重构还是超越:法律解释的客观性探询

——以德沃金和波斯纳的法律解释论为主

  内容摘要:本文所探讨的法律解释的客观性问题既是一个古老的话题,又是一个疑难的问题,还是一个与法律实践息息相关的问题。文章以一个比较独特的视角,即从比较德沃金与波斯纳的相关法律解释理论中研究法律解释的客观性问题,并结合当今的法律实践,追寻法律解释是一种对法律本身的重构还是需要被超越这样一个现实的问题。

  关键词:法律解释/客观性/重构/超越

  Abstract:“Legal interpretation”we talked about in this article is not onlyan old topic,but also a difficult one that is closely linked with legal practice.This article studied this topic from an original angle,that is,by contrastingthe concerned theory of legal interpretation of Dworkin and Posner,we researchedinto the objectivity of legal interpretation and discussed a practical questionaccording to current legal practice :legal interpretation is a re-constructionof law itself or the one which needs to be overcome Key words :legal interpretation,objectivity ,re-construction,overcomeness

  一、问题的提出与设定

  法律解释不是什么新问题。然而,如何确保法律解释是客观的、到位的、令人信服的,我们在面对一个个案件——特别是复杂的、疑难案件时,我们——特别是要解决该案的法官们有什么样的“招”来解释法律,而且确保这种解释实现了法律的价值,这很令人犯困和折磨。目前,关于法律解释的研究成果之多可以说是目不暇接[1],相关研究也是汗牛充栋[2],似乎继续探讨法律解释问题已经有些不合时宜。但是,我们不妨彻底问一问:难道这个问题就真的被穷究清楚了吗?未必。总体来看,法律解释不外乎两种立场,即客观主义与主观主义,或是“严格解释”与“自由解释”,在西方,此二种观点此消彼长,既维护了法治的尊严,又克服了法律的僵化,进而也推进了法律解释学的发展,但由于中国的特殊情况,须在客观主义与主观主义之间寻找“第三条道路”,[3]探索第三条道路固然可取,但“严格”与“自由”之间的张力就真的有利于法治的进程吗?也许未必。如我们所知,客观主义指向了决定论的观点,而主观主义则指向了非决定论(决断论)的观点,试图调和决定论与非决定论之间的对立,产生了法律解释的创造性理论。法律解释的创造性理论认为,法解释的主观性与客观性只在认识论层面上有意义,在法律解释中,创造本身是必不可少的,但如果仅仅用一种藐视“辩证”的观点去看待创造,那就会产生不必要的混乱。换句话说,以创造性为入口,力图解决法律解释中的相关问题真的行得通吗?恐怕还是未必。

  本文就针对以上困惑的几个“未必”作为探讨的切入点,着力研究二十世纪以来西方法律解释学的核心问题——法律解释的客观性[4].须说明的是:本文所指的法律解释,非广义的法律解释,而单纯厘定为一种司法机关或者说法官进行的法律解释[5],本文所谓的客观性,非指法律解释不得混入价值判断[6],乃是指法律解释的答案已蕴含在法中,既法院只是根据法律的规定对存在于法律中的权利与义务予以确认,而不创造新的权利与义务[7].

  在法律解释的问题上,问题总是很多。本文关注的核心问题是,法律解释的客观性是在重构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后的“超越”?推衍到具体法律实践中,可能形成这样的问题设定:即类似的案件是否会得到类似的判决?解释的最终目的是与立法意图相符还是相反?解释是已有的立法已经决定了的,还是从根本上说就是一种创造?法官如何在司法中扮演解释者的角色?本文选取德沃金与波斯纳这两位非常有代表性的人物,一位是整体性法律的代表者[8],一位是分析法学派的大师[9]作为分析和比较的基点。为什么要做这样的选择,恐怕要交代几句,其一,严格规则主义已经走向了死胡同,若将严格规则主义与现代的法律解释观相比较,则会让人陷入茫然之中[10];其二,由严格规则主义所论述的客观已经被近代解释学所否定,由此,通向客观之路须另有灼见,德沃金恰是这样一个代表者;其三,就两位的法律解释理论而言,颇有针锋相对之处,以至于在对法律解释的路径上,这种选择具有一定的复杂性和可比性。本文的思考,无助于得出一个最终的和明确的答案,在这点上是要令很多人失望的,但我们认为,与其让一些确定性的东西禁锢了思想,倒不如走进一个更开放的空间。

