中国法理学界的“立法者与阐释者”

  作者简介:喻中,法学博士,四川大学法学院教授。主要研究领域为法理学。已经出版的个人学术作品主要有:《法律文化视野中的权力》《为市场立法》《权力制约的中国语境》《乡土中国的司法图景》,即将出版的个人著作还有:《论授权性规则--以"可以"一词为视角》《寻隐者说:一个法律人的手记》等等。

  一、鲍曼关于"立法者与阐释者"的划分

  英国学者齐格蒙·鲍曼(Bauman, Z.)在他的《立法者与阐释者》一书中,有一个著名的关于知识分子的二元划分:现代的立法者与后现代的阐释者。在鲍曼看来,这种分类之所以是必要的,也是可能的,实在是因为,"'现代性'与'后现代性'表达了'知识分子角色'所处的截然不同的两种境遇,以及相应的截然不同的两种策略。这两个对立的概念,是从知识分子实践的角度,对近三个世纪以来的西欧历史(或在西欧统治下的历史)进行理论总结的产物。"1换言之,在18世纪以来的西欧历史中,已经出现了这样两类知识分子的实践,它们分别是由两种不同的世界观来引导和支撑的。

  其中,立法者的世界观是现代型世界观。"典型的现代型世界观认为,世界在本质上是一有序的总体,表现为一种可能性的非均衡性分布的模式,这就导致了对事件的解释,解释如果正确,便会成为预见(若能提供必需的资源)和控制事件的手段。"(同上,第4页)至于阐释者的世界观,则是后现代的,"典型的后现代型世界观认为,世界在本质上是由无限种类的秩序模式构成,每种模式均产生于一套相对自主的实践。秩序并不先于实践,因而不能作为实践之有效性的外在尺度。每一种秩序模式唯有从使其生效的实践角度看才是有意义的。每一种情况下,有效性所引入的评判标准是从某一特殊传统中发展起来的。他们由'意义之共同体'中的习俗和信仰来维护。不承认任何其他合法性标准的检验。"(同上,第5页)

  不同的世界观塑造了不同的知识子分角色。按照鲍曼的看法,"'立法者'角色这一隐喻,是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述。立法者角色由对权威性话语的建构活动构成,这种权威性话语对争执不下的意见纠纷作出仲裁与抉择,并最终决定哪些意见是正确的和应该被遵守的。"(同上,第5页)与之不同的是,"'阐释者'角色这一隐喻,是对典型的后现代型知识分子策略的最佳描述。阐释性角色由形成解释性话语的活动构成,这些解释性话语由某种共同性传统为基础,它的目的就是让形成于此一共同体传统之中的话语,能够被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解。这一策略并非是为了选择最佳社会秩序,而是为了促成自主性的(独立自主的)共同参与者之间的交往。"(同上,第6页)

  鲍曼本人虽然也是"阐释者"的代表人物之一,但他关于知识分子的考察路径,依然值得中国法理学界认真对待。因为,从时间维度上看,新时期以来的中国法理学者的实践,尽管只有30年,2与西欧知识子分子300年的实践历史相比,只是一个短暂的段落,但也令人惊讶地分化出了两种不同的法理学者,其中既有现代性的立法者,也有后现代的阐释者。在这两类法理学者之间,叙述策略不同,立场差异明显,面对世界的态度也呈现出各自的特点,因此有必要予以专门的探讨。

  二、谁是当代中国法理学界的"立法者"

  在当代中国的法理学界,现代性的立法者主要是指这样一些法理学者:他们基本上都是以近现代西方流行的法律观念、法律规则、法律实践作为标准,3来衡量中国的法律观念、法律规则、法律实践,以此来凸显后者与前者(或曰标准)的差距。差距就是缺陷,就是病症。既然差距都已经找出来了,就意味着中国的法律观念、法律规则、法律实践所患之病症已经被诊断出来了,其变革的走向(或曰治疗的方案)也就不言而喻了:只有朝着近现代西方已经确立的标准走,才能够达到一个理想的法律状态,才能够建立一个理想的法治秩序。在这些法理学者的视野中,西方近现代的法律观念、法律规则、法律实践就是具有规范意义的"法律",中国本身的法律观念、法律规则、]法律实践大致相当于"法律调整的对象";或者说,西方就是"语法",中国就是语法规范的"语言"或"文本","中国"应当按照"西方"来运行。他们为中国的法律观念、法律规则、法律实践所找到的评判标准,就是具有典范意义或规范意义的西方近现代法律,--正是在这个意义上,我们可以把这些法理学者称为立法者。

  谁是当代中国法理学界的立法者?我的回答是:自20世纪80年以来,多数法理学者都是立法者;尤其是在80年代,几乎所有的法理学者,都秉承着立法者的旨趣。90年代以后,单从数量上看,立法者依然是多数派。在这样一个学术群体中,如果从活跃程度、受人关注的程度等指标来看,贺卫方、季卫东等,堪称其中的代表性人物。

