我们目下所面临的危机,我称之为“法治的危机”,但这不是一个“法治社会的危机”,而是一个“要求法治的社会的危机”。

  

  据报载,1997年某日,河南一经济案件当事人不服最高法院终审判决,率本厂职工及当地派出所所长等20人,在最高人民法院门前将审判长李某“揪住脖领团团围住”,推搡中将其手表拽掉。当时,最高人民法院院长办公室工作人员陈某“路过,上前解救,左手大拇指当场被撅折”。李某则由两名法警奋力救护到法警值班室,躲避近两小时。该经济案件迄今未得到执行。(详见《南方周末》6月4日“人与法”版)

  读了这篇报道,即使像我这样对中国法律现状有所了解而且不抱幻想的人也不免受到一点震动。毕竟,发生在最高人民法院门前的这件事情有点不同寻常。且不说这种事在一个现代法治国家里可以说闻所未闻,就是在中国古代社会也是不可想象的。试想,一个豫省匠人在紫禁城外聚众滋事,将刑部吏员拇指折伤,那他要有什么样的胆量和想象力?

  我知道,很多人在读了这篇报道之后会感到迷惑,感到愤怒。“这怎么可能?!”“怎么能容忍这种行为?!”遗憾的是,这种事确确实实发生了,而且,从那篇报道看,肇事者似乎没有为其藐视法律的行为付出代价。就在那天上午,法律的尊严躲进了法警值班室,或者,像那位不幸官员的拇指一样被当场撅折。

  这一切说明了什么?是愚民无知,还是法院软弱?既是又不是。如果我们了解现行司法体制及其在整个国家制度中的位置,了解在这种情况下司法活动的性质,了解一般民众乃至立法者和执法者对于法律所抱持的观念,我们就会意识到问题的复杂性。

  在那场最高法院门前的哄闹中,我注意到一执法人员,那个“当地派出所所长”,也参与其中。事实上,使得“豫省匠人”如此肆无忌惮的不只是一个小小的派出所所长,还有该省中级和高级两级法院。这两级法院先是作出了有利于该当事人的判决,继而对最高法院的终审判决表示异议,最后在执行该终审判决时阳奉阴违,久拖不决。这一切实在耐人寻味。

  依现行体制,各地方法院一方面在人事与财政等方面受制于当地政府,另一方面又在业务上受上级法院指导和领导。结果是,作为法治一个重要环节的司法,对外不能独立,对内不能自治,难免成为上下左右争权斗法的牺牲品。本案中,最高法院虽然已(向原审判决)让步在先,其终审判决依然得不到执行,说到底与司法的地方化和行政化有关。不过,在此过程中,那些地方法院的姿态也甚可注意。在一个法治的国家里,在程序上处于下一级的法院不会对上一级法院的判决表示异议。已发生既判力的判决更不会得不到执行。因为在那里,法律的尊严不可侵犯。人们遵从上一级法院的判决,既不是因为它们更正确,也不是因为它们出于“上级”,而是因为它们根据法律具有更高的效力。换言之,人们遵从这些判决,只是因为他们尊重法律。因此,毫不夸张地说,无论出于什么理由,豫省两级法院如此行事是以牺牲法律的尊严为代价的。然而,维护法律的尊严不正是它们的职责所在?独立公正和忠实于法律不正是它们自己的尊严所系的根本?