  二、重构还是超越:德沃金和波斯纳对法律解释客观性的认识

  法律解释是对法律的重构,这种看法我们并不陌生,因为不管法律制定得多么精致,理论表述多么精当,在具体的司法实践中,法的意蕴总是要通过我们对法律的理解、解释和实践才能表现出来,这种对法律的运用过程实质就是重构。如陈金钊所说“法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程,立法者在创造完其作品——成文法后,他便已死去,成文法的意义只能寄附在文本中,由解释者去阐释”[11]

  德沃金对法律解释的“重构”认识,别有一番新论。在德沃金的法律解释理论中,法律是一种“阐释性概念”,即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。而什么是法律呢?他认为,法律并非仅仅是指规则系统,法律还包含原则与政策[12],这二者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在德沃金的论述中,表面看来法官是超越了法律规则,似乎法官通过解释在“创造法律”,然而,他的法律观是“整体性的法”,也就是说法律除了规则之外,还有隐藏在规则背后的原则和政策,所以,法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用,而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在,在他那里,即使是再疑难的案件,也有“唯一正确”的答案,而不存在“法律漏洞”问题,即使语言表达有缺陷,社会发生重大变化,或法本身存在不协调,整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”,只要我们注意到了“法的整体性”因素,法律解释就能达致客观。在著名的里格斯诉帕尔玛遗产继承案中[13],充分体现了法律整体性原则的重要性,这种重要性如伊尔法官所评说的,不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法,而应根据法律的一般原则的宏大背景,在解释法律文本时,法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则,设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产,这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则,那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔玛获得了继承权,就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。在这个意义上讲,法官对法律的解释,深刻地体现了法官对法律的认知和在政治道德方面的态度。德沃金对此总结到“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学,即使这种哲学隐而不露,即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分,是任何法律判决的无声序言”[14]“法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力和程序界定的”[15].

  所以,德沃金在“重构”法律时,总是非常强调、特别注重隐藏在条文背后的标准[16].在他看来,司法实践中,法律的规定总是比较概括、抽象,它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容,即所谓的“隐含法律”。这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则,也可能是一些不言而喻的事实,也可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”,法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件,哪些案件是非类似案件,从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言,法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样,每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。而为了达此目的,他必须对小说的有关情节、特征、风格等做出解释,才能使小说继续下去。而每位小说作者的解释可能是多种多样的,但要受两个因素的影响:第一是适合,即他的工作应与以前进行的工作相一致;第二是判断,即如果不止一个解释均与以前工作一致时,他就必须判断哪种解释能使工作进展最好。有这两方面的限制,才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时,也应采用系列小说的思维方法去思考,他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分,从完整性的角度,以自身的理论知识和价值观念为基础,做出尽可能正确与合理的判断。

  可见,法律解释在德沃金的眼中其实是一种对于法的客观性重构,法律并不是单有一堆规则构成的,它是“封闭完美的体系”,解释就是对此体系中某问题的“重构”而已。德沃金的法律解释理论,充满了一种理想主义色彩,而这种理想的实现是以法律的确定性、规定性和高素质的法官为基础和保证的,法官们对法律的解释并不随心所欲、率性而为,相反,他们是在“整体性”法律既定的框架下和范围内,对法律进行“建设性的诠释”。换句话说,他的目的就是根据既有的法律素材和框架,使解释“变成最好”。

