无视仪礼等文化因素的重要性;二是虽然也承认仪礼的重要性,但把这种软件 部分看成只是硬件的附属物;三是把仪礼等看作政治的本质,例如印度尼西亚的 巴里政治文化,表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八 佾舞于庭,是可忍也,孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此 [63]。鉴于中国“ 汉承秦制”、“外儒内法”以及在徭役和租方面具有很强的资源汲取能力的历史 事实,我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的 确很接近剧场国家,只是除了通过祭祀典礼进行礼乐教化这一幕剧情之外,还应 看到“县治象之法于象魏,振木铎以徇之,使万民观”[64] 以及公开行刑示众的 森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演,后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至 伏罪悔过的表演。在剧场国家之中,人民既是演员又是观众,还起着见证或说服 的作用。

关于剧场国家使制裁可视化的侧面,福柯在《监狱的诞生》一书中以法国的 历史事实为素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公开处决作为政治性典 礼仪式的性质之后,进一步对其中的涵义和功能作了以下解释∶

“肉刑之所以被深深嵌入司法实践当中,是由于它可以在明示事实同时运用 权 力。肉刑可以保证书证与口供、秘密与公开、勘验程序与动员坦白的结合。此 外,它还可以在罪犯袒露的身体之上再现犯罪事实并使之自受。它甚至还能通 过给予同样恐怖的方式在揭露犯罪之余消灭犯罪。它使被处刑者的身体变成了 统治者适用制裁的场所、权力现形的锚地以及夸示统治者与罪犯之间的力量悬 殊的机会”[65]。

“……在肉刑仪式里,民众扮演主角,只有经过他们在现场的亲身见证之后 , 帷幕才会落下”[66]。

“在本应只宣示国王权力并让人感到颤栗的处刑中,也存在着类似节日狂欢 的 非礼的一面,使各自的角色被颠倒,权力者受到愚弄,罪犯俨然成为英雄”[67] 。

这样正邪逆转、骚动造反的情节,在中国(例如《水浒传》里描述那样)也 比比皆是。为了避免上述以肉刑为支点的政治互动的风险,于是乎出现了对刑罚 乃至司法制度的现代化改革,基本方向是把肉刑仪式变成通过劳动和说服对罪犯 实施精神改造的学校 [68]。其结果,表演性的肉刑淡出视野,更加隐蔽、更加个 别化的惩罚方式取而代之。但是在中国,传统的制裁可视化仪式至今还仍然残存 在某些地方、某些时期的公审或公判大会当中。

另外,在解决民事纠纷以及形成村落自治秩序方面,虽然不像肉刑或处决那 么富于“戏剧性”,但也存在着说理者、心服者以及被说服者之间的角色分担和 演出,存在着“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱众人和”的祭祀典礼和 缔约仪式。日本东洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式来表述这种齐 心合意的社群机制,很能传神 [69]。在这里,与国家祭典和行刑仪式有所不同, 民间仪礼是与人与人之间交互行为的自发规则联系在一起的。正是由于存在着特 殊的关系网络和共鸣结构,中国法律的实施更容易倾向于采取树立模范、开创风 气这样一种似乎比较间接的方式,从而剧场国家的属性也得以维持甚至强化。

4 寻找均衡点的博弈

在强调观众视角和共鸣效果的制度条件下,个人对服从法律往往比较容易提 出讨价还价的要求,交涉成为秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠为基础的 ,伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换;而交涉的结果如何则取决于社会 力量对比以及正当化处理;因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机,也存在 政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度,当政治 化到了广大民众都被卷进来的程度,这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性 就会渗透到法制之中,甚至还会引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序 的深层结构中发现一些“超现代(hypermodern)”或类似“后现代”的因素。

一般认为中国社会的传统是“上下有序”,在上与下之间只存在纵向关系, 这种观念是错误的。正如津梅尔(Georg Simmel)指出的那样,上下关系里面其 实也存在着横向的交互性以及选择的机会,即使在绝对专制主义统治之下,被统 治者还是可以提出诸如对庇护予以承诺之类的要求,还是有一定选择空间的。如 果法律作为强制命令试图抹杀法律限制对象的一切自发性和反作用,那么法律本 身就很难内在化、社会化,执行的实效也会成问题 [70]。换言之,在关系秩序发 挥功能的一切地方,个人就有讨价还价的余地,因此法律秩序不可能还原为某个 单纯的要素,规范内容也不可能是单义的,对具体案件的处理更不可能彻底排除 偶然的因素。于是,司法以及其他有关的社会现象都可以在不同程度上被理解为 寻找互动关系均衡点的试错过程(类似经济学蛛网模型所描述的市场动态),在 其中起驱动作用的主要机制就是――津梅尔说的――人与人之间的“社会性博弈 (Gesellschaftsspiel)”[71]。

