互联网对国际合同法规的冲击

  现代科学技术的发展,尤其是互联网的开发与应用,使跨国贸易成本降低,人们将广泛采用互联网签订国际合同,同时互联网合同也将对传统的国际合同法规则带来一系列的冲击与挑战。本文从互联网合同的成立与效力、互联网合同中的法律选择以及互联网合同争议的解决等方面,阐述互联网对传统国际合同法规则的影响,从法理学角度对之进行分析并提出我国应采取的措施与对策。

一 引 言

  二战以来,现代科学技术突飞猛进,尤其是计算机网络通讯技术的不断开发和应用,使人的通讯联络比以往任何时代都更为便捷迅速。作为国际信息社会的象征,互联网是计算机数字技术和现代化通讯技术的产物,是一个建立在现代计算机基础上的成千上万个相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,在功能上,它集电话系统、邮政服务、购物中心、新闻媒体、信息集散地等系统功能为一体1,成为名副其实的国际传播媒体。

  与此同时,互联网和其他通讯技术的发展,使跨国贸易的成本大大降低,为众多的用户提供了广阔的商业前景,人们可以通过电子邮件或访问网址去获取国外的商业信息,网上销售将成为与传统销售渠道并存的另一渠道,我们将进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。根据最新估算,到2000年互联网将有6,000万私人用户2,最迟到2007年,所有购货合同的7.5%都将通过互联网来完成,交易额可达6,000亿美元3。

  现代科学技术的巨大发展,尤其是互联网引入国际合同领域,给传统国际合同法提出了新的挑战,人们是否可以用传统的国际合同法规则来调整网络空间?本文试从互联网合同的成立与效力、法律选择、争议的解决方式等方面阐述互联网对传统国际合同法规则的挑战与冲击。

二 互联网合同的成立与效力

  合同是当事人设立、变更和消灭权利义务关系的协议。在民法上,合同是产生债的主要原因,是民事流转最普遍的手段。国际合同则是国际私法上债的重要依据,在国际民事流转中占有重要地位。

  合同是双方当事人的合意,无论在大陆法或英美法国家,合同仅在双方当事人订立合同的意思表示达到一致时方能成立。在传统的合同订立过程中,当事人一般是面对面地提出要约和作出承诺,或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。互联网合同则不然,它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的,即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行4。合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。例如采用EDI交易,交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方,而EDI具有自动审单功能,EDI交易的全过程甚至不需要人工的介入,计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回复。那么,计算机自动处理数据文件是否可以视为当事人订立合同的意思表示?回答是肯定的。因为计算机程序是由人编制的,当事人通过互联网订立合同时,都预先设置好计算机自动回应程序。计算机的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设置好的程序而作出的反应。当事人的意思表示正是通过其编制或认可的程序而得到反映。所以,通过互联网订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样是合同当事人的合意。联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》第11条第1款规定5:

就合同订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约及对要约的承诺均可以采用数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文而否认该合同的有效性或可执行性。

《新加坡电子贸易法》第6条规定:「不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。」6可见,互联网合同是成立的。

  在传统的国内和国际贸易中,合同一般采用书面形式签订,互联网合同则不然,它采用电子数据交换方法签订,也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸质媒介上,是一种「无纸合同」(paperless contract)7。这种「无纸合同」是否符合目前国内、国际贸易中签订合同的书面要求呢?

  此外,无论是国内贸易还是国际贸易,传统的合同成立都要求当事人签字或盖章,防止合同内容被纂改和伪造,以保证合同内容和对方当事人身份的真实性。在互联网合同中,人们不可能通过电子方式亲笔签名或盖章,它只需要每一方当事人采用电子密码签名即可,即当事人用符号及代码组成电子密码进行签名8,是一种经过加密的信息来确认交易对象的方法。随著电子商务的日益发展,这种签名方式在国际商务实践中将越来越广泛地得到采用,法律对电子密码签名的认可和规范便成为一个迫切需要解决的问题。

三 互联网合同中的法律选择

    自从十六世纪杜摩兰(Dumoulin,1500-66)提出「当事人意思自治」主张后,意思自治原则目前已成为合同法律适用的首要原则。根据该原则,合同当事人有权在订立合同时通过协商一致的意思表示选择支配合同的法律,而且合同条款也是由当事人协商约定的。法律选择必须是明示的,即通过在合同中载明支配合同的准据法,或必须从合同条款和案件事实中明显看出这种选择,如《国际货物销售合同适用法律公约》第7条规定9:

销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的,或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。

一般说来,选择的法律将适用于合同,但是当事人选择的法律也有被强行法或「直接适用的法」排除适用的可能。在合同中既无明示选择条款又不能推定所选择的法律时,通常的做法便是以与合同有最密切联系国家的法律为准据法,并用特征性履行的方法来确定最密切联系地。