  针对德沃金的“重构论”,波斯纳极力否认和进行颠覆。之所以否定是因为法律具有不确定性。在西方,启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信,理性可以建构包罗万象的法典,拿破仑法典就是这样的产物。进入19世纪后,工业化运动的结果使社会关系发生了巨大变化,法律的缺陷与落伍日益明显,“法典万能”的神话开始破灭。在司法实践中,法律具有的不确定性也很容易让人体会到,比如,在面对一个具体案件时,我们往往会对法官或法院最终的判决无法作出准确的预期,甚至还会做出错误的预测,这里面甚至包括我们的法学家。这种错误的预测实质上也就是法律的不确定性在作怪。因而,“解构”法律客观性的思想非常容易让人接受。波斯纳说得很直接“法律的规则经常是含糊的,无底的,理由是临时的,有很多争论的,此外,不仅可以变更而且实际上也经常变更”[17],博登海默也有所感触,“在法律的各个领域中,我们都发现了棘手的,难以确定的两可情况,其中心含义的模糊不清之处也会产生解释上的困难”[18]这样法律解释的客观性消失了,尤其是到了批判法学的手中[19],这种客观性更是被瓦解和颠覆掉了。本文所选取的波斯纳,就是对于法律解释的客观性进行解构的代表人物。

  于是,在波斯纳的法律解释理论中,德沃金自然是一个“理想主义者”,德沃金的“法律整体论”成了一种“道德实在论”,即“主张对所有的或大多数的道德问题都有正确答案”[20].他认为,寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会做出什么样的判定”,解释者是不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者[21],他将影响的因素视作为法律解释的“变量”,他以文化为例说明了这个问题:“演讲者与听众所在的社区联系越紧密,解释工作就越容易,同样,交流的社区越同质,克服交流中不可避免的杂音的成本也就越低。”[22]文化、时间、地域等等在波斯纳的心目中成为了法律解释的变量,而这些变量就决定了法律解释难以保证客观,而即使这些变量趋同于一致,实质上也是难以保证客观的,例如“当一个人阅读他多年以前写的什么东西时,有时他也许会有另外一个人的感觉,这时他的想象重构也许会失败。”[23]特别是解释者关于共同生活的背景,共同文化传统,价值观念,信仰等诸多不同,通过法律解释来重构法律——即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情。

  按波斯纳的解释理路,法官在处理案件时,实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图,而是要更多地考虑解释的社会效果,在众多的的解决方案中,通过解释要达到什么样的目的,哪一个结果是最佳的?用卡多佐的话说“最重要的不是源头,而是目标。除非我们知道道路通向何方,否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……对法官来说,最后的挑选原则……是适合某个目的。”换句话说,法官不是法律的发现者,而是法律的创造者。仍以里格斯诉帕尔玛遗产继承案为例来加以说明,“谋杀者”是否应该继承财产?遗嘱法规中没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出例外规定,为什么法官仍可以不按规则办呢?从实用主义的观点看,这实质是有利于减弱立法者在起草法律文件时应小心谨慎的压力,不想让已经超负荷运行的立法机构承担更多的工作,另外,从后果上讲,如果允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀,剥夺谋杀者的继承权恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿,而这是遗嘱法规的最终目的,立遗嘱人如果预见到谋杀,是不可能将谋杀者指定为遗嘱的受益人;所以这不是法律的原则和政策问题,而是法律的适用性决定的。

  于是,波斯纳的想法是“超越解释”。他指出,解释本身就是一个含义广泛甚至不确定的词,我们可以把它当成是对交流的译解,也可以是理解,翻译,扩展,补充,变形,甚至转换等等,他说“解释是一个含糊的,全盘的,甚至没有界限的概念”,应该完全抛弃“解释”这个词,没有这个概念也许我们会更好一些“[24].为什么他要超越解释呢?”总的来说,解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离,问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术,阐释学提出了这个问题,它却没有提出一个解决办法“[25]显然,波氏不但解构了法律诠释的客观性,而且站在实用主义的立场上,也解构了法律诠释本身的有用性。波斯纳的工具主义的法律观,是以一种不确定性的法律观来代替和瓦解了”整体的法“,”整体性的法“在他眼中成了一种”浪漫主义“,”法律仅仅意味着对话者们在特定的语境下通过交流所获得的共识“[26]我们之所以进行法律解释,只不过是进行”法律推论部分的可接受性“罢了。波斯纳的独到之处在于,他把从分析决定性(客观性)的角度追求”整体的法“转变到关注获得结论的过程和理由的”合乎情理“,这种”合乎交谈的合理性“超越了主客观之分。