在关系秩序和社会博弈现象很突出甚至于普遍化的中国 [72],政治权力的行 使不得不面对由交涉引起的层出不穷的偶然性、复杂性以及动态性,有时怀柔优 抚,有时凌厉无赦。因此,对同一种秩序,韦伯可以看到“中国式的博爱”、“ 儒教合理主义”、狄百瑞可以看到“自由的传统”,而维特佛格尔(Karl A. Wittfogel)则看到国家凌驾于社会之上的“东洋专制主义”[73]。但当我们采取 多元化的视角来重新审视中国的经验素材时就会发现,“以礼入法”之后的秩序 原理已经不能再进行还原主义的处理,为了避免继续犯“盲人摸象”那样的错误 ,有必要提出新的工具框架乃至范式来进行整合性的研究和说明。本文把中国法 律秩序理解为复杂系,就是这样一种尝试。显而易见,这样的秩序原理对西欧现 代法治的模式是一大挑战――似乎存在一种难以还原为个别主体意志的统治战略 ,然而究竟是谁设计了整体格局却又说不清楚;权力本身是弹性可变的,但同时 也的确能够排除社会关系的抵抗来达到目的。

5 小结∶可以同情却未必能够同意 采取复杂系的范式来把握中国传统的法 律秩序,可以发现其中的确存在许多精妙的制度设计(尤其从统治战略的观点来 看更是可以击节赞叹的),许多令人困惑不已的现象都可以得到比较妥贴的说明 ,甚至对权力的专制性也能或多或少给予同情的理解。应该承认,对中国的秩序 原理以及法制的现代化不能继续采取过去那种简单贴标签的态度,以为只要意识 形态和政治体制一变就可以万事大吉。由于社会的状况设定迥异,加上路径依存 的因果连锁作用,中国制度变迁的轨道不可能与西欧的完全重合,不少地方都需 要修正甚至独辟蹊径。但在另一方面,我们也不能掉到“凡是现实的就是合理的 ”的枯井里去一个劲儿地仰天蛙鸣,或者因为移植的淮橘变成枸橘之类的实例太 多而对在中国构建一种带有普遍性的现代法治秩序彻底悲观绝望。 中国传统社会 的最大问题是通过“交涉”的媒介,很容易流于力量对比关系决定一切的事态, 使原则和规范名存实亡、失去意义。从宏观层面上看,本来法律是用以缩减复杂 性的,它本身如果也复杂化了,对于事实的混沌采取任其自然的态度,就会出现 所谓“双重不确定性(double contingency)”无法解消的困境 [74],就会发生 复杂化失控(即∶不是从简单到复杂、也不是从复杂到简单、而是复杂、复杂、 再复杂)的问题,在很多情形下公共选择就会变得很困难。另一方面,从微观层 面上看,当事人正是因为双方自主协商不能解决纠纷才诉诸法院的,如果法院也 还是当断不断,断而不绝,甚至纵容那纠缠不已的一方当事人所提出的再三继续 交涉的要求,正义就无从体现,审判程序也就变得可有可无。总之,在偶然性、 复杂性以及动态性过度强化的条件下,社会就会缺乏透明度,一切都变得不确定 ,这既不利于交易成本的计算和交易安全,也容易为权力的恣意行使提供机会。 虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及“变己适应”的价值取向也能使 权力受到一定的限制,甚至导致在国家机关内部设立自警装置,但仍然缺乏约束 权力的制度性条件特别是外部监督机制。因此我们必须认识到,中国的秩序原理 存在着重大欠缺,这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露 ,只有通过对法制进行现代化――我指的是在与其说是解“魅”,毋宁说是 去“ 超”的意义上的现代化――才能弥补纠正。也就是要使复杂性的社会具有某种能 够“以不变应万变”的机制。