  在国际互联网上,特别是在网上消费交易中,要求当事人在每笔交易中都就合同条款达成协议是不现实的,供货商通常都预先在网上制订好格式合同,利用其较为有利的经济地位制订有利于己而不利于对方的条款,如免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款、仲裁条款,对合同上的风险及负担作不合理的分配。在" click-wrap "合同中,消费者只要点击(click)「接受」或「拒绝」键,就决定了该合同是否成立,而消费者只能表示全部同意或不同意。各国为了保护消费者的利益,对经营者通过网上格式合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度,如德国1976年颁布的《一般合同条款法》和英国1977年的《不公平合同条款法》等10。但对于国际供货合同,有些强行法并不一定适用。一项国际供货合同具有三个特征:一、它是一种货物买卖合同,转移对货物的占有关系或对货物的所有权;二、缔约双方的营业地或住所地位于不同主权国家;三、合同具有跨国因素。通过互联网订立的供货合同很容易满足这些条件而成为国际供货合同,使有些强行法如《不公平合同条款法》对消费者保护的规定得不到适用,因而即使假设英国法院判定《不公平合同条款法》适用于某一涉外合同,但采用互联网订立供货合同的外国销售商并不受其约束。例如,一位美国葡萄酒销售商建立一网址,并用标准格式合同载明无管辖权条款,但声明发生的所有争议适用纽约州法。一位英国消费者因饮用该葡萄酒得病,他认为根据英国1977年《不公平合同条款法》,供货商并不能免除其责任。这是一项强行法,但它并不适用于阻止销售商主张免除责任,因该合同是国际供货合同11。这样便会导致供货商利用其格式合同中的法律选择条款选择于己有利的法律而规避法律,这是一个有待各国共同解决的问题。

  此外,如果当事人采用互联网签订仲裁协议是否符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》)第2条第2款的「书面协议」12要求?而且《纽约公约》要求仲裁协议需要双方当事人的签字,网上仲裁协议中双方当事人的电子签名效力如何认定?

四 互联网合同争议的解决

甲 法院管辖

  在国际私法中,各国对合同争议的管辖依据的规定不尽相同,概括起来,主要有以下几类13:

  1、以地域为依据:合同诉讼所涉及的法律关系,无论是主体、客体还是法律事实,总是与某国的管辖权具有空间上的关联,这种空间关联就成为该国行使管辖权的依据,如当事人住所、合同签订地和履行地、合同标的所在地等。

  2、以当事人的国籍为基础:它是属人管辖原则在国际民事案件管辖权问题上的体现,侧重于诉讼当事人的国籍。由于国籍具有相对稳定的特点,所以各国都不愿放弃属人管辖原则。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据。

  3、当事人意思自治:根据当事人意思自治原则确定合同争议管辖权主要有两种情形:一是双方当事人达成协议,把他们之间的争议提交某国法院审理,该国法院便可行使管辖权。我国《民事诉讼法》第244条规定:「涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。」二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖的被告享有管辖权,已成为国际上普遍承认的原则。

  从上可见,当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍、意思均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且,特定法院的管辖区域是确定的,有明确的物理空间。互联网使网络空间(cyberspace)成为客观存在,而网络空间本身无任何边界,是一个全球性的网络系统,无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限,这是传统司法管辖权规则面临的困境。

  互联网合同纠纷是在网络空间的活动者之间产生的,如果当事人否定法院的管辖权,法院的管辖权就有被架空的可能。当多数网络空间的参与者都不将争议诉诸法院,法院的管辖权便不存在。因而,互联网进入国际合同领域,使传统的司法管辖权基础发生动摇。

乙 网上仲裁与仲裁地的确定

  互联网技术的发展,不仅使人们可用它签订仲裁协议,也可用于仲裁程序。当前,网上交易正呈现不断增加的趋势。作为网上交易产物的网上仲裁因其速度快、效益高、费用低的特点将越来越受到关注。「网上仲裁」是指通过互联网联络进行仲裁审理的程序,不需要仲裁员亲自到某个地点会合,也不需争议各方到某个地点进行协商。但要确定仲裁地是个问题。假设人们指定由三名分别位于巴黎、伦敦、柏林的仲裁员组成仲裁庭,这时以首席仲裁员的从业地来确定仲裁地只能作为一种辅助性的方法,且该方法赋予首席仲裁员太重要的地位。相反,或许更为现实的是对于独任仲裁员审理的案件,以其从业地为准来确定仲裁地。但该仲裁员可能是位环球职业仲裁者,在不同地方从业,因此这也不是令人信服的确定仲裁地的方法14。这样便会导致仲裁地空缺的问题。在此情况下,如果仲裁庭和当事人自由选择的准据法不能包含实际仲裁所需的全部规则,根据国际私法的理论,仲裁地法将作为第二位的准据法,决定仲裁协议的效力、仲裁庭组成和仲裁程序。而且要确定甚么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝承认和执行仲裁裁决,就必须确定仲裁地。如果双方当事人未选定仲裁地或仲裁地不能确定,将无法确认何国法院对案件行使管辖权15,当事人的权利义务关系乃至争议就得不到解决。