  三、超越与重构对中国司法实践的可能性

  在法律解释中,到底是超越解释好还是重构好?恐怕一大堆理论都说明不了具体的问题,本文将尝试把这两种理论放入中国的现实,也就是探讨中国的司法实践中,哪方面的理论更贴近我们的实际,能取得相对更好的效果。

  (一)德沃金的重构是否可能

  德沃金的“整体的法”的提出,使法律解释成为了一种重构,也即法官要深挖隐含于规则之后的原则、政策等,力图做到相同情况相同对待。这种方法要求“法官在理解与应用法律时,要保持法律的整体性,应采用系列小说的续写的方法去思考,他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分,以自身的理论知识和价值观念为基础,做出尽可能正确与合理的判断。”[27].

  这种理论看上去很能说服人。但中国现实的情况恐怕离“整体的法”相差甚远,因为中国制定的法律规则不仅含混不清,而且规则之间相互冲突、矛盾的情况大量存在,至于规则背后“隐藏的”的原则与政策更是令人无法把握,处于飘忽不定之中。我们知道,我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境,基本上是一种政策解释,政策的可变性之强我们是有目共睹的,以至于有学者认为我们是以一种搞运动的方式来从事法制建设[28].政策与原则的缺失必然造成我们眼中的法律是只有规则,而少有原则。问题的关键是,规则一旦到了实际的运用中,又被我们每个有目的的人有目的地“拿来”各有所用,随意地揉来捏去,按照自己的意图强加于规则,王海是不是消费者的争议就是这种“乱套”的表现。试想一下,我们后继者在进行法律解释时,怎样把“连锁小说”中的整合性故事接着讲下去,恐怕因人而异。也就是说,这些“隐含法律”并不容易被人们清楚地查明,发现这类属于法律体系中的背景、根据并对其阐述是件非常困难的工作,这项工作需要法官的素质作保障,需要他有一双“彗眼”善于识别和提炼。在中国,有形的规则,我们还有可能抛弃,我们又怎能不担忧规则背后“隐藏”的原则与政策不被我们置之不理呢?或者说,我们很难做到严格的“规则之治”,又怎能奢望规则背后的原则、政策不是“人云亦云”呢?难怪波斯纳对“整体的法”做出如此刻薄的评价:“从这玄之又玄的东西中,我什么也没得到。”[29]加之,转型期的规则不可避免地存在“过渡”性,随着社会的发展,它总是不得不被一次次地推翻、否定。因此,按德沃金的理论,我们现在——起码是现在,还无法构筑“整体的法”,正因为如此,有学者指出,我们不应将所谓的“隐含法律”视为法律,因为这类准则是法官在“明确法律”没有规定下依据自由裁量权找寻的规则,它们对法官并无约束力,没有法律的绝对效力。如果愿意,法官完全可以不去理会它们。