三 民主的法治离中国人并不遥远

中国社会的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、 交换性(包括经济交换和社会交换)的泛化、强调说理工作、注意权力结构的弹 性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中,等等,这些基本因素其实都在不同 程度上与现代主义的精神是相洽的,在某些方面甚至可以说是有过之而无不及, 因此才出现了与竹内好留意到的“现代的超克”这一涵义有所不同的“超现代” 提法 [75]。问题在于中国传统的选择、交换、说理、反思都非常缺乏制度性条件 的保障,容易为一时一地事实上的力量对比关系左右,公共决定的过程带有太大 的任意性,对事实上的偶然因素不能进行有效的非随机化处理,因此社会缺乏相 对确定的行为预期。正如排长队等巴士的人们在不知道下一趟班车何时会来,甚 至无法确信是否还有班车再来的情形下,很容易产生搭末班车的心态,争先恐后 、推推搡搡、把各种必要的礼貌和规则都践踏得一塌胡涂。

中国秩序的瞬间性解体以及大规模的崩溃往往起因于对规则“讨价还价的服 从”,即决定过程中存在过度的交换性或市场性,导致超越于当事人主观满足度 之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。当上述趋势一旦普及,任何个人或集 团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一 种强有力的社会结构溶解剂。因此,法制变革的基本任务就是通过政治体制的现 代化来尽早为市场奠定非市场性的基础,以防止为健全的大规模市场机制所需要 的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还 表现为∶在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网 络的割据、形成统一的国内市场的同时,也通过分权制衡的制度设计、透明而确 定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家,并且采取制度化 的方式把个人选择转写到公共选择的框架里,再用公共选择的框架反过来限制个 人选择。对于中国而言,这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复 杂化失控的那种“以不变应万变”的机制,要使按照程序已经生效的法律规范和 判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉,使权利体系与互惠关系有所区隔 [76]。 用更加简洁的公式来表述,就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法 双行”,从“双重不确定性”的状态转为“以不变应万变”的程序安排――既保 留更大的选择空间,又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。

以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现 实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明,要推行“法律至上” 、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的,但是严格的依法行政 和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后,中国法律秩序中产生了强制 与合意的短路联接,结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此,所谓回 到“礼法双行”就是首先要实现 “合理的合意”与“正当的强制”的分离,使合 意成为真正的个人意思自治,使强制能真正贯彻落实。众所周知,在今天中国的 民间纠纷解决以及民事诉讼制度下,“合理的合意”已经进一步演化成为“合法 的合意”[77],而在更大的范围内,“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正 义的强制 [78],显然,以避免“双重不确定性”和复杂化失控现象为宗旨的法治 化、程序化正在逐步成为中国社会的主流。 有人曾经对特别强调法律程序的意义 表示怀疑,也有人曾经对中国社会能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实 只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到,在那样一种围绕 情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中,推行法治必须从交涉的有序 化、偶然的非随机化开始,否则一切都无从谈起。可以说,在传统的互动过程与 现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天,现在我们应该做而且能够做到的不 外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义,就是在 抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来,只有这样做无论结果是赢是输所有玩 家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。如果抓 到“黑桃三”再说首盘不先从“红桃三”出牌,抓到四张“老K”再说可以向满 手好牌的对手来一次“四人帮夺权”,无论你把这当中的实质正义说得如何天花 乱坠,谁愿赞同?!除非大家都玩得极不认真,不认真到连宪法改几次、怎么改 都无所谓的程度,否则,结果不是掀翻牌桌,就是洗牌不玩。言归正传,在社会 价值激烈冲突和转换的过程中,更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无 理”这样的实体性判断还是“公说半晌,婆也说半晌”的程序性安排,究竟是证 明的客观性判断还是举证责任的分配方式,我想答案将不言而喻。只有在程序问 题得到解决之后,才能减弱乃至消除“双重不确定性”,与此相应,实体问题也 得到解决的可能性才会显著增大。 特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下 ,如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来,那种场面决不会 比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和 [79]。而现代法治的程序论就是要以 承认多元性为前提,划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间,而把难 以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域,不作出武断的裁判。既然认识到 中国文化本来就具有多元化契机,而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化 的进程,那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问∶ 在多元化的背景下,如果离开了程序正义,还可以到哪里去寻求公认的正义?! 这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反,正是由于主张各种并存的价值相 互之间不能还原,正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居,才特别需 要程序来作为建构法治秩序的础石或者锚地。仅就这一点而言,程序论既有现代 性,也有后现代性;既适用于作为单纯系的法治秩序,也适用于作为复杂系的法 治秩序;既是动态的,也是一种有效的安定化装置。