  90年代以来,贺卫方关注的焦点主要在于司法改革;在司法领域中如何除旧布新,经常成为贺卫方论著或演讲的主题。他有一篇文章专门讨论"上下级法院关系",其中就谈到:"如果下级法院成了上级法院在行政机关意义上的下属,如同我们这里经常发生的那样,下级经常就案件的判决要请示上级,或者上级对下级进行监督(所谓'提前介入'),就判决结果作出指示,甚至下级在某些案件的审理过程中直接请示最高法院,后者直接作出有拘束力的答复,这样的做法必然导致上下级法院的设置变得毫无意义。"对于这种"毫无意义"的制度设置,当然应当给予改革;改革的方向,则是强调上下级法院之间的分工,"我们知道,在英美国家,第一审级法院被称为'审理法院'(trial court),第二审级法院则名为'上诉法院'(appellate court 或者court of appeal),这样的区分意味着一审法院主要的功能在于对案件事实加以调查,并根据法律对由证据所证明的事实作出裁判,......因此,上级法院有权改变下级法院并不意味着后者成为前者的下属。"4这样的叙述策略在贺卫方的论著中颇具代表性:先指出中国法律某个方面的弊端;至于救治这些弊端的良策,则是参照或引进西方国家法律领域内的某种对应物,--几乎没有例外。

  季卫东虽然旅居日本,但研究的重心却是"中国问题"。他的代表著作之一是《法治秩序的建构》,单看书名,就可以体会到一种强烈的"立法者"的旨趣。这本论文集的"头条"文章,"法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考",更是"立法者"叙事策略的忠实体现。在这篇影响较大的文章中,季卫东指出:在西方国家,程序是制度化的基石,"在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用,一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序。"5但在中国,长期以来,"程序法一直没有独立于实体法之外,其内部分化也很不充分,根本不存在几种诉讼程序并立的现象",甚至直到现在,"程序的制度化作业进展还不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定,因而缺乏操作性,给恣意留下了藏垢之所。在实践中,不按程序办事相当普遍,更是专制与腐败的一大病灶。"6至于变革的方向,则是参照西方的程序制度,在中国法律领域内实现"程序再铸"。

  在法理学界,除了以上两起"学案",提倡"价值重建与规范选择"的谢晖,研究"法律解释"与"法律方法"的陈金钊,关注"法制现代化"的公丕祥,等等,7都可以体现"立法者"的理论追求:为中国法律制度的改革发展提供某种目标与准则。从这个角度上,我们可以把这些学者都归属于法理学界的"立法者"。

  三、谁是当代中国法理学界的阐释者

  与现代性的立法者相比,中国法理学界的阐释者,则秉持着另一种旨趣:他们尽管也承认、甚至还有意彰显中西法律之间的差异,但并不过多地强调现代西方法律就代表着人类历史上的"法律的终结"。相反,他们在近现代西方法律这个庞然大物之外,努力论证中国本身的法律观念、法律规则、法律实践具有合理性与正当性。他们从法律多元的立场上,强调西方法律与中国法律之间的平行性;两者之间也许存在着某种高低之分,但他们并不过多地强调这样的高底差异。他们的学术志趣,主要在于理解、阐释中国法律自身的逻辑:是哪些因素塑造了中国特有的法律观念与法律实践,中国的法律如何适应了中国社会的内在需要,中国法律在中国社会中的功能是如何发挥出来的,等等之类的学术指向,足以体现阐释者的偏好:无意于批判中国固有的法律,更不在于为"中国法律向何处去"指出一条道理、提供一个目标、制定一套标准;他们作为后现代的阐释者,主要的追求在于解释中国自身的法律,揭示中国法律内在的奥秘。从这个意义上说,他们是中国法学理论界的阐释者。

  阐释者在中国法理学界的渐次诞生,大概始于90年代初期。与"立法者"相比,"阐释者"的队伍要小一些;虽然人数不是太多,但是,阐释者作为一种学者类型,及其所代表的学术影响,已经达到了引人注目的程度。在这样一个还在不断生长的学术群体中,主要的代表人物是朱苏力,以及90年代以后的梁治平。

  朱苏力的代表作是《法治及其本土资源》。这本书表达了他作为阐释者的基本倾向。他说:"法制不是法学家的产物,而是人民的社会生活的产物,所有的法律工作者--法官、检察官、律师、立法者、执法者--在这一过程中都起作用,但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程,而是一种职业判断。从这个意义上,我要说,一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。"8这段话可以视为一个阐释者的学术宣言:法学家的学术论证或法学理论并不能创造某种法律,甚至也不能设计、安排某种法律,法学家对于法律实践的影响是微不足道的。因为,一种法律只能出于"一个民族的生活",法学家能够提供的,仅仅是关于某种法律的理论而已;这就是说,法学家只能对一种法律加以阐释,只能针对某种法律提供一套"说法"而已;经过这样的阐释,一些萌生于现代中国的法律--譬如"秋菊打官司"之类,一些萌生于古代中国的法律--譬如"窦娥的悲剧"之类,9就可以为源出于现代西方的知识系统所理解。这样的叙述策略,恰好体现了鲍曼所谓的阐释者的话语活动。正是站在这种阐释者的立场上,朱苏力对于古今中国的诸多具体法律问题进行了语境化的解释,譬如关于延安"黄碟案"处理过程的理解与阐释,10等等,从而让读者看到了各种"地方性"法律的内在逻辑。

