基本权利的宪法构成及其实证化

  内容提要:今天,多数国家宪法中“基本权利”一词的指称是含混的,这是因为不同基本权利是特定价值观和信仰的宪法化,受制于社会现实发展。作者认为,可对宪法中的基本权利做三分观,即自我保存和肯定意义上的古典自然权利、自我表现意义上的公民政治权利及自我实现和发展意义上的社会经济权利。这样做,有利于区分宪法基本权利的不同属性,设置不同方式促进其实证化。文章具体分析了不同基本权利的思想现实基础、与国家权力的关系及各类权利的实证化方式,并对我国基本权利的现状和发展前景作出了基本分析。

  关键词:宪法  基本权利  实证化

  今天我们所称的基本权利比以往任何时候都更加含混不清,这不仅因为各种基本权利是特定价值观和信仰的宪法化,也因为在当今社会,无论是自由资本主义国家、福利国家,还是社会主义国家,几乎无一例外地以宪法作为肯定和确证其政治制度合法性的形式文本表征,并且,多数国家在宪法结构上采取了相近的形式,以“公民的基本权利和义务”作为宪法结构的组成部分。大体上,这些基本权利由三部分构成:一为自我肯定和保存意义上的个体权利,即古典基本权利;一为自我表现意义上的体现公民参与的政治权利;一为自我实现和发展意义上的社会经济权利。三类权利分别是自由、民主与平等价值的宪法体现。在与政府权力的关系上,古典基本权利独立于国家政治秩序之外,参与自由在政治秩序之内,自我发展的自由则试图接近政治秩序。三类权利在属性上存在着交叉与重迭。基本权利的实证化经历了权利宣言、宪法原则及制度保障不同阶段。上述情形无疑增加了我们辩识不同类型的基本权利困难。因此,有必要在理论上厘清不同基本权利的宪法属性,以利于把握各种权利生成的特定语境、道德思想、社会现实基础及制度构成,进一步在权利体系中确认其地位,界定国家界限,确保公民基本权利的现实化。

  一.  基本权利的三分观

  基本权利的宪法规定是将抽象的道德意义上的权利实证化的表征,是获得法治国家承认和认可的那部分“人权”,包含着特定国家和种群对不同人权价值的认定序列,也暗含着国家对这部分权利的实际承诺,即必须以具体可行的制度保障这些权利的实在化。由于不同基本权利的道德思想基础、社会现实条件、与国家权力关系及对个体自身的意义不尽相同,其实现方式也存在着重大差异,故笼统地称其为“基本权利”容易混淆不同权利的内在属性,妨碍公民权利从纸上宪法向实在宪法的转换。而宪法基本权利的三分观则有助于从价值、社会现实及国家权力运行层面综合把握不同权利的宪法属性。

  基本权利(Fundamental rights),《牛津法律大辞典》认为:“一个不精确的术语,一般用来表示国民基本自由或为政治理论家,尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利”。[1]《布莱克维尔政治学百科全书》认为,基本权利是“个人拥有的较为重要的权利;人们认为,这些权利应当受到保护,不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起,基本权利问题日益突出,引人关注。此后,基本权利被称为天赋人权,因而又常被称为人权”。[2]从“基本权利”的定义来看,其所指的仅为古典意义上的自然权利或天赋人权,尚不能包括当今各国宪法基本权利结构中的所有内容。并且,在人们对名称的使用上,也存在着概念的重迭与划分标准不统一的现象。西方国家笼统地将宪法所保护的权利统称为“人权”,我国则习惯地称之为“公民权利”,也有的将其称为“民权”,此外,还存在着三代人权的理论划分。这一情形无助于在理论上确立宪法学独有分析方法与宪法视野中的基本权利观,只能将基本权利的研究寄生于人权理论中,而后者在我国又带有较强的政治属性,一定程度上限制了基本权利的研究空间,妨碍对基本权利的透彻认识,影响其实证化。

  人权是道德意义上、应然层面的权利,它不考虑各国具体制度和现有的物质条件,仅以人性为依据,主张人所应该享有的权利。这在各国思想与现实层面均受到不同程度地限制,所以,几乎所有国家都只谨慎地选择其中的一部分将其规定在宪法中。基本权利遂只是获得法治国家承认和认可的那部分“人权”。其对人权的严肃承认,“是要求人权在法律上不仅仅以施恩的、随时都可以取消的宽容形式而存在”,[3]而是必须在实在法的意义上,是那些神圣不可侵犯的必须无条件维护的权利与重要的特权与豁免权。所以,基本权利是人权在法体系中的适当位置(成文的或不成文的),它不同于人权,因为“纯粹人权”缺少那种作为基本权利所具有的实证的法效力。“如果说人权和基本权利从内容上看是一样的,那幺它们的存在方式却不相同。人权是法制度应遵守的道德准则,基本权利则相反,只有当它得到现存法制度的实际承认时才是人权”。[4]