在社会的多元构成比较明显的背景下,中国传统的设计是通过“圜道”这样 的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代,形成了更先进的“群众路线 ”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为,这种上通下达的各种途 径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组,在这么做了之后,议论 和审议的合理性就会大大增强,法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别 是如今信息技术和互联网日益普及,在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子 论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪 系统里,可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性 [80]。这种 状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件,另一方面也有利于提高合理主义 层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualising administration of justice),中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶 段,减少事务性中间环节,以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。 审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及 外部社会的干涉,也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率,还有利 于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然,在 此基础上,像福柯借助“一览性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力 的基本属性也有可能完全实现,甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正 是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程 序中得以形成和发展。 如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下 最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用,现代法治 建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改 ∶把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商,把用儒家伦理语言展开的 议论变成用法言法语展开论证,把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和 外部监督为基础的公共论坛,把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协 助下操作的技术性博弈,把对司法机关采取的“权限不清、责任严究”的管理方 式变成“权限分明、责任自负”的管理方式,如此等等。在这样的变革当中,虽 然立法者很重要,但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序 对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止,需要通过解释者的记叙、阐述 、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上,可以说与 培养合理的解释者有关的一切制度化作业,特别是包括审判方式的合理化、全国 法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改革的历史影响将是非常深远的。 总而言之,现代的民主法治在中国不仅是必要的,而且还是现实可行的。鉴于传 统秩序原理的特征,法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态 中,通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的 过程中,有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。我们将迎来一个依照 程序性规则重新解释中国社会、重新解释现代法治的时代!

(2001年9月,在清华大学法学院口头报告,文稿发表于《战略与管理 》第48期) ---------------------------------------------------------------------- ----------

[1] 《易传·系辞上》。

[2] 《韩非子·八经篇》。《尚书·吕刑》中甚至还有“制百姓于刑之中” 的表述。

[3] 《管子·明法》。这里对法的理解,基本上不出明代丘浚的视野∶“法 者,罚之体;罚者,法之用。其实一而已矣”(语出《大学衍义补》卷一百)。

[4] 《荀子·君道》。虽然其本意在贤人德政,但这种法原论很容易导致所 谓“生法者君,守法者臣”式的恶性法律实证主义。

[5] 《孔子家语·刑政·执辔》。

[6] 《汉书·董仲舒传》。

[7] 方孝儒《逊志斋集·深虑论》。

[8] 黄宗羲《明夷待访录·原法》。

[9] 粱启超“论中国成文法编制之沿革得失”《饮冰室合集·文集》第6册 (中华书局,1936年)6页。

[10] 详见 J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. by H. L. A. Hart, Weidenfeld and Nicolson, 1954) pp. 24, 32, 184ff., 253f., 346. 特别值得注意的是奥斯丁理论与德国的萨维尼(Friedrich K. von Savigny)、英国的梅因(Henry J. S. Main)等人的历史法学观点之间的相反相 成的复杂关系。关于这一点,参阅田中成明等《法思想史》(有斐阁,1988 年)105-115页。

[11] 布莱克《法律的运作行为》(唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1 994年)2页。另外,关于布莱克的法律概念的修正及其与中国历史经验之间 的对应关系,参阅 Kam C. Wong “Black’s Theory on the Behavior of Law Revisited I-IV”, International Journal of Law Vol.23 No.2 (1995) pp.213-215, Vol.26 No.1 (1998) pp.75-119, No.3 (1998) pp.365-392, Vol.28 No.4 (2000) pp.327-374.

[12] 详见哈耶克《自由秩序原理》(邓正来译,三联书店,1997年)。 参阅邓正来“哈耶克的社会理论”《中国社会科学季刊》1997年8月号、“ 社会秩序规则二元观――哈耶克法律理论的研究”《北大法律评论》第2卷第2 辑(1999年)、石元康“海耶克论自由与法治”《二十一世纪》第56期( 1999年)。但是值得注意,在反对现代的进步启蒙思想的保守主义社会理论 的层面,哈耶克与奥斯丁的意识形态潜流其实是相通的。

[13] 参阅李步云《走向法治》(湖南人民出版社,1998年)、郭道晖《 法的时代呼唤》(中国法制出版社,1998年)、夏勇“法治是什么?――渊 源、规诫与价值”、郑永流“德国‘法治国’思想和制度的起源与变迁”,均载 《公法》第2卷(2000年)、蔡道通“现代性∶中国法治化的生成支点”《 南京师大学报》2001年第2期。

