第一节 特别权力关系之理论
  特别权力关系(Das besondere Gewaltverhaltnis)又称做特别服从关系(Das sondere Subjektionsverhaltnis),为行政法学上之专有名词。此系指基于特别之法律上原因(法律之规定或本人之同意等),为达成公法上之特定目的,于必要之范围内,一方取得支配他方之权能,他方法之负有服从之关系,以此为之关系。传统特别权力关系理论认为在此特别权力关系内,排除依法行政原则尤其法律保留原则之适用,作为特别权力主体之行政机关,即使欠缺个别具体之法律根据,亦得对于处特别权力关系内部之人发动公权力,加以命令强制之并实施必要的业务。

  此理论乃源自德意志中古时期领主与其家臣之关系,后兼括涵盖 公务员、军人、学生与学校、人犯与监狱及其它营造物利用之关系。

  德学者Otto Mayer归纳特别权力关系之理论系可分为三类:

  壹、比一般权力关系之人民更加之附属性。

  贰、相对人较无主张个人权利之余地。

  参、行政权之自主性,不受法律保留之羁束,在特别权力关系范 围,行政机关范围,行政机关虽「无法律亦可自由及有效为各种指令 。」

  

  早期我国学者受战前日本学者之影响认为:特别权力关系乃基于 特别之法律原因,于一定范围内对相对人享有概括命令之权力,而相 对人具有高度服从义务之法律关系。如一、公法上勤务关系;二、公 法上营造物利用关系,学校与学生之关系;三、公法上特别监督关系 等。较德国之范围更广。在一九五六年C.H. Ule提出基础关系与管理 关系之二分法。主张属于前者之行政处置亦应视为处分,如有不服得 提起诉讼,属于后者,则不得提起诉讼。依Ule之说法(一)基础关系 与设定、变更及终结特别权力关系有关连之一切法律关系,如公务员 之任命、免职、命令退休。转任、学生之入学、退学、开除、休学、 拒绝授与学位等。(二)管理关系则指单纯之管理措施,如公务员之任 务分派,中小学或大专学生之授课或学习安排有关事项,并非行政处分 。惟目前联邦宪法法院已不采取基础关系与管理关系做为尺度。主要 因此一标准并不明确。今德国系以相关措施是否产生某种法律效果, 足以影响个人地位为准。故职位平等,薪水未减,均不可视为提起争 讼之事件。反之,主管职位转任为非主管职位,或者调职显有差别对 待之情形,则又认有行政处分存在,而许其争讼。依我国学者之见解, 特别权力关指国家或公共团体等行政主体,基于特别之法律原因,在 一定范围内,对相对人有概括的命令强制之权,而相对人负有服从义 务关系谓之。和一般人民与国家或地方自治团体间之一般权力关系并 不相同。至于特别权力关系成立的原因,传统学说理论认为系法律之 特别规定使然或基于个人之自愿或为其它理由。在学生与公立学校间, 则因学生入学就读公立学校而成立特别权力关系。   第二节 特别权力关系之法律原则 壹、特别权力关特征,依我国及日本学者认包括有五:

  一、当事人地位不对等。

  二、义不确定。特别权力之相对人,其义务无确定分量,系概括 性地权力服从关系,凡国家之命令和强制概应服从。

  三、有特别规则,行政主体或营造物得订定特别规则拘束相对人, 且无须法律授权,公权力对属于特别权力关系的私人,在无法律根据 情况下,限制其一般国民所享有之权利(人权之限制)。

  四、有惩戒权。公权力拥有概括之支配权(命令权、惩戒权)对 违反义务者,得加以惩罚。

  五、不得争讼。有关特别权力关系事项,既不得提起民事诉讼, 亦不能提起行政争讼为救济手段,换言之原则上不受司法审查。

  贰、特别权力关系之种类:

  一、公法上勤务关系:

  国家公务员与国家之关系,地方公务员与该地方公共团体之关系 。依司法院三十四年院解字第二九八六号解释:「委任之公立中小学 校教职员及县立图书馆长受有俸给者,均为公务员服务法上之公务员 。其聘任之教师则否」(另参见行法院政四十年判字第十九号判例), 中学教员之聘任,「系属私法上之契约关系,期满不予续聘,并非行 政处分。关于教员之薪律,系基于该项聘任契约所生之权利关系,如 就此项私法关系有所争执,自不得提起行政争讼」(五十七年判字第 一二七号判决,四十四年判字第二八号判例及四十六年裁字第二十七 判例参照)。