五 从法理学角度认识互联网对传统国际合同法规则的冲击

  电子商务的发展无论在时间上还是在空间上都突破了传统交易模式的限制,因而也就在很大程度上冲击著传统的交易规则。但交易模式的变革推动交易规则的演进,这几乎是法律发展史上的永恒规律16。

  从法律上讲,电子商务中通过互联网进行有关交易信息的沟通本身就是一份合同的缔结过程,信息本身就构成了合同的内容。信息传递是否准确,直接影响到合同的成立与执行。因此,保证交易主体之间通过互联网进行信息交流与通过传真、邮件等纸质媒介一样可靠,是保证电子商务成功的关键。

  由于互联网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场,防止公民逃避本国司法控制的法律机制将在互联网上大打折扣。有鉴于此,许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法改革,以使电子形式的合同成为法定的合同形式。联合国国际贸易法委员会于1996年12月制订了统一通用的规则,即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力,但为各国电子商务立法提供了一个范本。从目前情况来看,一些主要的发达国家如美国、日本、德国以及新兴工业国家(如新加坡)都颁布了有关电子商务的法律。

六 结论:我国应采取的对策及措施

  新媒介的出现是技术发展的产物,同时也对法律的发展提出了挑战。随著科技发展和社会进步,采用互联网签订合同进行国际商业交往必将成为国际潮流。我国加入世界贸易组织后,国际经济交往将更加频繁,我国的企业要进入国际市场并占有一席之地,就必须充分运用和发挥互联网的全球信息网络作用。

  对于日益发展的国际电子商务,我国应采取怎样的对策和措施?

  首先,我们要更新观念,改变传统纸质书面合同形式的概念。组织和加强对外贸商务人员的网络知识培训,使他们学会在网上交易中游泳,采用互联网与外商签订合同。美国经济研究中心创始人、现任总裁普雷斯托维茨(Clyde V. Prestowitz)告诫生产商和贸易商:「不学会在网上游泳,你将会被竞争大潮所淹没。」17

  其次,对现有法律进行修改或制订新的调控电子商务的法律,完善我国的有关立法,培养一种健全的法制环境。我们应该根据电子商务本身的特点对原有的法律体系不断地加以完善改进。这主要包括:一是对现有的法律进行扩大或限制性解释以适应现实需要;二是增添新的法律规定;三是取消或废止已经不适应现实的旧法律规定。我国不妨借鉴联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》,制订一部吸收世界先进立法经验又符合中国国情的电子贸易法。可喜的是,1999年10月1日起实施的《合同法》在这方面已有所涉及,该法第11条规定书面形式包括数据电文,承认电子合同的形式和效力,但对电子签名未作规定。在以后修订合同法时,应肯定电子签名同书面签名具有同等的效力和执行力。

  最后,若我国暂时不能制订一部完整的电子贸易法,不妨先加入一些相关国际条约或采用国际通行的商业惯例,或对现行有关法律做扩大解释,使法律满足日益发展的实践需要。

  注释
  1、13 参见王德全:〈试论Internet案件的司法管辖权〉,《中外法学》,1998年第2期,页25、26-28。
  2、11 Clive Gringras, The Laws of the Internet (London: Butterworths, 1997), 13; 48-49. 
  3、14 Peter Mankowski, Das Inter-net im Internationalen Vertrags- und Deliktsrecht. RabelsZ. Bd. 63 (1999), 208; 219. 
  4、7、8 汤友洪等:〈电子合同的法律特征及法律保护〉,《法学》,1998年第12期,页25、27。
  5 参见联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第11条第(1)款。
  6 转引自丘达春、张燕:〈《新加坡电子贸易法》简介〉,《经济与法》,1999年第9期。
  9 韩德培、李双元主编:《国际私法参考资料选编》,上册(武昌:武汉大学出版社,1991),页504-505。
  10 参见朱遂斌、陈源源:〈电子商务合同成立的法律问题〉,《政法论坛》,1999年第4期,页50-54。
  12 《纽约公约》第2条第2款的「书面协议」一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。
  15 萧永平:《冲突法专论》(武昌:武汉大学出版社,1999),页285。
  16 参见陈炜恒:〈电子商务与法律〉,《世界知识》,1999年第4、6期。
  17 王学成:〈提高我国网络营销效益之我见〉,《国际贸易问题》,1999年第8期,页34。 

  萧永平 武汉大学法学院国际法研究所执行所长、教授、博士生导师。
  邹国勇 武汉大学法学院99级国际私法研究生,主要学习与研究区际私法和比较国际私法。

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