  另一位代表人物是90年代的梁治平。在80年代中期,梁治平通过"新波斯人信札"等方面的著作,曾经以一个"立法者"的形象出现在世人的面前,那个时代的梁治平,带有浓厚的"主观上的好恶",提倡什么,反对什么,一清二楚,毫不含糊。但是到了后来,梁治平的学术活动转向了"阐释者",最可表明这种心迹的文字见于《法辨》一书的"后记"。在这篇文字中,梁治平写道:"细心的读者或许会发现,在收入本书的'法辨'(写于1986年初)和'死亡与再生'(写于1988年下半年)之间,有一条思想的轨迹可以觅察。事实上,撰写'死亡与再生'的同时,我还在写《寻求自然秩序中的和谐》一书,对我来说,这是一次系统探究中国古代法律性格的尝试。它要求我考虑更多的问题,并且在更加广阔的背景上去把握相关论题,自然,我吸收了前此数年中的研究所得,但那也是一次重新消化的过程。结果我发现,当我尽可能祛除主观上的好恶,用客观公允的态度去研究中国古代法律与文化及其相互关系时,我对于传统的法律和文化渐渐产生出一种新的理解,那就是人们所说的'同情的理解'。......对于历史的'同情的理解',不但使我学到了许多东西,而且为我下一步的研究,开辟了一个新的天地。......平日许多散漫不相连贯的思想都在对历史的'同情的理解'中融合起来。它们把我引向某种更广阔的背景,更深邃的思考。"11透过这段文字,我们可以体会到作者的言外之意:祛除主观好恶,对传统法律予以"同情的理解",具有特别的价值,是一种"开辟新开地"的学术路径,--这样的立场,也体现了"阐释者"的基本倾向。

  在以上两起"学案"之外,具有阐释者偏好的法理学者还有一些。譬如,撰写"送法下乡与教鱼游泳"、"法文化三题"的冯象、12比较"法律解释中的大众话语与精英话语"的刘星,13等等,都在一定程度上共同分享着阐释者的学术旨趣、叙述策略。

  四、立法者与阐释者有什么区别

  中国法理学界的众多"立法者",尽管关注的具体问题各不相同,研究的方法也是各有特色,但是,既然把他们统称为"立法者",就表明,他们在研究资源、思维方式及理论追求等方面,具有一定的共同性。同理,中国法理学界的"阐释者"之所以构成了一个家族,一定也包含着某些"家族相似性"。因此,在回答了"谁是立法者"以及"谁是阐释者"之后,我们还有必要进一步分辨:在立法者与阐释者之间,到底存在着什么样的区别?对于这样的追问,可以从以下两个方面予以比较分析。

  其一,立法者主要立足于现代性,阐释者主要立足于后现代。

  这样的区别并非泾渭分明,但基本的倾向还是存在的。大致说来,中国法理学界的立法者,一般都把现代性作为自己思维与立论的前提。现代性到底是什么?对于这个"十人则十义"的概念,本文不拟展开讨论,为简便起见,我愿意借鉴衣俊卿的观点,把现代性的精神维度归纳为三个方面:个体的主体性与自我意识,理性化的和契约化的公共文化精神,意识形态化的社会历史叙事。14衣俊卿在这里列举的现代性的几种精神,几乎都可以用来描述立法者的特征。譬如,个体的主体性与自我意识,可以对应于法理学界庞大的权利话语15;理性化的和契约化的文化精神,可以对应于法理学界盛行的契约话语16;意识形态化的社会历史叙事,其实就是一种设计和规范人类历史目标的"宏大叙事",它以"历时性"的思维方式为主,它在中国法理学界的对应物,就是学界所谓的"大词法学",譬如"从身份到契约"、"从人治到法治"、"从专制到民主"之类,都是"大词法学"家族的主要成员。

  与立法者不同的是,中国法理学界的阐释者一般都把后现代作为自己思维与立论的基础。17什么是后现代?这也是一个见仁见义的哲学话题。信春鹰认为,后现代"主要表现为对理性主义和科学主义的否定,反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界,方法上则主张多元和差异性。"於兴中认为,后现代思潮的特征主要有五个方面:"一是否认真理或为真理辩护的方式具有超越性、基础性来源的思想;二是否认一个陈述或文本具有唯一确定、明确的含义;三是真理是文化或社会渐进的产物而不是建构的产物,不是一个必然性的东西;四是反对各种形式的宏大叙事;五是强调非意识、无意识或非理性对人的行动的影响。"18於兴中所归纳的这五个方面的特征,基本上也可以对应于法理学界的阐释者。譬如,阐释者认为,"法律的本质是一个虚构的神话",19其中就蕴含着强烈的反本质主义倾向;阐释者主张多元性的"地方性知识";20他们对法律保守性、渐进性的强调,他们对宏大叙事的排斥,等等,都可以对应于后现代思潮的基本特征。