  二、公法上之营造物之利用关系:

  国立或公立学校与学生之关系,国立或公立医院与住院患者之关 系,监狱与受刑人之关系等。(注一)

  三、公法上之特别监督关系:

  国家对于公共团体、特许企业者(铁路及公共汽车事业、瓦斯及 电气事业等行业者)或行政事务之受任人之监督关系。

  四、公共上之社会关系:公共团体与会员之关系。

  第三节 学校与学生关系之理论壹、特别权力关系理论之修正与 实务见解关于学生与公立学校间之特别权力关系。传统学说理论亦有 修正如下,一、范围缩小。二、涉及基本权利限制者,亦应有法律之 依据。三、许可提起行政争讼。近来我国学者更有采反对见解,认为 特别权力关系之理论已无存在之价值,应回归一般权力关系,认为:

  我国宪法上第二十三条已规定应以法律限制之。特别权力关系之 理论在我国并无依据。至于有无自愿的问题,亦即如有人自愿加入特 别权力关系的场合,如有人自愿同意放弃其基本权利,或有人自愿同 意忍受国家加诸于身上之侵害,此时可否取代代表全民一般性同意之 法律地位?换言之,即有无「自愿不构成不法侵害」理论之适用?学 说上:有采否定说,其理由乃(一)认公法系强行法规,非人民或行政 一方所可任意处置。(二)许多领域国家或公共事业机构拥有事实上或 法律上之独占权力,居弱势一方的人民除自愿同意外,别无选择,其 公平性令人质疑。(三)我国宪法上第二十三条既已规定限制人民自由 权利应以法律定之,即应遵循之。惟目前法院实务仍采取特别权力关 系之理论,然有限制其适用范围愈来愈狭之趋势。本文亦以此实务见 解为立论之基础。(注二)贰、在学契约说第二次世界大战,「公教育 法制」

  更急骤发展,形成以保障国民教育之权利为中心之教育理念。 「受教育权利」(right to education)纷纷被订入宪法,教育活动之推展成为国家之义务,而教育目的也脱离国家政治性之考量,转变国家虽负有积极推展教育之责,但要避免公权力之介入,因为强制和权威之干涉与追求之教育本质不能兼容。日本学者室井教授于其所着 「特别权力关系理论」中,彻底批判传统特别权力学系理论,更进一 提出新的理论。他认为,在现代公教育法制下,教育应完全摆脱「权 力作用」,学生之在学关系应脱离行政法而成立民法上之契约关系。 依据室井教授之主张,不论公立或私立学校,学生在学念书在本质上 如同上百货公司购物,纯属私法自治范围,其在学关系即为私法上之 契约关系,当事人双方地位平等,各依教育目的缔结在学契约,如有 纠纷由普通法院审理。惟教育固然要避免公权力之介入,但是把教育 活动比拟为一般交易买卖显然值得商榷。教育不但应脱离国家之权力 干预,也须避免商业化之渗透,因此室井力,教授之主张并未得到普 遍之赞同。

  但是,把学生在学关系从契约关系之立场观察,倒不失为极富启 发性之见解,于是学理上另外出现一种在学契约关系之理论,即认为 学生在学契约不是民法上之契约而是「公法上之契约」(亦有少数说 认为系私法上契约)。依此理论,学生之在学关应属公法关系,因为 教育之推行乃国家宪法明订之义务,非一般私法上之营利事业所可比 拟,教育之进行依现代公教育法制之思想,应该脱离国家之命令和强 制性权威, 亦即排除国家公权力之介入,因此在学关系在本质上应 属国家和学生立于对等之地位,追求教育之目的依合意成立之公法上 契约关系。在大学中不论公立大学学生与私立大学学生与大学当局之 法律关系,皆为学校与学生相互间意思表示合致而成立之契约关系。 此种契约成立后学生即受契约条款之限制。学校与学生间,系一种对 等的权利义务关系。学生接受学校教育系宪法上保障之权利,而非施 教者支配性之权力。学校当局所认定在一定范围内概括性决定权,基 本上仍生同意下所构成之一种教育自治关系。依公法上契约之理论, 契约当事人立于对等之地位,排除国家公权力之介入,但因属国家公 行政之推行,纵使是非权力性之给付行政,仍须遵守依法行政原则。 因此在教育关系内部,教育行政之进行仍然不得违反宪法、法律和一 般法律原则(包括诚信原则、平等原则、比例原则等),一切之纠纷 由行政法院审理裁判。(注三)