  “三级法院,四个判决;八年官司,一张白纸”。这个标题再好不过地表明了我们目下所面临的危机,我称之为“法治的危机”,但这不是一个法治社会的危机,而是一个要求法治的社会的危机。

  (选自博库中国沙龙“思想的葫芦”)

  也说“民愤”——法治时评之二

  梁治平

  法律应该是与具体情境无关的抽象规则,应该没有差别地适用于同样情况下的所有人,强调一视同仁;而讲合情合理就要具体情况具体对待。古代中国人曲法以伸情,法律的面目也因此变得因人、因事而异,终于不成其为法。

  

  一直想写篇文章谈谈“民愤”问题,不料鄢烈山先生捷足先登,率先发表异见,对我们常见的以“民愤”为判决理由的做法提出质疑。我既佩服其胆识,又欣赏其敏锐,现在我就同一话题稍加补充和引申。

  最近读到一篇报道,讲一名美国妇女因杀人而被判死刑,并于前不久执行。这件事不同寻常的地方在于,在等待判决执行的长达13年的时间里,这名美国妇女已经脱胎换骨,成为虔诚的基督徒,她在狱中的所作所为感动了许多人,包括该案中被害人的亲属。许多美国妇女向法院要求暂缓执行死刑,甚至包括教皇保罗二世在内的许多国际著名人士也表示希望免其一死。自然,这名妇女本人也提出请求,希望有关方面能在最后一刻将死刑改为终身监禁。不过,一切努力都无济于事,公诉人方面说,“美国的死囚多数在死前都皈依了上帝,只因为她是一名妇女就能逃避法律的制裁吗?”据说持这种看法的人也不少。

  不知道普通中国人对这件事有什么样的看法,据我自己的经验,他们多半会认为,美国人有点不近情理。我这样说还有其他根据,在司法判决里讲“民愤”就是其中之一。所谓“民愤”,无非是民意或者民情的一种。这种东西,除了不够确定和稳定之外,还有一个共同特点,那就是就事论事,具体而微。就这一点来讲,它们又都与情理相通,而与法律相悖。因为,讲合情合理,就要具体情况具体对待,而只有法律才强调一视同仁。所以,合法与合乎情理常常不能够一致。这种情形,就是以讲求情、理、法兼顾而见长的古代中国人也不能够避免。结果,曲法以伸情的事情便会经常地发生。比如,那些为报父仇而手刃仇敌的人就经常为法律所宽宥。不过,更普通的情况是,情、理、法融合为一,法律的面目也因此变得因人而异,因事而异,终于不成其为法了。

  说法律非法,有点让人费解。我要强调的只是,我们传统中的法与现代法治理念中的法其实是两种不同性质的东西,前者融于情、理之中,而不能超出具体情境之外;后者则是与具体情境无关的抽象规则,它应当被没有差别地适用于同样情况下的所有人。其实,上面所引的公诉人的那段话,透露的正是这一层意思。因此,如果有人从“情理”的方面对此案提出批评,那也是很自然的。

  当然,强调“民愤”或者注重民情、民意,有助于加强判决的正当性。正统的法律理论一直标榜“法律体现了人民的意志”,因此,在司法实践中把“民意”纳入考虑之中似乎也是顺理成章。不过,我在这里看到的,却是传统的“情·理·法”模式的再现,是那种非法之法的理念的延续,因为正是在“民愤”、“民意”一类借口下,现代法律应当具有的那种抽象规则的特点经常被牺牲了,而当法律必须降格以适应各种不同的情境时,它的权威性也就被大大地打了折扣。指出这一点当然不是说法律无须考虑民意,而是说它不应以我们现在所见的这种方式去直接地回应民意。在一个法治的社会里,法律与民意之间应当有一个适当的距离。

  (选自博库中国沙龙“思想的葫芦”)

  法律的正义——法治时评之三

  梁治平

  所谓法治,不但意味着要在生活世界之上人为地构造出一个法律世界,而且意味着人们自愿把在生活世界里面发生的冲突放到这个人为世界中去解决,并且接受其结果。

  

  一桩普通的经济案件,从起诉到终审判决,前后经过三级法院,四次判决,历时整整8年,这种情况在当今中国社会也不能算太离奇,但这正是问题所在。要了解这个问题的症结及其严重性,还是让我们从一个具体情节开始。