  其二,立法者更多地信仰理性主义,阐释者更多地倾向于经验主义。

  在欧洲哲学史上,理性主义与经验主义构成了两种既相互对立又彼此联系的认识论传统,对此,陈修斋还编成了专著予以比较分析。21大致说来,"围绕着人类如何认识世界的问题,近代哲学家分成了英国经验派和大陆理性派两大阵营:前者注重认识的经验内容,因而从感觉经验出发,将认识成果看成是经验材料的组合与归纳;后者则强调认识的理性形式,因而从思维能力出发,把认识成果看成是理性形式的演绎与推理。"22

  正如"大陆理性派"这个词组所提示的:在近代欧洲的大陆国家,理性主义具有广泛的影响。在欧洲大陆发生的诸多重大事件中,几乎都可以看到理性主义哲学的精魂。法国革命、德国革命、俄国革命以及其他国家的政治革命,都包含着理性建构主义的成分。"大陆法系"的法学理论与法制实践,同样具有理性建构主义的特点,譬如,大陆各国先后颁布的法典,无不体现了立法者在政治或社会安排方面的理性;大陆国家的法学,一般都是由法学家或学者阐述的法学,等等。比较欧陆各国与当代中国,我们可以发现,中国法理学界的"立法者"与欧陆法学理论之间,具有相当多的共性:都偏好自然法学或价值论法学,都喜欢讨论抽象的法律概念或法治原则,都习惯于批判现实并提出未来的改革方案,等等。为什么大陆理性主义较为深远地影响了中国法理学界的"立法者"?其中的原因也许是:一方面,欧洲大陆上的启蒙运动对于百年中国的知识分子来说,魅力十足,难以割舍。"启蒙情结"不仅体现在梁启超那一代中国学者的身上,更是80年代的一个热点话题。最近30年来比较活跃的法理学者,既受到了梁启超式的启蒙思想家的感召,同时也深受80年代启蒙话题的影响。但是追踪溯源,这种启蒙的思想源头,则基本上都来自17、18世纪的欧洲大陆。另一方面,在当代中国处于"指导"地位的马克思主义,本质上也是发端于欧洲大陆的一种思想体系,这种思想体系对于资本主义世界的批判,对于共产主义社会的规划与描绘,对于革命道路的设计与安排,都体现了理性主义的基本旨趣。当代中国主流的法理学者,尤其是立法者,在他们的知识体系或学术储备中,马克思主义常常都是一个重要的组成部分--事实上,当代中国法理学者在开始他们的学术积累的时候,很多都是从阅读马克思开始的,因为那个年代最容易找到的著作,就是马恩著作,23从这个角度上说,注重理性建构的马克思主义也充当了立法者的一种思想资源。

  与大陆理性主义哲学不同,英国经验主义哲学总是对人的理性心存疑虑,因为,人的思维只能局限于有限的现象世界,客观世界的未来是无法预测和难以捉摸的,因此,经验主义反对激进的革命与剧变,偏好缓慢而渐进的改良,英国革命总是"不彻底"的根源,其实就在这里。在经验主义哲学的支配下,"英美法系"的法律主要体现为具有"经验性"的判例法;英美国家的法学,也多出自于法官的经验之谈;法学研究方式也倾向于经验实证主义或实用主义,这样的法学旨趣,与中国法理学界的"阐释者"具有较多的共通性。譬如,他们都注意案例分析或个案研究,都注重对法律过程的描绘,都注重对法律的社会学考察,更多地尊重传统文化与既有秩序的价值,对现实的法律秩序总是给予更多的辩护或合理化论证,等等。进一步的分析还可以发现,经验主义哲学影响中国法理学界的"阐释者"的方式,主要体现在以下几个方面:首先,中国法理学者在留学英美(主要是美国)期间对经验主义、实用主义哲学的广泛吸收。其次,20世纪中叶以后的中国历史表明,理性主义的建构未必能够真正解决现实问题。诸如"人有多大胆,地有多大产"、"不怕做不到,就怕想不到"、"人民公社"、"计划经济"之类的观念与实践,都存在着一个理性建构主义的思想内核,一些学者在反思这些观念或实践的同时,也会对这些观念或实践背后的理性主义进行反思,在这种情势下,源于英国的经验主义被一些学者视作一种更加稳健的思想资源。再次,如果把理性主义哲学视为高调哲学,那么经验主义哲学就是低调哲学;如果高调的理性主义适合于革命,那么,低调的经验主义更适合建设。因而,当中国从革命性的"峥嵘岁月"逐渐转向日常性的建设时期以后,低调的注重实用的经验主义得到了较多的生存与发展的空间。