  在德国,伴随特别权力关系理论之没落,教育法学上也渐注重在 学契约之理论。如德国学者黑克尔(H. Heckel)于一九八九年亦一改 其自一九五七年初版以来所主张之特别权力关系,而以「学校关系」(Schulverhaltnis) 代之,并承认有法治国家原则之适用。由此可知学说发展之趋势各国 皆然。

  参、部分社会说一九七七年日本最高法院避开「特别权力关系」

  用词认为:不论公私立学校,都属于部分社会关系。「大学不管 是公立或私立,都以教育学生与研究学术为目的之教育研究机构,为 达成其设置之目的,对于必要之事项纵使法律无特别之规定,也可依 学则等为必要之规定,并付诸实施。因此学校应拥有自律性概括性之 权限,在此情形下当然与一般市民社会不同,而是形成特殊之部分社 会,这种特殊之部分社会的大学,其有关法律上纷争,当不得列为司 法审判的对象,这与一般市民法律无直接关系之内部问题,当然排除 于右述司法审查之对象,自不待言。」。此说结论与避关「特别权力 关系」

  之用语,自有其特殊意义。(注四)

  肆、重要性理论特别权力关系之理论,引起许多人之批评,认为 公务员及学生在任何情况下均属利主体,其宪法上之基本权利应受保 障,故凡攸关相对人之基本权利者,不应排除「法律保留原则」之适 用,但对于细微末节之事项,若均须由法律之授权,事属不可能。故 除行政机关得以命令对法律作必要的补充或使其更具体外,在「目的 命理限制之限度」内,承认虽无法律授权行政主体亦得订立行政命令, 或可称之为职权命令,应属正当。至于在公共事业利用关系范围内, 何种事项必需由法律自行规定,德国法院乃发展出「重要性理论」作 为判断之标准。所谓重要系指对基本权利的实现重要,或重要地涉及 人民自由与平等领域而言。只要涉及国家事务的「重要事项」,无论 是干预行政,抑或给付行政就必须由立法者以立法方式来限制,不可 让由行政权力自行决定。

  德国法院并认为教育行政领域,那些事务应有法律依据,应视其 基本权利的实现是否重要判断之。关于重要与否之衡量,则视个案而 定,故德国法院之见解,教育行政事务属「重要事项」而须以法律定 之者有如下数种项目:

  关于学生退学之条件、如何实施性教育、高中必需之语文课程、 在学校中宣扬政治主张、教育内容、教育目标、课程决定、学校组织 的基本架构(如学校种类、家长与学生的共同参与等)、及惩戒措施 等。至于属「非重要事项」者,则包括:实施一周五日上课制,对考 试决定无直接影响的考试方式、考试内容之确定、考试及格之条件、 考试制度及过程之细节事项等。关于此,我国学说有认为可参考宪法 第六十三条规定「立法院有议决法律案、预算案……及国家其它重要 事项之权」。此「重要事项」可件为我国参考之法理。惟可谓「重要 事项」仍有不够确定概念之缺失。(注五)   第四节 我国实务见解之演变 早期学校与学生,公务员与国家, 受刑人与政府均认属特别权利义务关系,不可提起诉愿及行政诉讼, 但后来经由几则官会议解释,已有所改变,放宽行政救济之机会。

  壹、行政法院二十四年判字第二十七号

  学校对于学生征收学费等权利,如法律并无规定可以强制执行者, 则此权利之争即应认属于私法关系。

  贰、行政法院四十一年判字第六号(转学)

  

  学校与官署不同,学生与学校之关系,亦与人民与官署之关系有 别,学校师长对于违反校规之学生予以转学处分,如有不当情形,亦 祇能向该管监督机关请求纠正,不能照诉愿程序提起诉愿。

  参、七十三年五月十八日官释字第一八七号解释

  公务人员办理退休请领退休金,可提起诉愿、行政诉讼。此解释 有一突破。

  肆、官释字第二0一号解释

  由一八七号解释意旨,行政法院五十三年判字第二二九号判例前 段所称「公务员以公务员身分受行政处分,纯属行政范围,非以人民 身分因官署处分受损害者可比,不能按照诉愿程序提起诉愿」应失其 效力。