[14] 关于这一点,不妨参阅拙稿“面向21世纪的法与社会”,原载《中国 社会科学》1996年第3期,为笔者的论文集《法治秩序的建构》(中国政法 大学出版社,1999年)所收。我对多元性现代法治观的提倡,还散见于拙稿 “中国法文化的蜕变与内在矛盾”《比较法研究》1987年第4期、“法治与 选择”《中外法学》1993年第4期等等。在此顺便答复一下希望我辨诬的那 些热心的朋友们∶我想还是不卷入曾被纽曼(C. Newmann)形容为后现代式“话 语膨胀(inflation of discourse)”那样的非生产性口舌之争为好。

[15] 例如∶韦伯(Max Weber)提出法治秩序的担保机制包括物理性强制和 心理性强制这两个方面,后者涉及不同文化背景下的正当化问题。哈特(H. L. A. Hart)从法制内在的视角提出了第一层规则和第二层规则的分类、作为终极规 则的承认规则的概念以及“自然法最低限度内容”的设想,富勒(Lon L. Fuller )则从法制外在的视角提出了参与的命题、立法者对多元性的调整以及程序性自 然法。卢曼(Niklas Luhmann)和哈贝马斯(Jugen Habermas)还超越自然法论 与法律实证主义的二项对立格局,在系统的沟通活动和行为的沟通活动及其程序 性条件中寻求法治秩序的价值根据。另外,西方现代法律结构的多元组合性(例 如希腊因素和犹太因素的交织,例如Michael Walzer关于现代市民社会的所谓“ 框架之中有框架”式复合结构的模型)最近也引起学界重视。

[16] 语出苏力“现代化视野中的中国法治”《阅读秩序》(山东教育出版社 ,1999年)149页、191页。需要提醒读者,在借用哈耶克关于“秩序 ”的思想时,为了防止庸俗化和误解,必须注意两点∶第一、他只是强调秩序不 能通过个别性强制命令的方式改变,并不否认通过法律改善秩序的可能性;第二 、他主张通过试错过程来实现人性发展,但坚决反对功利主义。也许可以辩称不 妨借助乡土社会的自发秩序以及自治机制来制约国家权力,对这种可能性韦伯早 已留意,见他的名著《儒教与道教》(洪天富译,江苏人民出版社,1997年 )107页及随后的分析,但是,韦伯认为氏族共同体拥有超越法律甚至抗拒法 律的权力的结果,使统一的国内市场所需要的根据标准化的规则进行交易成本计 算的作业变得十分困难,现代法治秩序也无从谈起。我认为韦伯的这个见解还是 正确的。 [17] 中国法学界围绕这类问题的意见对立,在一些商榷性文章(恕我 不在这里具体列举)以及由中国人民大学法律与全球化研究中心主办的题为“后 现代法学与中国法制现代化”的研讨会(2001年1月6日召开)上可以略见 端倪(据朱景文教授寄给我的未刊稿“关于后现代法学研究中的若干理论问题― ―‘后现代法学与中国法制现代化’研讨会论文与发言摘要”。借此机会表达由 衷的谢意以及对我本人因故未能应邀参加会议的歉意)。

[18] 对于这种倒错现象,日本东京大学法学院教授井上达夫从作为权力装置 的知识悖论的角度进行过精辟的分析。Cf. Inoue Tatsuo “Liberal Democracy and Asian Orientalism”, in Joanne R. Bauer & Daniel A. Bell (eds.) The East Asian Challenge for Human Rights (Cambridge Univ. Press, 1999) pp.39-42.

[19] 有关的文献汗牛充栋,这里只举三本书供读者疏理概念时参考。一本是 安德逊(Perry Anderson)《后现代性的起源》(王晶译,联经出版事业公司, 1999年),把后现代思潮的来龙去脉交代得十分清楚。另一本是 Fredric Jameson, Postmodernism, or, the Cultural Logic of Late Capitalism (Duke University Press, 1991),特别强调了后现代的历史阶段性和后产业社会的时代 背景。还有一本是李欧塔(Jean-Francois Lyotard)《后现代状况――知识、社 会以及语言游戏》(小林康夫译,书肆风中蔷薇,1986年),深刻揭示了后 现代主义与制度以及政治合法性之间的关系。

[20] See J. Derrida “Force of Law: The ‘Mystical Foundation of Authority’ ”, Cardozo Law Review: Deconstruction and the Possibility of Justice Vol.11 No.5-6 (1990) pp.920-1045.

[21] G. Minda, Postmodern Legal Movements; Law and Jurisprudence at Century’s End (New York Univ. Press, 1995) p.2.