  在"关于费尔巴哈的提纲"一文的末尾,马克思写道:"哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改造世界"。24从马克思的这种划分着眼,我们还可以发现,在对待世界的态度方面,中国法理学界的"立法者"倾向于改造这个世界,至于"阐释者",则倾向于解释这个世界。

  五、立法者与阐释者:各自的贡献与局限

  在当代中国的法学界、法理学界,立法者的话语属于传统话语,也是主流话语,还是教科书话语,--各种流行的法理学教科书,几乎都出自于立法者的笔下。大致说来,立法者的一系列论说主导了当代中国关于法律的想象与期待。

  立法者的贡献可以概括为以下几个方面:首先,他们在重述西方近现代启蒙话语的过程中,强化了一种可以依赖的秩序观念。尽管西方的历史与中国的历史大相径庭,但在立法者的话语中,西方国家从传统向现代的转化过程、变革过程,同样可以套用于中国历史。按照立法者的叙述,传统中国是专制的、人治的,既没有人权,也没有自由;未来中国发展的方向,则是自由、人权、民主、法治。经过这样的建构,当代中国人就找到了自己的时空方位:我们正处于一个历史转轨的过程中,在我们的身后,是不堪回首的专制与人治,在我们的面前,民主与法治的端倪已经显露--这就是我们置身于其中的历史秩序、历史逻辑。反之,假如没有立法者提供的这种话语,当代中国的社会生活秩序就缺少了一个逻辑上的起点。其次,立法者的价值评判还参与塑造了当代中国的善恶界限、是非标准、正义准则。什么是好的,什么是不好的;什么是应当的,什么是不应当的;什么是有意义的,什么是没有意义的,等等之类的二元分野,都是必须予以明确的;否则,人们的行动与生活就找不到一个可以依从的准据。再次,立法者关于法治之善的论证,关于人治之恶的批判,不仅为人们的社会生活确立了一个标准,而且还建构了一个关于生活的"意义"。我曾经在另一篇文章中提出,法学的一项社会功能,就在于"寻求意义"。25这样的社会功能,在法理学的领域内,主要就是由立法者来承担的。

  在看到立法者的贡献之外,我们也应当注意到他们的局限。在我看来,立法者的局限主要在于:对自己所论证的一切,缺乏足够的自省。在对自由、人权、民主、法治等"好东西"进行一般化、抽象化的推崇的同时,没有给予必要的反省。立法者的一个基本旨趣在于:把西方应然的自由、人权、民主、法治简单地当作一些标尺,用以衡量社会现实,如果两者之间存在着距离,那么,就应当让社会现实靠近出自于西方的评判标准。这样的思维模式,对于实践本身的逻辑缺乏应有的尊重与理解,难以在应然的标准与社会实践之间,达成足够的交流与对话。从这个角度上说,立法者的法理话语具有以观念强制实践的倾向。

  立法者的局限恰恰就是阐释者的贡献。法理学界的阐释者侧重于对学界视为"大写真理"的神圣概念或神圣原则,予以经验层面上的反思与验证,从而发现:神圣的概念与原则并非思考的前提,更非不证自明的"大写真理"。相反,这些神圣的概念与原则依然是思考的对象,并不具有学术拷问的豁免权。正是在这样的反思、验证的过程中,阐释者推进了、丰富了中国法学界关于法律的理解,使我们走出了原先的那种单向度的思维定式,走向了多维度的法理研究路径;中国的法学理论,也因此走出单一,呈现出"复式话语"的特点。此外,阐释者对于实践的尊重、对实践逻辑的强调也是值得肯定的,因为,如果忽视实践本身的逻辑,仅仅像"立法者"那样,要求实践单方面地向着概念或原则靠近,那么,就可能酿成外来概念与中国实践之间的相互隔膜。反之,强调实践,注重概念、原则向实践的靠拢,才可能建立起"词与物"之间相互沟通、相互对话的机制。

  当然,阐释者也存在着自己的局限。因为,阐释者们在后现代主义思维模式的影响之下,一味地强调相对主义。他们借助于"地方性知识"这一外来的解释框架,消解价值,贬黜神圣,拆散七宝楼台,把风姿绰约的美人还原成为解剖学上索然无趣的骨骼与肌肉;同时,他们还指着一个正在开屏的孔雀,要求人们不仅仅要看它的多姿多彩的正面,还要看它的"世俗但并不庸俗"的后面--后面的屁股是世俗的,但并不庸俗,就像法律是世俗的但它并不是庸俗的一样。这样的解构策略,虽然表现了某种机智与巧妙,但却可能伤害人们关于法律的某些信念。正如前文所述,法学承担的一项重要功能,就在于编织生活的"意义",在阐释者们开启的无影灯下,某些"意义"将无处藏身,甚至被驱逐得无影无踪。此外,阐释者们喜欢解构、注重逆向思维、偏好抽丝剥茧,虽然在知识界引起了较大的反响,但他们普遍忽视建设与建构,在当前这个贞下起元的"规范重建"时代,多多少少有一些隔膜与错位。