  伍、七十五年二月二十八日官释字第二0三号解释(宪十五、一 六五)

  

  各学校对于不续聘之教员应开具名册,叙明原因,请主管教育行 政机关备查之查定,旨在督?学校审慎办理不续聘,并不违宪。

  陆、行政法院七十七年裁字第六一三号

  「被告机关(国立台湾大学)对原告(国立台湾大学学生)予以 记大过处分,此项处分与纯属行政管理上所为处分有别,自不得为行 政争讼之标的,从而就此争执尚不得循行政争讼程序提起行政争讼。 于原告以宪政法治国家并无所谓特别权力关系理论,在国立孚校与学 生间无法自圆其说为理由提起本诉讼,均属原告一己之法律意见,尚 不足采。」

  柒、七十八年十月十九日、官释字第二四三号解释

  中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定,对公务员 所为之免职处分,直接影响其宪法所保障服公职权利者,可诉愿行政 诉讼;但公务人员考绩法之记大过处分,并未改变公务员之身分,不 直接影响其服公职之权利,自不许其以诉讼请求救济。

  捌、七十九年十月五日 官释字第二六六号解释

  除二四三号解释文放宽解释外,公务人员基于已确定之考绩结果, 依法为财产上之请求而遭拒绝者,影响人民之财产权,则可提行政诉 讼。

  玖、八十年十二月二十七日 官释字第二九八号解释

  「关于足以改变公务员身分或对于公务员有重大影响之惩戒处分, 受处分人得向掌理惩戒事项之司法机关声明不服,由该司法机关就原 处分是否违法或不当加以审查,以资救济。」

  拾、最高法院八十年台上字第二八五于号判决

  「……国立台湾大学与其学生之关系为管理与服从、教学与学习 之特别权力关系……」

  拾壹、八十一年七月二十四日 官释字第三0一号解释(宪二十 二)

  

  教育人员任用条例第三十一条第三款关于因案信止职务,其原因 尚未消灭者,不得为教育人员之规定,乃因其暂不适宜继续执行教育 职务,此为增进公共利益所必要,与宪法并无抵触。惟因案止职务之 教师,聘期届满后,经法定程序确定为苂刑事及行政责任,并经原学 校依规定再予聘任者,其中断期间所失之权益,如何予以补偿,应由 主管机关检讨处理之。

  拾贰、八十一年十一月十三日 官释字第三0八号解释(公服法 第二十四,教育人员三十四)

  

  公立学校聘任之教师,不属于公务员服务法第二十四条所称之公 务员。惟兼任学校行政职务之教师,就其兼任之行政职务,则有公务 员服务法之适用,本院二九六号院解字应予补充。至专任教师依教育 人员任用条例第三十四条规定,除法律另有规定外,仍不得在外兼职 。

  拾参、八十三年五月二十日官释字第三四八号解释

  行政院中华民国六十七年元月二十七日台(六七)教字第八二三 号函核准,由教育部发布之「国立阳明医学院医学系公费留学生待遇 及毕业后分发服务实施要点」,系主管机关为解决公立卫生医疗机构 医师缺额补充之困难而订定,并作为与自愿接受公费医学教育学生, 订立行政契约之准据。依该要点之规定,此类学生得享受公费医学及 医师义成教育之各种利益,其第十三点及第十四点因而定有公费学生 应负担于毕业后接受分发公立卫生医疗机构服务之义务,乃受服务末 期满前,其专业证书先由分发机关代为保管等相关限制,乃为达成行 政目的所必要,亦未逾越合理之范围,且已成为学校与公费学生间所 订契约之内容。公费学生之权益受有限制,乃因受契约拘束之结果, 并非该要点本身规定之所致。前开要点之规定,与宪法尚无抵触。

  拾肆、八十四年六月二十三日官释字第三一九号解释

  考试机关依法举行之考试,其阅卷委员系于试卷弥封时评定成绩, 在弥封开拆后,除依形式观察,即可发见该项成绩有显然错误者外, 不应循应考人要求任意再行评阅,以维持考试之客观与公平。考试院 于中华民国七十五年十一月十二日修正发布之「应考人申请复查考试 成绩处理办法」,其第八条规定「申请复查考试成绩,不得要求重新 评阅、提供参考答案、阅览或复印试卷。亦不得要求告知阅卷委员之 姓名或其它有关资料」、系为首开意旨所必要,亦与考试法第二十三 条关于「办理考试人员应严守秘密」之规定相符,与宪法尚无抵触。 惟考试成绩之复查,既为顾应考人之权益,有关复查事项仍宜法律定 之。有关此解释翁岳生等三位官之一部不同意见书颇值参阅。