  波斯纳法律解释的“超越论”排除了德沃金的“理想主义”,这是否可以成为我们接受的理由呢?恐怕也值得三思。我们知道,波斯纳是以一种实用的方式寻求法律解释的有效,即以成本和效益去探讨法律解释,他认为法官具有双重作用“解释立法中体现出来的利益集团的交易,并提供权威性的纠纷解决这种基本的公共服务;不仅依据先前的规范,而且要系统的阐述这些规范。法官都希望采用一些会使社会财富最大化的规则,程序和条件结果。”[30]他认为“社会财富最大化的规则”,其“最终的标准并非这一推导的精致性或逻辑性,而是该规则对社会财富的影响。”[31]在此,好像“整体性”被抛弃了,这种接近功利主义的“最大多数人最大限度的幸福”的解释论似乎更能靠近中国的现实,也就是说,法官在做解释的时候,考虑的更多的是判断能否被接受,我们只需在个案中进行功利判断就能解决问题,特别是在立法不完善,法条之间衔接不够,条文冲突仍旧较多的时候就更应采用这种做法。但需要提出来思考的问题是,波斯纳掩盖了一个非常深刻的问题——正当性,而正当性恰恰是与整体性相联系的。

  符合经济学意义的“社会财富最大规则”是否有意义?排除了“理想主义”法律解释会走向何方?在当今之中国,这样的探讨实有必要。尤其是伴随着现代化进程中的“权力市场化”,“资本寻租”等一系列问题的展开[32].如果不注意,“社会财富”是有可能伴随“恶”的法律发展,更有可能的是,在法院或法官进行法律解释和裁量之时,完全有可能受“资本寻租”的干扰。所以,经济学的成本——收益并不能分析和解决这个问题。法律解释的正当性是什么?这显然是掩藏于法律背后的东西,故而德沃金才会认为“原则与政策”是正当性的体现,才有“整体性”的理论。他是这样论述的:“法律的正当性来源于法的整体性即尽可能把社会的公共标准和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义与公平首尾一致的体系”[33].举个简单的例子,如《行政诉讼法》中规定人民法院审理行政案件不得适用调解,而为了解决和降低“交易成本”,很多地方的法院则在案外调解,还美其名曰“协调”。[34]我们看不出“调解”与“协调”的差别,即解释“调解”一词时,这种解释应遵循的是什么?是交易成本还是行政诉讼的原则?我们是很迷惑的,如果法律是这样一条变色龙,我们还能指望法律有什么样的预期功能?若以实用主义的观点,“协调”解决了争论,何乐而不为呢?问题是这种对效益的追求,有可能是以牺牲“合法化”为代价的。

  在此,关于“整体的法”是否可能的问题,在中国演变成了“整体的法”我们将如何进行相应的建构。若我们的法继续无序,法律没有明确的预期,那付出的将是更大的成本。在中国这样一个规范主义传统十分薄弱的国家,法律解释的客观性必须受到重视,将法律看作一个“首尾一致的体系”,那我们就可以摆脱一种随意性很强的判决,这应当是法治的一种标志,起码是一种可取的路径。

  (二)波斯纳的超越解释如何可能

  说到“超越解释”,是不是要完全超越法律呢?请看波斯纳的相关论述“这种实用主义的进路并不证明忽视文本是合理的,更不大可能导致对文本的忽视”[35]“解释是一个含混的,总体的甚至没有边界的概念,……也许更好的办法是完全摒弃‘解释’这个词,代之以实用主义的谈论在制定法和宪法案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果,一种进路是强调法官的自由,另一种进路是强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。”[36]这很清楚了,波斯纳所提及的超越并非忽视文本,因为忽视了文本就会使立法机关和法院截然分离开来,而使制定法的功能降至低谷。但是,在实用主义者看来,用解释来讨论任何一个问题都可以,以至于解释的方法也就成了伪方法,就如同一种“包治百病”的药必然就是“毫无用处”的药,同样,一种可以解决任何问题的方法必然就是什么问题都解决不了。所以,波斯纳说:“没有科学,实用主义实在太经常是一通废话。”[37][他自身的实用主义则是以经济学为基础的,因此,“超越解释”实在是对“解释”这个词的摒弃,从而以一种科学的观点去重塑实用主义。而其中的实用之处就在于“解释的过程不确定,但无所谓,立法机构总是可以否决它不喜欢的解释,我们甚至可以从法院和立法机构间的这种相互作用中看到一个达尔文式的进化过程,在这个过程中,司法创新与立法偏好相互竞争,只有那些符合立法者意愿的法律解释方可存活下来。”[38]也就是说,司法的创新总是要被立法来确认,所以我们要“超越解释”。