  当事人不服省高级法院作出的二审判决,通过审判监督程序向最高人民法院申诉,结果获得胜诉。然而,仅仅两个月之后,另一方当事人也向最高人民法院提出申诉,要求再审,其理由则是由一审和二审认定但已经为最高法院推翻的有关“协议无效”的判定。这之后是集体上访、原审法院的异议、市人大法工委的情况反映等。最后的结果是,最高法院重新审理该案,并且在其第二个终审判决中改变了计算违约时间的方法,从而大大减少了原告获得的赔偿。

  对一个有法律常识的人来说,这一系列程序不但令人费解,甚至有点荒诞。其中,最让人难以理解的是最高人民法院第二次判决,既然它刚刚就同一案件进行了审理和判决,为什么要考虑接受申诉,进行第二次再审?既然被告在其申诉中只是重复了原审过程中提出的理由,而没有提出新的或更有力的证据或者主张,为什么不直接驳回其再审请求?最高法院的这种作法,以及它后来对自己前一判决的修正,是否显得软弱和轻率,从而使人们对最高法院作为最高裁判机构的能力产生怀疑?而且,就同一个案件作四次判决,其中三次都被叫做“终审判决”,这除了是一种语词的矛盾之外,不也是对法律权威性的一种嘲弄吗?

  自然,有人会解释说,这里既无矛盾也不荒谬。现行司法体制实行二审终审制度,同时又有审判监督程序,对于终审判决已经生效的案件,当事人可以向上一级法院提出申诉,不仅如此,在必要情况下,上级法院、检察院也可以运用审判监督程序介入,这就叫有错必纠。我并不想否认有这样一套制度,我也不曾说最高法院的举措没有法律依据。我要说的恰恰是,这套制度可能有问题,其背后的设计思想也可能有问题。其实,这些问题已经非常鲜明和直观地在上面的案件中表露出来了。从逻辑上说,这场官司可以没完没了地打下去。既然原告申诉了被告又申诉,为什么原告不能够再申诉?既然最高法院可以就同一案件作两次终审判决,为什么不能作第三、第四次终审判决?而且,如果不是孤立地看中国的司法活动,我们还应该把上访制度考虑在内。如果上诉、申诉都不能奏效,还有上访。上访可以永无限度,永无止境,直到“冤案”平反,“错误”纠正。事实上,正如我们在上面的案件中看到的那样,上访和申诉往往是同时进行的策略,司法内外的界限并不容易分辨清楚。在这种意义上说,作为一种制度的终审,即使存在,也是相当脆弱的。当然,人们可以反过来问:司法的一项基本职能就是要实现公正,你总不能借口终审制度来加以阻挠吧?如果一审二审都没有解决问题,就应该有其他途径,不管是审判监督程序还是上访,来满足当事人的要求。问题是,如果有错必纠的结果不但使得案件久拖不决,而且令法律尊严扫地,通过司法寻求公正岂不成了一句空话?

  进一步说,法律的世界是一个人为建构的空间,而所谓法治,不但意味着要在生活世界之上人为地构造出一个法律世界,而且意味着人们自愿把在生活世界里面发生的冲突放到这个人为世界中去解决,并且接受其结果。当然,前提是这个人造空间应当尽可能地合理和有效,它包括:公开的程度,充分的论辩,独立的判断,严格地依法行事等等。

  (选自博库中国沙龙“思想的葫芦”)

  再谈法律的正义——法治时评之四

  梁治平

  现代法治理念的“法”与中国传统的“法”大异其趣,是将法律世界与我们日常生活世界区分开来。如果不区分情理的判断同法律的判决,并使后者高于前者,将无法确立法律的权威

  

  在《法律的正义》一文末尾,我由对终审制度的讨论,进一步区分了法律世界与我们熟悉的日常生活世界。我想说明,这两个世界并不完全是一回事,而所谓“法治”,实际就建立在这种区分的基础之上。我知道,对于国人来说,这种想法是不大容易被理解和接受的。因为我们所熟悉的恰恰是另外一套思想方法。