  公民权利在内容上虽与人权有重迭,但在逻辑与现实上,其实现附有先决条件,即必须获得国家赋予的公民资格。在此,“公民”的属性与“人”的概念之间又有差异。由于公民资格的获得基于国家承认,为国家所赐,是国家人格化的产物与国家意志的体现。赵孟能贵之,赵孟能贱之。国家能予,国家也能取,国家可以剥夺公民资格。它实际上承认权利是国家给予并由法律调整的,国家权力高于人权,先于人权。人权则不然,人权的理论基础是“天赋人权”。人之所以享有权利,是人之为人之必然,不需要任何附加条件,只以人的内在属性为标尺,由自然和造化赋予,人权高于国家权力,先于国家权力,制约国家权力,非来自个人的意志与主权者的法律,国家则必须负责保障这类权利的实现。另一方面,公民权一直是一个历史概念,民主法治国家的历史也是公民权不断得到普及的历史。无财产和身份低下的人及妇女长期无法获得法律上“人”的地位,不享有公民权。因此,笼统地将一切宪法权利称为“公民权利”有可能削弱对国家权力的适度警惕及忽视社会现实条件。

  民权则别具属性。尽管自清末译介西学以来,这一名称已在中国落地生根,但在此过程中“民权”与“人权”的转义现象已被中外学者所注意,期间所产生的对人权价值的误读成为一个世纪以来我国权利理论领域中的一个突出现象,影响着国人对权利理论的认识。这是因为,民权在西方,非指个体意义上的权利,仅为促成国家法律对群体利益的关注与认同,特别是少数民族、妇女等法律上的权利,是平等价值向国家法律层面进一步渗透的体现。在我国,“民”也始终是一个“群”的概念,既与西方个体意义上的自主权利相去甚远,也不能涵括所有宪法上的基本权利。

  三代人权的划分,主要基于人权的发展历史,依据享有权利的主体属于个体、集体还国家民族而进行的分类。其中第一代人权主要为自由资本主义时期的国家所信奉,第二代人权为福利国家的突出特点,第三代人权则是社会主义国家与第三世界国家的理论坚持。这是一种按照人权产生的年代、不同权利的价值属性及不同国家所秉承的意识形态上的差异而做出的划分。其中三代人权的划分标准也存在着不统一的现象。由于这种划分方法带有极强的意识形态色彩,忽视了不同制度国家基本权利宪法上的共同性,因此,该分类虽有助于在世界范围人权的流变史中把握与认识不同类型权利的价值属性,但易导致奉行不同价值观念和实行不同制度的国家在人权领域内的对抗,对一国内部公民基本权利的实证化也具有一定的局限。

  此外,基本权利的实证化及宪法结构表明,基本权利对国家权力有直接约束力,不仅仅为一项原则。在基本体系上,人权既是人类相互间的权利要求,在辅助体系上,人权也是对国家提出的要求。如德国宪法在第一章“基本权利”第1条第(3)项规定:“下列基本权利直接有法律效力,并约束立法、行政及司法”,该条是1956年补充进宪法的。并且,国家还必须设法予以保障,对发生缺损的权利予以救济,确保公民权利的实现。一般情况下,①自主意义上的基本权利的实现是通过向法院提出有效诉求就可获得救济的权利。②参与自由的权利是对立法机关提出的要求,它需要借助公众的永远警醒及公民单独或集体并准备坚持实施的向立法机关提出的压力,有赖于个人通过政治所能掌握的力量,客观上要求在一个国家内形成各种各样的基于不同社会群体的自治组织。③社会经济权利需要获得行政领域的补救行动才能实现,即美国权利划分中的“特权”。这类权利的实现必须顾及一个国家的社会经济发展水平,且不得对一个国家发展的效率形成太大的抑制。因此,公民基本权利的实证化不是简单到只须以宪法规定普遍条款就可解决的问题,同样不可能依据价值观的不同序列将三者排列一组简单的先后次序的表而得到解决。鉴于权力的多样性,有必要区分不同权力的性质,设置不同的方式,促成权利的现实化。