  放在中国语境里,我们面临的问题也不是如此简单,对比发展了数百年之久的美国法制,我们的法制尚在建立的初期,人们对法律的理解力还相当有限,这种有限性,使我们“超越解释”似乎已经成为不可能。很多时候我们对法律的解释确实忽视了文本,甚至是在以特定的词在规避法律,但我们看不出对法律超越解释的合理价值何在?面对法律解释的客观性,我们感到的是我们的初步工作尚未完成,面对中国法官的素质和司法体制,我们想“超越”解释似乎成了更大的理想和担忧。

  诚然,“整体的法”是一种理想,“超越解释”也是一种理想。那我们到底要选择什么样的法律来探询法律解释的客观性呢?在“整体的法”的理论中,我们的法院或法官真的有可能去发现隐含与法律背后的原则与政策吗?能达到一个重构吗?在“超越解释”的理论中,既然最终决定法律解释的不确定性如此之多,那究竟让人们如何找到一个合理的预期呢?

  空洞的理论总是显得苍白的。结合理论与实际成为了一种必然,可是又该如何结合呢?个体化的进路仍不失为一种比较好的方法。个案的分析或许不具备证明的效力,但也可以从一定程度上说明这个问题。在此我们选取一个大家都较为熟悉的全国颇有影响的首例二奶持遗嘱与原配争遗产案来进行比较,也许更能说明问题。

  被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚,婚后感情甚好。1996年,黄永彬认识了原告纳溪人张学英,并与张同居,后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分,一份留给妻子,另一份给与其同居的张学英。丈夫死后,由于妻子拒绝分配财产,“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席,依据《继承法》第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”,请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后,于2001年11日开庭宣判,泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效,并直接引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效,一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。

  在本案中,虽然《民法通则》第58条中规定的七种无效民事行为中,并未包括“违反社会道德”一项,纳溪区人民法院的法官却在这里对《民法通则》作了扩大化解释,认定公证无效。法官在此所依据的原则为《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,推翻了具体法律即《继承法》第16条之规定。就德沃金的观点而言,法律乃是“首尾一致”的“封闭而完美的体系”,那么原则与规则发生冲突时?这时的法条竞合究竟以什么样的方式来进行?[39]德沃金关于疑难案的“唯一正确”的答案又在哪里呢?我们认为“整体的法”是包含法条与原则的,但在此案中,《民法通则》与《继承法》不同的规定,就有不同结论,这又何以符合“整体的法”?所以,在现在的中国,“整体的法”的缺失,造成了一种随意性很强的判决,在这个层面上谈法律解释的客观性简直有些痴人说梦。可见德沃金的法律解释论对我国司法解释的作用更多的是理论上的意义,因为,我们还没有或者说现在很难构建了一个“首尾一致的整体上的法”,底蕴的缺失使这个问题多少成了一个伪问题。

  与此相应,波斯纳的实用主义的观点,通过维护社会上最大数人的利益而达致社会效益的最大化,是不是可取的呢?在此案中,法官的解释确实倾向了多数人的意见,即不应该保护这种违反传统伦理道德的“婚外情”关系,因而黄的遗产就应像“1500名群众欢呼拥护”的那样,归“原配夫人”蒋所有。但如此一来,真的就实现了“社会财富的最大化”了吗?在此案中我们好象是按这种方式解决的,但法治的严肃性何在呢?撇开具体的法律规定而不顾,这难道不是一个更大的成本?况且,什么可以算作“最大多数人”,什么可以算作“最大的幸福”?这是从边沁以来就一直没有解决的“悬疑”,我们又怎样能轻易“迁就”大多数人的意见呢?在这里,我们不得不注意到实用主义这种任意超越法律的局限和危险,因为,视法律规则的主导地位而不见,不仅会从根本上动摇人们对法律的信仰,也会导致司法专横。在我国法官素质水平有待于普遍提高的前提下,大力培养和加强“严格的规则之治”,发挥制定法作为理顺和调整社会关系主要手段的主导作用,非常非常重要。“如果没有规则引入社会,那么整个法治大厦就会颠覆,规则是构建法治社会最有用的工具之一,没有规则就不会有法治社会”[41]