  注释:

  1 [英]齐格蒙·鲍曼:《立法者与阐释者:论现代性、后现代性与知识分子》,洪涛译,上海人民出版社2000年,第3页。

  2 本文只考察20世纪70年代末期以来的法理学,即所谓“新时期”以来的法理学;在此之前的法理学演进史,暂不纳入本文考察的范围。

  3 以西方主流的法律观念、法律规则、法律实践作为标准,这是大多数立法者的选择,当然也有例外,譬如蒋庆,要求以“政治儒学”作为标准,他为中国法律制定的“法”就是儒家伦理,蒋庆与多数法理学者在“规范选择”方面虽然不同,但它们都可以视为“立法者”,因为他们秉持着相似的叙述策略。

  4 贺卫方:《司法改革中的上下级法院关系》,《法学》1998年第9期。

  5 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年版,第39页。

  6 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年版,第55-57页。

  7 谢晖的代表作有《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》(山东人民出版社1998年),陈金钊的代表作有《法律解释的哲理》(山东人民出版社1999年)、《法治与法律方法》(山东人民出版社2003年),公丕祥的代表性著作主要有《法制现代化的理论逻辑》(中国政法大学出版社,1999年),等等。

  8 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第289页。

  9 苏力:《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》,《中国社会科学》2005年第2期。

  10 苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年,第四章。

  11 梁治平:《法辨——中国法的过去、现在、未来》,贵州人民出版社1992年版,第280—282页。

  12 冯象:《法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经》,《读书》1995年第5期;以及《送法下乡与教鱼游泳》,《读书》2002年第2期。

  13 刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题》,《比较法研究》1998年第1期。

  14 衣俊卿:《现代性的维度及其当代命运》,《中国社会科学》2004年第4期。

  15 譬如,夏勇的《人权概念起源》(中国政法大学出版社,1992年)、《走向权利的时代》(夏勇编,中国政法大学出版社,1995年),以及张文显的“权利本位论”(参见张文显:《“权利本位”之语义和意义分析》,《中国法学》1989年第1期),等等,都与个体的主体性倾向遥相呼应。

  16 关于理性精神与契约理论的强调,代表性的论述可参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社,1999年,第十一章、第十三章;以及张恒山:《法理要论》,北京大学出版社,2002年,第6章。

  17 在本文看来,朱苏力是阐释者的代表之一,但他却否认自己的后现代倾向,他说:“我认为,当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。很快,大约我在文章中表现了对后现代主义的一种‘宽容’,以及我的一系列文章与传统的法理学研究不同,不喜欢唱高调、跟风;而且不仅论证方式不同,甚至叙述风格也与当时的主流不同;对一些当时或至今为学界视为神圣的概念、原则从经验上予以验证、考察和反思;因此我也很快被一些法学界人士指责为后现代主义或后学。”朱苏力:《可别成了“等待戈多”——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒》,《南京大学法律评论》2000年秋季卷,第139—145页。

  18 《关于后现代法学研究中的一些理论问题——“后现代法学与中国法制现代化”研讨会论文与发言摘要》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2001年,第501页。

  19 参见法律文化研究中心:《法律本质:一个虚构的神话》,《法学》1998年第1期。

  20 美国学者格尔茨关于“地方性知识”的理论,是阐释者们经常引证的依据,譬如,朱苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第18页、第34页。

  21 陈修斋主编:《欧洲哲学史上的经验主义与理性主义》,人民出版社,1986年。

  22 陈炎:《反理性思潮的反思——现代西方哲学美学述评》,山东大学出版社1994年,第20页。

  23 从思想渊源上看,除了欧陆理性主义的影响,传统中国的儒家学说对于法理学中的“立法者”情结,也具有推波助澜的作用,因为,儒家知识分子都有“为天地立心”的宏愿,现在虽然不提倡“为天地立心”,但是,“为人间立法”的使命感却取而代之,——这样的意识,也支持了中国法理学界的“立法者”。

  24 《马克思恩格斯选集》,人民出版社,1972年,第19页。

  25 喻中:《法学的社会功能》,《光明日报》2005年11月8日,学术版。

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宋美龄:历史与神话之间的探寻

宋美龄逝世半个月,悼念文章铺天盖地,罕见的哀荣显示的是历史的公正还是健忘?见仁见智,本来不应求同,何况还体现了来之不易的某些宽容。仅就其中若干问题略抒管见,为有兴趣的读者添点谈助。   蒋宋结合再审视   蒋宋结合无不看作政治婚姻,盖棺论定,究竟如何看待这桩婚事?   宋美龄出生在一个富裕的传教士家庭。这个家庭引人注目,是从与孙中山的特殊关系开始的。其父耀如是孙中山的朋友;大女蔼龄是孙中山“二次革命”失败后流亡日本期间的秘书,当她找到正在东京基督教青年会工作的孔祥熙,要结婚了,荐二妹庆龄自代,促成了一桩历时……去看看

林彪是如何取悦毛泽东的?