  鉴于宪法权利的属性与特征,前述理论与名称都不同程度地存在妨碍透彻认识与把握宪法基本权利属性的因素与弊端,实践中有可能混淆不同基本权利的宪法地位,影响其实证化。基本权利的三分观与上述分类不同,它非仅以权利的道德基础、实在法意义上权利的国家法律属性或权利的历史发展阶段作为分类标准,而以文本宪法的权利构成作为分析基点,在承认其共同获得宪法意义上个体基本权利属性的同时,重点阐明不同基本权利的道德思想、社会现实基础、各类权利与国家权力之间的关系,及对个体自身的意义与价值,其目的直指权利的实证化,在于通过分析,认识和把握基本权利的上述属性。这样做,有助于从观念、社会及制度层面全面看待基本权利,获得对基本权利的客观认识,以利于实践层面公民权利的实在化转换。并且,也有助于在坚持中国特色社会主义理论价值内涵的前提下,促使对基本权利进行深入的理论研究,深化认识,以期更顺利地实现与两个人权公约对接,使权利保护向着人权的普遍性方向迈进,也为我国加入WTO,顺利运行自由贸易体制提供良好的和法制环境与宪法框架。

  需要注意的是,宪法基本权利构成的三分法并不是绝对的,而是相互交叉、彼此渗透与影响。由于基本权利的发展历程和内容经历了从自然权利经由公民自由权向社会自由的发展过程,其具体而详尽的阐述因不同社会而有区别。因此,坚持绝对意义上的古典基本权利,或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会,复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线,彼此也不能截然分开。因此,权利的属性不断转化,不同类型基本权利存在着交叉与重迭。以宗教自由和财产权为例,宗教自由是集古典基本权利与公民政治权利于一身的权利,财产权则三位一体。早期的宗教自由仅为个体意义上的古典基本权利,即自然权利,现在各国宪法的宗教自由既有古典意义的权利内涵,也不乏公民政治权利意义上思想自由的含义。现代意义上的财产权则集合了三类权利的共同属性,可被视为上述三种权利中的任何一种:不受政府的干涉(未经代表决议不得征税),作为投票的基础(政治权利),或者反对垄断竞争(社会经济权利小企业的保护)。

  二.  古典基本权利:自我肯定意义上的个体权利

  古典基本权利是自然权利的代名词,也是自然权利的实证化和宪法化与低度道德准则与自由价值在宪法中的体现,是独立于国家秩序之外的权利。它以人性论与天赋权利为思想道德基础,是个人主义思想认识体系的宪法体现。古典基本权利的内容基本上从属于自然权利,包括生命、自由、安全和追求幸福的权利,也有人认为是生命、自由和财产权利。[5]

  古典基本权利在社会发展历史中,是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可,其存在前提是国家与社会的分离,出现了一个不依附于土地、国家、教会、以商品经济为主的私人自律的领域。而古典基本权利权利的功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域,并将公共权力限于有限功能之上”[6]。市民社会的出现,也即自律的“私人社会”,其前置条件是摆脱了等级制度的市场调节经济(社会)与前现代政治制度(国家)分离,这一分离使“市民社会”的自律成为可能,客观上要求独立人格。作为精神(主要表现为宗教)、人身与财产三位一体的自由要求遂在宪法表现为“思想自由、人身安全和财产权利”这一宪法权利,这三者被视为健全人格的必要组成部分,体现该时期以“私人”与“个人”身份表现的主体的自主性。[5]]由于自由资本主义的主要趋力和目标是追逐财产,所以,这一时期的自由主要表现为契约自由与增进财富的自由。

  古典基本权利是强调人的自主性的个体权利,其所确认的是个人在国家中的主体地位,以确保和体现人的内在的固有属性及其价值。这是因为,基本权利的获得,不是因为社会,非仅仅作为个人所处的共同体的生活准则要求,而是承认和肯定人自身具有的“内在价值”,[7]  是人之为人的法律要求与客观结果。人权意义上的基本权利不把人作为实现共同体生活的手段,而是在自然意义上将人视为自足的实体,需许多条件才能自我维持的存在。基本权利由此派生而来,并导致了其与国家关系的理论认识。所以,将人视为具有自身内在价值的存在,一定程度上确立与承认了人具有独立于国家、不是所有权利都由国家赋予,并排除国家意志作用于这类权利的基本属性。