  行文至此,似乎我们还没有说清法律解释的客观性问题。事实上,这样的问题原本就是根本无法言清的。解决中国现有的问题并非一定要引入另外一些困惑,法律解释的途径也不是只有德沃金、波斯纳所云则是。本文所探讨的只是一种对法律解释客观性追问,非此即彼的两分法并不适用于此。因为,进行法律解释时,总是涉及到很多复杂的问题,如法律的文字、逻辑、立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他与相关社会因素等,在具体进行解释时,解释者的知识背景、法学理论、生活常识、政策风向等等也构成了解释者进行法律解释加以利用的“资源”。当法官关于某问题认为有A 、B 两种解释时,解释者究竟选择其中哪一种解释,只能依据他对各种资源的使用情况来平衡作出判断,在这里,绝对客观的法律解释是不存在的,有的只是相对合理的法律解释。这实在是一个令人苦恼和难以解决的困惑,我们能做的和可以达成共识的是,为保证相对客观的解释能得到实现,为了将任意性降到最低限度,必须有一个程序上的保障和限定。这就是说法官应在判决书说理部分中清楚地说明其适用法律的相关背景和法理知识,以往的判决书不说明法官解释法律的过程,只简单引用条文,简单一句“某某辩称并无依据,不予采纳”很是让人茫然无措,即便有一点说理,但对法律解释的迷惑又阻碍了我们对正义的实现,这是万万要的得的。在转型时期的中国,问题已变得比我们想象的复杂得多,而解决这些问题需无数尝试,正如刘东先生所云:“现行通则的加速崩解和相互证伪,使得今后仍有普适的标准可言,也有待于更加透辩的思力。”[42]我们只能在理论与实践中走下去,或许答案就在我们的追问与选择中!

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  *田成有,男,1965年生,云南大学法学院教授,硕士研究生导师,<云南法学>副主编。650023.

  **李来孺,女,1980年生,云南大学法学院2000级法理学硕士研究生。

  [1]有学者专门对此问题进行了统计,近年来法律的具体研究成果可参见:谢晖,陈金钊著《法律:诠释与应用》,上海译文出版社,2002年版,第221—231页。

  [2]关于我国学术界对法律解释的客观性研究也散见于各种著述中,其中代表性的著述有:《法律的客观性与科学性》,龙田出版社,1987年版;张志铭著:《法律解释的操作分析》,中国政法大学出版社,1999年版;陈金钊著:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版等等。同时,这个问题就国外的研究而言,凡提到与解释学有关的问题,便会探讨客观性。

  [3]季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》,载《中外法学》1998年第5,6期。

  [4]陈金钊著:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版,第78页。

  [5]陈金钊:《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(四)中国政法大学出版社,2001年版。

  [6]]二战后的日本法学界曾探讨过这个问题,在法律解释的客观性上,他们的第一个论题就是:“法解释是否,其次究竟在什么程度上混入价值判断?”具体可参见:梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年版,第166页。

  [7][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年版,第15页。

  [8]]关于德沃金的“整体性法律”的具体概念,后文将会提及,这是德沃金在《法律帝国》中最为重要的观点之一,在此书的第六章,他专门探讨了这个问题。

  [9]“波斯纳的《法律的经济分析》就是他对法律进行经济学诠释的重要范本。在该著中,他对美国法律的方方面面进行了一番经济学的筛选,过滤与解析。”转摘自谢晖,陈金钊著《法律:诠释与应用》,上海译文出版社,2002年版,第33页。