  拾伍、八十四年六月二十三日官释字第三八二号解释

  凡足以改变学生身分并损及其受教育之机会,如依有关学籍或惩 处规定,对学生所为退学或类似之处分行为,自属权利有对人民宪去 上受教育之重大影响,此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处 分。受处分学生于用尽校内申诉途径,自可提起诉愿及行政诉讼。

  (管理关系及基础关系,前者系内部关系,不可提,但后者影响 就学权利,则可提行政诉讼)。解释理由并谓:

  私立学校系依私立学校法经主管教育行政机关许可设立并制发印 信授权使用,在实现教育之范围内,有录取学生、确定学籍、奖惩学 生、核毕业或学位证书等权限,系属由法律在特定范围内授与行使公 权力之教育之范围,于处理上述事项时亦具有与机关相当之地位。是 各级公私立学校依有关学籍规定或惩处规定,对学生所为退学或类此 之处分行为,足以改变其学生身分及损害其教育之机会,此种处分行 为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,并已对人民宪法上受教育 之权利有重大影响。人民因学生身分受学校之处分,得否提起行政争 讼,应就其处分内容分别论断。如学生所受处分系为维持学校秩序实 现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者,(例如:记过、申 诫),除循内部申诉途径谋求济外,尚无许其提行政诉讼。如学生所 受者为退学或类似处分,则其受教育之权利既受侵害,自应许其于用 尽校内申诉途径后,依法提起诉愿及行政诉讼。

  拾陆、行政法院八十五年度判字第一二0六号判决

  事实:甲任教于某校所属英语系,该校助教乙获准带职带薪赴美 进修一年,甲担任乙之保证人,保证乙期满返校服务,否则愿负连带 保证责任,并负责偿还乙自校所领全部公费。嗣乙逾期不归,经学校 函催乙缴还进修期间所领薪津未果,乃要求甲缴纳,否则每月扣缴甲 之薪油二万元至还清为止,甲逾期未缴,该校乃径予扣缴其薪津,甲 提诉愿、再诉愿递遭决定以程序驳回。

  行政法院八十五年判字第一二0六号判决:依司法院官会议会释 字第三一二号解释认公务员之公法上财产请求权,遭受损害时,得依 诉愿或行政诉讼程序请求救济。本案孚校与甲间关于甲为乙连带保证 人,应否连带偿还乙在进修期间所领薪津予被告之纷争,固属私法上 之争执,惟被告未依一般民事诉讼及强制执行程序,径以单方之行政 行为,按月扣缴甲应领薪津中之二万元,以资偿一述债务,难谓非属 侵害原告在公法上财产请求权之行政处分,揆诸前开说明,自非不得 提起行政争讼。(注六)

  拾柒、行政法院八十五年判字第一九八七号

  大学或研究所入学考生争执考0试不公争讼事件。校方、教育部 及行政院认考试并非行使公权力,并非行政处分,亦非对于在学学生 作退学或类似处分,评分也并不属于司法审查范围,考生不得提起诉 愿或行政救济。行政法院认:公立学校依法考试录取学生,是行使公 权力行为,若有瑕疵,校方、教育部及行政法院应从实体上审酌,不 得置之不理。(参阅行政法院八十五年度判字第一九八七号赵国森对 台湾大学提起行政诉讼案判决)。

  拾捌、八十五年九月二十日官第一0五六次会议(关于留校察看)

  

  中国文化大学学生美术系学生林0,于八十三年十月七日经该校 以侮辱师长、毁损校誉为由,依学生奖惩规则第十三条第一款及第十 四条之规定为留校察看之处分,林0认基本人权受害经提起诉愿及行 政诉讼,均以事涉特别权力关系为由,为林生不利之决定及判决。经 林0声请司法院官会议解释,官会议认为受声请人虽受学校留校察看 之处分,对其学生身分并未变更,亦未损及其受教育之机会,仍不得 提起行政讼诉。