[22] 见拙著《法治秩序的建构》(中国政法大学出版社,1999年)40 0页。

[23] 关于这一点,赵毅衡“‘后学’与中国新保守主义”《二十一世纪》第 27期(1995年)和徐贲“什么是中国的‘后新时期’?”《二十一世纪》 第36期(1996年)、“再谈中国‘后学’的政治性和历史意识”《二十一 世纪》第39期(1997年)里有很精辟的分析。

[24] E. Said, Orientalism (Georges Borchardt Inc., 1978).

[25] Mainly see P. Cohen, Discovery History in China (Columbia Univ. Press, 1984).

[26] 参阅张颐武“再说‘阐释中国’的焦虑”《二十一世纪》第34期(1 996年)、“面对全球化的挑战”《二十一世纪》第38期(1996年)。 [27] L. Wittgenstein, Philosophical Investigations (G. E. M. Anscombe tr., Basil Blackwell, 1976) p.18.

[28] N. Rescher, Pluralism: Against the Demand for Consensus (Oxford Univ. Press, 1993) 一书里对与多元主义相关的几种认识论(例如怀疑 主义、混淆主义、不加区别的相对主义以及内视合理主义或话语脉络主义等)分 别进行了批判性考察,很有参考价值。

[29] 正是由于存在着这样的激进保守悖论,所以1992年前后余英时与姜 义华以及其他有代表性学者之间关于中国现代思想史(特别是革命命题以及后来 提出来的“告别革命”命题)的评价的争论很难得出简明的结论。

[30] 在十九世纪与二十世纪之交,担任法院审判长的马尼奥采取不依法律依 良知的方式断案,赢得好评如潮。但是后来的法学者对他的主观性审判多持批评 意见。据大木雅夫《异文化的法律家》(有信堂,1992年)80-81页。

[31] 按照瞿同祖的表述是“中国法律的儒家化”,按照余英时的表述是“儒 学的法家化”,各强调了一个侧面。但是汉代“以礼入法”改革最重要的意义在 于通过儒法合流形成了一个法制多元主义架构。有关的论述,参阅瞿同祖《中国 法律与中国社会》(中华书局,1981年)303页以下(尤其是328-3 46页的附录)、余英时《历史与思想》(联经出版事业公司,1976年)3 1页以下。

[32] 见昂格尔《现代社会中的法律》(吴玉章、周汉华译,中国政法大学出 版社,1994年)84页。

[33] 关于欧美的关系秩序以及关系社会,法社会学有所研究,例如∶ Barbara Yngvesson, “Re-Examining Continuing Relations and the Law” Wisconsin Law Review Vol.1985 No.3 (1985), Gidon Gottlieb, “Relationism: Legal Theory for a Relational Society” The University of Chicago Law Review Vol.50 No.2 (1983).

[34] 粱漱溟《中国文化要义》(香港三联书店有限公司,1987年)93 页。

[35] 详见园田茂人“关于中国‘关系主义’的基础性考察”《社会学》第1 2号54-67页。

[36] 参阅金耀基“儒家学说中的个体和群体”《中国社会与文化》(牛津大 学出版社,1992年)1-16页。

[37] 这里的论述在许多地方吸收和综合了拙著《超近代的法――中国法秩序 的深层结构》(MINERVA人文·社会科学丛书之23,米内尔瓦书房,1 999年)的内容,特此说明。

[38] 这也意味着在审判过程中存在一种选择空间,其可视化图像见拙著《法 治秩序的建构》(注14前引)129页。 [39] 关于复杂系的概念,建议首先 阅读 J. Casti & A. Karlqvist (eds.) Complexity, Language and Life (Springer Verlag, 1986),它不仅是初学者入门的钥匙,还能提供许多思想线索 。

[40] 韦伯《儒教与道教》(注16前引)177页。

[41] 同上,260页。

[42] 同上,264页。

[43] 同上,224-226页。需要指出,关于“小宇宙”的观念,既与价 值规范无关的庄子式逍遥境界,也有以反身求仁为目标的孟子式自律境界。从“ 小宇宙”与“大宇宙”的关系以及秩序形成的角度来看,后者更容易引起法律理 论的兴趣。最能简洁说明分形原理或者全息原理与中国秩序原理之间类似性的是 《吕氏春秋·执一》所说的“以身为家,以家为国,以国为天下,此四者异位同 本”。

[44] 参阅庞朴《一分为三――中国传统思想考释》(海天出版社,1995 年)。

[45] 参阅刘长林《中国系统思维》(中国社会科学出版社,1990年)第 一篇一、二,尤其是14-31页。

[46] See Arnold Keyserling and R. C. L., “The I Ching and Five Stages of Creative Time”, http://www.chance and choice.com/Chance and Choice/chapter5.html. Cf. also R. C. L., “Fractals, Evolution and the I Ching”, http://www.ichingwisdom.com/IchingWisdom/intro.html, and his “The Chinese Laws of Creativity”,http://www.lawsofwisdom.com/LawsofWisdom/chapter8.html, Katya Wlter, Tao of Chaos: DNA & the I Ching Unlocking the Code of the Universe (New York: Kairos Center, 1994).