  [10]“波斯纳的《法律的经济分析》就是他对法律进行经济学诠释的重要范本。在该著中,他对美国法律的方方面面进行了一番经济学的筛选,过滤与解析。”转摘自谢晖,陈金钊著《法律:诠释与应用》,上海译文出版社,2002年版,第33页。

  [11]参见陈金钊《法律解释的意义及其对法治理论的影响》载《法律科学》1999年第2期。

  [12][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年版,第40页。

  [13]案件的大体情况是:帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人,且知他将获得大笔遗产。但是,由于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱,帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发,帕尔玛被判有期徒刑。于是,死者的两个女儿便提起诉讼,要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为,帕尔玛因遗产而谋杀被继承人,法律当然不能允许其继承遗产。

  [14][15](R ·德沃金:《法律的帝国》,美国哈佛大学出版社1986年版,第90页,第413页)

  [16]同[7]注,第196页。

  [17]同[7]注,第572页。

  [18][美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社,1987年版,第466页。

  [19]批判法学指出法律表面的逻辑性、确定性与运行中的不一致、不确定的矛盾,他们认为美国的法律制度表面上具有的逻辑性和确定性,其实是前后矛盾而且极不稳定的,法官们往往对法律和判例做出不同的理解和解释。参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第347页。

  [20][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年版,第255页。

  [21]波斯纳此中的因素已与萨维尼的理论有重大不同,关于萨维尼的理论对法解释因素的经典分析,他将其分为范围性因素(包括文义因素,历史因素)与内容性因素(包含体系因素与目的因素)。详请参见:黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第272——285页。

  [22][23][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年版,]第132页。

  [24][美]波斯纳:《法理学问题》苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第345页。

  [25][美]波斯纳:《法理学问题》苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第376页。

  [26]刘星著:《法律是什么》,中国政法大学出版社,1998年版,第291页。

  [27]朱景文:《认真对待意识形态:批判法学对德沃金〈法律帝国〉的批判》,《外国法评译》,1993年第4期。

  [28]杨解君:《法治的悖论》,载《法学》1999年第6期。

  [29][美]波斯纳:《超越法律》苏力译,中国政法大学出版社,2001年版,第462页

  [30]同[7]注,第444页。

  [31]同[7]注,第452页。

  [32]在西方的发展中,由于经历了市民社会的发展,道德问题已是现代经济学追求效用最大化的基础,而中国则不然,“抢来成本”做生意是否使成本更低,而这种“抢”是无所谓制裁的。所以,“权力市场化”与“租本寻租”已引起学者的关注。详见:《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》,今日中国出版社,1998年版;《我们仍然在仰望星空》,漓江出版社,2001年版。关于寻租问题的相关理论,参见贺卫著《寻租经济学》,中国发展出版社,1999年版。

  [33][美]德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社,1996年版,第171页。

  [34]关于这样的解释中的“规避”还有很多,尤其是在行政司法过程中,这里的例子摘自:杨解君:《法治的悖论》,载《法学》1999年第6期

  [35]同[7]注,第375页。

  [36]同[7]注,第341-342页。

  [37]同[7]注,第377页。

  [38]同[7]注,第379页。

  [39]这里面有一个问题,就是社会公德如何界定的问题,有没有一个具体的原则来支撑?难道民众支持的东西就是社会公德?所以这里的竞合实际上是一个假的竞合,若按照一般竞合理论,即特别法优于普通法,那么这里就没有什么探讨的必要了,我们完全可以认为法官错了,但是德沃金的理论关键之处就在于“一项法律义务不仅可以由一条规则设定,而且可以由一系列原则确定”,那么这里就真的存在一个竞合了。另外,这里的假竞合也包括了对事实行为与法律行为的区分问题,由于不是专门研究此案例,这里就不专门讨论了。详情参见2001年11月1日的《南方周末》。

  [41]参见陈金钊《法律解释的意义及其对法治理论的影响》载《法律科学》1999年第2期

  [42]这句话是刘东先生为“人文与社会译丛”所做的《主编的话》中的,这套书由译林出版社出版。

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