  我曾在一篇讨论“民愤”的文章里谈到,我们传统中的“法”与现代法治理念中的“法”大异其趣,其中一个重要方面就是:传统的法融于情、理之中,实际是情理的一个部分。中国人常常将天理、国法、人情相提并论,又认为王法本于人情,都表明他们并不认为法是一个超乎人伦日用的领域。换句话说,我们从来不认为法律世界与日常生活的世界有什么不同。我们的法律既不是由专门家所创造,也不是靠了他们来维持和发展的。所以,不但我们历史上没有一个法律职业,今天要我们接受一种法律职业化的思想似乎也不大容易。不分法律与生活世界,使法律融于情理的另一个结果,是民众不容易养成尊重法律的习性,法律也很难成为绝对的权威。这还主要不是因为法律的解决有时可能不合情理,更是因为我们每个人都“有资格有能力”就情理问题作出自己的判断。因此,除非把情理上的判断同法律上的判决区分开来,并且使后者高于前者,我们将无法确立法律的权威,并且通过这个权威来解决我们生活中的纷争。终审制度的问题也可以从这个角度来理解。

  建立终审制度可能是出于节约的考虑,换句话说,无限制的诉讼成本太高,无论社会还是个人都无法承受。不过,节约肯定不是建立终审制度的唯一理由。如果诉讼漫无限制,稳定的财产制度便难以保持,个人利益也不能得到及时的保护,这时,人们想要通过法律去实现公正的愿望就只能落空了。当然,限制诉讼的必要性只是表明了设立终审制度的正当性,却不能保证这些制度一定有助于实现公正的法律目标。做到后面这一点至少要有两个前提,即:

  第一,有健全的审判制度,包括完备的程序、合理的举证制度和证据规则,称职的审判人员等;

  第二,社会,首先是当事人,要时刻准备接受审判的结果,即使这种结果与其希望的不符。实际上,这种事常常发生,因为,所谓健全的审判制度能够做到的,只是为利益冲突的当事人提供一个公开场所,让他们在尽可能平等的条件下充分表达自己的要求,陈述自己的理由,最后,由受过专门训练且富有经验的第三者依法作出裁判。

  通常,在完成这一切之后,我们所谓法律上的正义也就实现了。问题是,在此过程中,人们熟悉的许多日常生活中的事实和判断并没有发生作用——它们或者被“证据规则”排除在外,或者被认为“与本案无关”而未加考虑。最后,我们发现,法律所确认的事实并不是生活中的自然事实,而是通过法律规则重组的事实;法律的正义也不是自然正义的直接呈现,而是一个人为过程终了的结果。的确,终审判决并不一定查清了“事实”、实现了“正义”,但是在一个法治社会中,人们假定它做到了这些。如果越来越多的终审判决令人失望,人们将考虑如何去改善制度,而不是向终审判决本身发出挑战。这有点像是体育竞技,人们服从裁判,(如果上诉)服从最终判决,并不是因为这些裁决绝对无误,而是因为这些裁决具有合法的权威,因为承认它们为这个世界所必需。

  在中国,传统上从不鼓励诉讼,但是很奇怪,诉讼的大门却一直向民众敞开着。从理论上说,任何纠纷都可以提交官府解决,而且,只要当事人不服判决,即使是当时服判事后翻悔,也都可以逐级上控,直到皇帝本人。这也难怪:既然王法本于人情,人情就可以向王法挑战。在那样的情况下,自然不会有终审制度。今天,我们有了终审制度,但是这种制度有点名实不符。这不奇怪,法既不是绝对权威,如何成为“终局裁决”?“有错必纠,无错不纠”,这理念固然好,但是究竟由谁来判断“错”与“不错”,又由谁来对前面的“判断”再下判断呢?如果人们诉诸法律但并不准备最后接受法律的判断,他们所得到的恐怕只能是这一则流行语:你说你公道,我说我公道,究竟谁公道,只有天知道。