据《当代》1998年第4期点点(罗瑞卿之女)文:1959年彭德怀下台后,主持军委工作的一直是新国防部长林彪。爸爸回军队,很大程度上是他的主意。爸爸和林彪历史上的关系很好,他们都是红一军团出身,同在抗大工作。按照通俗的说法,是一个“山头” 的。   庐山会议刚结束,毛泽东从反左突然变成反右,以及揪出“彭、黄、张、周”反党集团的做法,使全党沉浸在震惊和沉默之中。是林彪第一个打破了这片寂静。他在当年9月份召开的全军高级干部会议上发出了异常响亮的声音:“毛泽东同志全面地、创造性地发展了马克思列宁主义。”他号召大家以主要……去看看

区域经济发展与地方政府

战略与管理1999/06   一     区域经济是指在一定的空间地域内由各种生产要素的有机结合而形成的经济运行方式。构成区域经济的基本要素包括:(1) 以一定的经济区为依托;(2) 以一定的地域分工为基础;(3) 以有限资源的空间合理配置为基本内容;(4) 以各种资源要素间、产业间和地域间的经济技术、市场供求为联系的基本纽带。   区域经济需要政府以市场经济机制为基础,按照要素流动和利益相关的客观要求去选择区域发展战略。同时,由于区域经济是在跨行政区划的前提下进行的,因此,更需要相关的地方政府提出和执行有利于跨省……去看看

社会对于个人行为的作用

中国人民大学社会学系教授   原载《中国社会科学》2002年第4期  「关键词」性关系/社会作用/个人行为/嫖娼  「内容提要」考察多伴侣性行为发生的可能性,是研究社会对个人行为作用的最佳切入点之一。本文以全国随机抽样调查的分析结果为例,检验和比较了5种相关理论思路的解释力。作者把阶层归属、社区性文化和个人的性关系态度作为社会作用的代表,以性爱现状和个体的性状况作为对照物,分别考察了这5种因素对男女两性多伴侣性行为的作用强度。数据分析表明,"社会对个人的多伴侣性行为发挥主要作用"的命题可以成立,但阶……去看看

2001年国际市场主要农产品价格走低

(50人论坛·北京) 小麦:1996年以后,国际市场小麦价格连续三年下跌。(见左图,图中价格为年均价格,2001年为1-2月的平均价格,下同) 尽管1999年全球小麦减产了800万吨,但由于小麦主要出口国有大量的库存、全球对小麦进口国需求又不旺,国际市场小麦价格继续下降。美国小麦(2 号硬质冬小麦,下同)的出口价格(fob)平均为每吨114美元,比1998年下降了11.3% 。由于2000年小麦又比1999年减产约500万吨,小麦供给趋紧,因此,进入2000年以后小麦价格开始在波动中缓慢回升,出口价格由1月初的每吨107美元升至7月初的123美元左右。虽然,7月初至8月上旬的小麦价……去看看

错位:“农民需求与制度供给之间的矛盾”座谈会发言整理稿

熊景明:农民真正需要什么与现行制度和政府行为之间有着相当大的错位。这个错位大家都知道,但是却没有足够的声音把它说出来,引起一些讨论和重视。今天的来宾,绝大多数都是既有实践经验又有研究的人,我们想借这个难得的机会来讨论这一题目。下面我们先请温铁军发言,谈谈现在的农村基层组织和粮食问题。  一、农村基层组织  温铁军:农村基层组织现在的状况大体应该分为几类。第一类我们是从经济角度入手,看它的经济组织,农村经济组织又可进行内部分类,一种是社区性的,一种是专业性的;另一类就是公共组织,比如村委会、党支部、民兵……去看看

地方国有资产监管、国企改制辨析及其路径选择

原载《改革》2006年第4期p10~17  「英文标题」Supervision and Administration of Local State-owned Assets,Transformation of SOE System and Choice of Routes  「作者简介」韩世春,北京市国有资产监督管理委员会规划发展处。北京100053  「内容提要」地方国有资产监督管理委员会,在探索新的国有资产监管方式、继续深化国企改革等方面推出新的举措,取得了不小的成绩。但现阶段各地国有资产和国有企业改革实践中的一些思路和具体做法也存在令人疑惑之处。地方国资委职能应定位为国有资本运营机构和国企股东,通过股……去看看