[47] 用邵雍《皇极经世》里的话来表达,即∶“……一分为二,二分为四, 四分为八,八分为十六,十六分为三十二,三十二分为六十四。故曰分阴分阳, 迭用柔刚,易六位而成章也。十分为百,百分为千,千分为万;犹根之有干,干 之有枝,枝之有叶;愈细则愈繁,合之斯为一,衍之斯为万”(卷七“观物外篇 ”)。从科学的角度来考察这种思想的抽象建构,与作为分形原理基础的堪托 (Georg Cantor)集合、费根堡穆(M. J. Feigenbaum)数列的周期倍增分枝图 以及曼德布洛(Szolem Mandelbrojt)集合是所见略同的(请参阅注14前引拙 著63-66页)。指出这一点倒不是想给“国家声教既讫四夷”的自炫心理作 注脚,只不过要强调一下中国传统的秩序观重在从机械性到有机性的演化以及混 沌的边缘;在把决定论和概率论结合起来、不是把复杂化约为简单而是从简单衍 生出复杂的意义上,这是一个与根据欧基里德几何学、牛顿力学建立的规范体系 完全不同的世界观。

[48] 从社会控制和法律实施机制的角度对“圜道”给出的古典定义是∶“令 出于主口,官职受而行之,日夜不休,宣通下究,纤于民心,遂于四方,还周复 归,至于主所,圜道也”(《吕氏春秋·圜道》)。具体的实例有所谓《云梦秦 简》里的“行书律”以及近世的“循环簿”等制度。

[49] 桓宽《盐铁论·诏圣篇》。

[50] 参阅孙广德《先秦两汉阴阳五行说的政治思想》(台湾商务印书馆,1 993年)第四章、第五章,粱治平《寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律 文化研究》(上海人民出版社,1991年)第十二章。

[51] 详见池上俊一《动物审判――西欧中世的正义的自然秩序观》(讲谈社 ,1990年)。

[52] 李约瑟专门对此进行过分析,见他的论文“中国与西洋的人的法律与自 然的法则(下)”(山田庆儿译)《思想》第501号(1966年)120页 以下。

[53] 韦伯《儒教与道教》(注16)226页。但他根据“巫术之园”的观 点主张中国只有通过解“魅”才能真正实现合理主义(特别是体系理性意义上) 的现代化。

[54] 这一特征还表现为中国审判文书缺乏既判力,而在现代的法律试行中反 映得更加明显。详见前引拙著《法治秩序的建构》145页以下。

[55] 《管子·心术》。

[56] 《礼记·曲礼》。参阅吕思勉“古代法律不强求统一”《吕思勉读史札 记·上》(上海古籍出版社,1982年)588页。

[57] 《管子·立政》。

[58] 傅霖《刑统赋》。

[59] 关于中国法律从对异物或者违背的部分性处理的经验中进行学习和反思 ,从而获得消化和免疫能力的生物性机制,参阅拙著《超近代的法――中国法秩 序的深层结构》(注36)41-43页、50页。

[60] 例如北宋王安石厉行法治、摧制豪强兼并的改革措施,阅读邓广铭《王 安石――中国十一世纪的改革家》(人民出版社,1975年)可知其概略。此 外,还可以参阅寺田浩明“权利与冤抑――清代听讼和民众的民事法秩序”滋贺 秀三等著《明清时代的民事审判与民间契约》(王亚新等译,法律出版社,19 98年)191页以下。

[61] 关于近世通过越级直诉的“京控”制度实现中央对基层的控制,参阅欧 中坦(Jonathan K. Ocko)“千方百计上京城――清朝的京控”(谢鹏程译)高 道蕴、高鸿钧、贺卫方(合编)《美国学者论中国法律传统》(中国政法大学出 版社,1994年)472页以下。关于当代在分权改革中出现问题导致重新集 权的要求,参阅王绍光“分权的底线”《当代中国研究》1995年第1-2期 39页以下。