  古典基本权利的思想渊源之一是自然权利。自然权利源于自然法,欧洲启蒙时期的思想家将自然权利发扬光大。作为衡量国家强制实施正义的标准,其基本特性是与生俱来的,不可让渡的,不可剥夺的天赋权利。自然法假定,人类社会的原初存在着一个自然状态,在自然状态中,人人享有自然权利。因此,自然权利不同于人定法,它不是国家精心设计的东西,而是从自然中发现的、依照自然正义具有的普遍理性,其效力非因时因地,而在所有时间和空间有效,任何组织或政府不能通过立法予以剥夺和限制,也是独立于任何政治组织和政府之外的权利。1888年,美国法官菲尔德在一个肯定自然权利的判决中写道:“追求个人幸福的权利……它不是源于君主或皇帝的恩赐,也不取决于立法机关或宪法法案的施舍,而是来自于人类的造物主”。[8]这一思想集中体现在早期美国法院的认识中,而宪法基本权利也基本上借助自然权利的概念得以确认和保护。在1945年的蔡斯股票公司诉唐纳森一案中,美国最高法院认为,“现在所谓的‘基本权利’即过去的‘自然权利’”。[9]美国人认为,当最高法院用当代语言谈到‘基本权利’时,它担负着先哲们的“自然权利”宪法化的任务。在很多判例中,最高法院口中的“基本的”和“根本的”权利实质上就是原来所说的“自然权利”。[10后]随着社会发展和审判技艺的进化,自然权利所倡导的宪法权利逐渐被其它法律概念和名词所替代,如发展了“正当法律程序”的概念和内涵,从而使“把宪法保护看作是‘基本权利’已成往事”。[11]

  在进一步的意义上,古典基本权利是经历了权利宣言、宪法原则及制度保障不同阶段才最终走向完全实证化的。由于该类权利独立于政治秩序之外,其宪法地位的特殊性及实证化是以通过排斥国家权力的干预而实现的。从实践发展过程看,它最先得益于刑法,后作为实证的法原则的人权在美国和法国革命中得到了承认,然后其它国家或快或慢地接受。在此过程中,存在着两种形式:一种是类似弗吉尼亚基本权利宣言的形式,一种是宪法政治纲领形式。弗吉尼亚权利宣言只是人权实证化过程中的局部步骤,因为尽管宣言宣称人人平等,但弗吉尼亚一直是在宪法上允许奴隶制存在的国家之一。1789年法国的《人权宣言》则是第一个具有纲领性意义的基本权利宣言。但是,纲领性的载明只是在思想上确证和认可了自然权利的价值,而“基本权利宣言就某些方面只是一种政治纲领,并不就是人权实证化的里程碑”。[12]  如果缺乏实在法的制度保障,则自然权利依然处于宣言地位,仅为某一社会制度的政治宣示与追求和理想。

  因此,为了达到排斥国家权力渗透这一领域,两方面的制度保障必不可少。其一,对政府的否定性要求,即政府不可以规定哪方面的内容。其二,权力分层机制,即独立于政治机构的司法机关审查立法机关制定法律的合宪性来保障这类权利的终极地位。在权利的实证化过程中,只有同时具足两方面的制度因素,才可能使公共权力尽可能失去它的矛盾性,代替那种有足够权力保护一切也有足够权力压制一切的绝对主义权力的‘政治语法’,古典基本权利也才能最终达到完全的法的现实性。

  1.对政府的否定性要求。古典基本权利约束国家的表现之一为国家不得以主权者的身份制定剥夺或限制这类权利的法律条款和内容。基本权利的道德基础表明,该类权利是人生而有之的,非国家意志和作为的结果,不得以多数人的意志(以立法机关制定法律程序所体现出来的)制定限制和剥夺基本权利的法律,从而保护可能是少数和处于劣势的人的权利。国家必须无条件保障这类权利的实现,任何旨在剥夺或限制性的立法或司法解释都不被允许。因此,在美国宪法史上,立法机关不得随意以制定法的形式剥夺属于公民的自然权利一再被申明。“立法机关虽然是最高的,但它并没有任意的权力”。[13]  “无论是最高的还是从属的立法机关均无权使自己专横”,“没有人会同意,自然而不可让渡的权利应受到任意干预”。[14]在美国人看来,规定自然权利的第一条修正案是禁止妥协的领域,说明这一权利在美国人眼中是不可动摇、也是国家制定法不能限制和剥夺的。法官道格拉斯于1953年宣称,第一条修正案的命令乃是,“任何法律都不可剥夺……公民权利。这个问题乃是立法机关所拥有的调整、控制或限制的权力所不及的”。[15]

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