保持货币的稳定是中央银行的唯一目标

这个题目是我九六年电大的毕业论文的题目,只是把“首要”改成了“唯一”。因为这几年来我的看法有所深化,尤其是拜读了人民银行货币政策研究局谢平局长的《新世纪中国货币政策的困境》(1)一文后,深感获益匪浅。再回头看当年的论文,觉得不脱书卷气与学生腔。干脆全部推倒重来,不拘一格,就我的看法说几点理由。 以货币的稳定促进经济的增长的提法在理论上不够科学严谨 不必提及那些专业高深的理论,仅凭常识我们就可知道,导致一个各方面都比较稳定与理智的国家经济增长的因素一般有:原材料、劳动力与资本的投入;劳动生产率的提高;以……去看看

此乌托邦不是彼乌托邦

张汝伦在新左派人士所控制的《读书》杂志第七期上发表文章《柏林与乌托邦》,很痛心地说,“社会主义的乌托邦眼下的确行情一落千丈,但科技乌托邦、自由市场经济乌托邦,美国梦乌托邦,乃至全球化乌托邦,不正在世界各地流行吗?”,张先生断言,苏联式的极权主义体制和美国式的自由主义体制都是乌托邦,言外之意两者是一丘之貉。  前一阵我翻译的《五个半乌托邦》一文中,作者把自由市场也指为乌托邦,并且多有批评之词。  的确,好几位自由主义大师,如哈耶克、诺齐克、普兰尼都承认,自由乃是一个乌托邦框架,然而,如果把这种自由乌托邦等同于奥……去看看

论孙、毛、邓

(1991.12.26)[原载1991车1月25日美国加州《中华时报》,收入《为中国声辩》]一20世纪中国,是一个历史风云激汇的时代,也是杰出人物辈出的时代。其中开辟大时代的是三位伟大人物:孙中山、毛泽东、邓小平。孙中山的首要功绩是推翻帝制。他曾提出了一个建立民主和工业化中国的政治经济思想(“建国方略”)。但是,他的基本纲领和蓝图设计,是摹仿西方19世纪早期工业时代的资本主义制度的。对于现世纪初帝国主义已经主宰世界的时代形势,这种根据启蒙主义、自由主义意识形态所翻版的“三民主义”,特别是对于正走向殖民地化的中国国情,存在深……去看看

[作者惠赐]圣人愚人与神性人性

中国和西方有很多不同,但在人类起源这个问题上,一开始的认识,却是英雄所见略同:人是神用泥土,按照自己的形象造成的。然而关于神如何造人的认识,却大不一样。这种不一样,先验的决定了,在古老的欧亚大陆两端生活的民族,走上不同的发展道路。   中国的神话传说讲,中国人是母亲的儿子,由伟大的女娲创造。吃苦耐劳的女娲,刚刚补好了天上的窟窿,恢复了世界的秩序,便又用泥土,按自己的形象,捏成人。她越捏越多,最后干脆用绳子抡起泥土,洒出的泥点纷纷落地成人,结果就造出了很多很多的人。这一大群人,形象模糊,不分男女,童蒙未开,没有名字。女娲只……去看看

财政集权过程中的转移支付和财政供养人口规模膨胀

   2009/10/01
原载《经济研究》2008年第5期  内容提要:结合财政分权的理论文献,本文描述了中国最近10多年来政府间财政关系的演变,并分析了财政集权过程中转移支付增加对地方财政供养人口的影响。利用中国1994-2003年县级面板数据和工具变量方法,我们从实证角度确立了转移支付增加与财政供养人口规模膨胀的因果关系,并指出在我国目前的政府管理体制下,上级政府面临着无论增加哪种转移支付都可能带来问题的两难处境。要在控制政府冗员增长的同时促进公共服务的有效提供,中国需要建立一个财政上更加分权和行政管理上更有基层参与性的政府管……去看看

论小农集约经营

摘要:中国的国情决定着,即使农村土地制度变革到完全与市场经济相适应的程度,从总体上看,中国农业也只能走“小农集约经营”的现代化之路;农地“规模经营”终究是希望田野上的“星星之火”,它不应该也不可能形成“燎原”之势!关键词:农业,小农集约经营,小农家庭经营,规模经营笔者近来连续发表了几篇讨论农村土地制度的文章,总体上是希望政府尽可能赋予农民相对完整的土地财产权,最好是改农村土地“集体所有”为“国家所有”,并在此基础上实行永佃权制度(《新型土地租佃制度刍议》,《经济前沿》2003年第4期)。于是,有人认为我是变相主张土……去看看

为什么我们不能周游世界?

《三联生活周刊》总225期(2003-01-13出版)  出国,并且是周游世界,对目前的普通中国人诱惑有多大?  “如果反过来看呢?”中旅总社总经理宫万春更专业的问题是,“中国旅游者对世界其他国家有多大的诱惑?”国家旅游局副局长孙钢在去年年底透露的数据是,“2002年1月至11月,中国公民出境人数达到1540万人次,比去年同期增长39.8%.”这是一条陡升的曲线,前两年同口径的年度数据增长幅度分别为15.9%与13.4%.简单解释这些数据的含义,国家旅游局规划发展与财务司司长魏小安说:“日本当年提出每年1000……去看看