[62] See C. Geertz, Negara: The Theatre State in Nineteenth Century Bali (Princeton Univ. Press, 1980). 参阅青木保“仪礼与国家”《仪礼的象 征性》(岩波书店,1984年)。

[63] 长尾龙一《古代中国思想札记》(信山社,1999年)22-23页 。引文出自《论语·八佾》。

[64] 《周礼·天官·大宰》。

[65] 米歇尔·福柯《监狱的诞生――监视与处罚》(田村淑译,新潮社,1 977年)58页。

[66] 同上,60页。

[67] 同上,63页。

[68] 在这一思路的延长线上,福柯试图采用边沁(Jeremy Bentham)设计的 “一览性监视装置(Panopticon环形监狱)”的隐喻来把握现代性权力的本质。 参阅前引书198页以下。根据福柯提示的理论框架来分析中国社会治安的特征 以及制度变迁的重要学术成果有∶Michael R. Dutton, Policing and Punishment in China; From Patriarchy to “the People” (Cambridge Univ. Press, 1992). 关于这本书的评析,Cf. Ji Weidong, “Power and People in Relational Network: Dutton on Chinese Social Control”, Law & Society Review Vol.29 No.3 (1995) pp.553-562.

[69] 寺田·前引论文(注58),244-247页。

[70] 详见格欧克·津梅尔《社会学――关于社会化诸形式的研究·上卷》( 居安正译,白水社,1994年)第3章“上位与下位”。

[71] 关于“社会性博弈”的概念内容,参阅津梅尔《社会学的根本问题(个 人与社会)》(清水几太郎译,岩波书店,1979年)81页。

[72] 关于这一点,黄光国(编)《中国人的权力游戏》(巨流图书公司,1 988年)、翟学伟“中国人际关系网络中的平衡性问题∶一项个案研究”《社 会学研究》1996年第3期、李培林“流动民工的社会网络和社会地位”《社 会学研究》1996年第4期等提供的实例可供参考。

[73] See Karl A. Wittfogel, Oriental Despotism (Yale Univ. Press, 1957) Chap.3.

[74] 参阅T·帕森斯《社会体系论》(佐藤勉日译本,青木书店,1974 年)42页以下。

[75] 关于前一种意义上的“超现代”观,参阅竹内好“中国的现代与日本的 现代”《竹内好评论集第3卷――日本与亚洲》(筑摩书房,1966年)。

[76] 例如美国“法院多窗口受理”(multi-door courthouse)改革计划的 思路也与这个构想有些相通之处。关于国内的类似提案,参阅李浩“民事审判中 的调审分离”,载江平(主编)《民事审判方式改革与发展》(中国法制出版社 ,1998年)。

[77] 例如,1989年公布的现行人民调解委员会组织条例第6条规定了人 民调解的三大原则,即依法、自愿以及不限制诉权。1991年公布的现行民事 诉讼法第9条规定∶“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行 调解;调解不成的,应当及时判决。”。

[78] 例如,左卫民“公正程序的法哲学探讨”《学习与探索》1993年第 4期、《价值与结构――刑事程序的双重分析》(四川大学出版社,1994年 ),孙笑侠“法律程序剖析”《法律科学》1993年第6期,湛中乐、王敏“ 行政程序法的功能及其制度――兼评《行政处罚法》中程序性规定”《中外法学 》1996年第6期,陈桂明《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》 (中国法制出版社,1996年)、《程序理念与程序规则》(中国法制出版社 ,1999年),刘荣军《程序保障的理论视角》(法律出版社,1999年) 。

[79] 或许还有人要在这里对现代法治本身的信仰性提出一个明知故问、操作 读者时差的质疑。对此我在拙稿“宪政的复权”《二十一世纪》第47期(19 98年)业已给出了答案∶“信仰形成机制的实质在于、人们与其说是相信法律 本身,毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态,或者说是相信那些信奉法律的 人”(7页)。正是出于同样的考虑,我在“法律职业的定位”《中国社会科学 》1994年第2期第二节中指出了在存在科举信仰的文化氛围里通过法律职业 的专精化以及由此形成的社会威信来建立对现代法治的信仰和信心的可能性(6 9页以下)。这种仅以法律职业群体的社会威信为支点的法治信仰机制与承认价 值取向多元化并不矛盾。

[80] 详见拙稿“数位时代与法网的重新编织――信息技术在中国司法改革 中的作用”《法社会学》第54号(2001年)222-235页。

[80] 详见拙稿“数位时代与法网的重新编织――信息技术在中国司法改革中 的作用”《法社会学》第54号(2001年)222-235页。