  拾玖、私立学校与主管教育行政机关之关系

  司法院院解字第三五八七号解释:「自治团体设立之学校所受教 育机关之处分,如系与人民同一地位而受之者,自非不得提起诉愿」

  。另行政法院七十年判字第九七四号判决亦认:教育主管机关依 私立朵学校法之规定,监督各级私立学校及其董事会,如董事会成员 有解职原因,而下令解除全部或部分董事之职务,得提起行政争讼。

  贰拾、私立学校与学生之关系

  八十四年六月二十三日官释字第三八二号解释理由中有谓:「私 立学校系依私立学校法经主管教育行政机关许可设立并制发印信授权 使用,在实施教育之范围内,有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核 发毕业或学位证书等权限,系属由法律在特定范围内授与行使公权力 之教育之范围,于处理上述事项时亦具有与机关相当之地位。是各级 公私立学校依有关学籍规定或惩处规定,对学生所为退学或类此之处 分行为,足以改变其学生身分及损害其教育之机会,此种处分行为应 为诉法及权利有重大影响。人民因学生身分受学校之处分,得否提起 行政争讼,应就其处分内容分别论断。如学生所受处分系为维持学校 秩序实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者,(例如:记 过、申诫),除循内部申诉途径谋求济外,尚无许其提行政诉讼。如 学生所受者为退学或类似处分,则其受教育之权利既受侵害,自应许 其于用尽校内申诉途径后,依法提起诉愿及行政诉讼。」故私立学校 与学生之法律关系,在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或 学位证书等方面,司法院官会议认为系属于由法律在特定范围内授与 行使公权力,亦即属于公法关系,故学生与公立学校之法律关系,应 可适用于私立学校。惟布国家赔偿法上目前实务上仍有认为私立学校 并非适用之对象。惟学者有认为校准立案之私立学校,其教育与行政, 亦应认为是行使公权利之行为。(注七)

  贰拾壹、八十六年六月六日官第四三0号解释(关于军人退伍)

  

  现役军官有关声请续服现役或核定退伍,如有争执,是影响军人 身分之存续,损及害法所保障服公职之权利,可循诉愿及行政诉讼寻 求救济。

  贰拾贰、八十七年三月二十七日官第四五0号解释(关于大学军 训与护理课)

  

  大学自治属于宪法第十一条讲学自由之保障范围,举凡教学、学 习自由有关之重要事项,均属大学自治之项目,又国家对大学之监督 除应以法律明定外,其订定亦应符合大学自治之原则,业经本院释字 第三八0号解释释示在案。大学于上开教学研究相关之范围内,就其 内部组织亦应享有相当程度之自主组织权。各大学如依其自主之决策 认有提供学生修习军训或护理课程之必要者,自得设置与课程相关之 单位,并依法聘任适当之教学人员。惟大学法第十一条第一项第六款 及同法施行细则第九条第三项明定大学应设置军训室并配置人员,负 责军训及护理课程之规划与教学,此一强制性规定,有违宪法保障大 学自治之意旨,应自本解释公布之日起至于届满一年时失其效力。

  第五节 结 语 综上所述,最近实务之见解,可归纳如下:

  壹、影响人民服公职权利及财产权之部分。

  一、依公务员考绩法所为之免职处分,因改变公务员身分关系, 宜接影响人民服公职之权利,可提起行政诉讼。未改变身分之其它考 绩结果则不可。(释字第二四三、二九八号)

  二、除二四三、二九八号解释文之外,又放松公务人员基于已确 定之考绩结果,依法为财产上之请求而遭拒绝者,影响人民之财产权, 则可提行政诉讼。

  例如:依法办理退休请领退休金(一八七、二0一号)。对考绩 奖金及福利互助金之争执(二六六、三一二号)公法上财产请求权遭 受侵害时(三一二号)。各机关拟任之公务人员,经人事主管机关任 用审查,认为「不合格」或「较拟任之官等为低时」(三二三号)。

  公务员对审定之级俸有争执时(三三八号)。

  贰、关于学生与公立学校间之法律关系。

  传统特别权力关系说之产生与存在,虽有其历史上的发展原因与 时代背景,然而在现代法治国精神以及基本权保障的理念下,特别权 力关系应予修正。学生与学校间之法律关系应回复到一般权力关系, 而应遵守现代法治国下之公法上原理原则。目前我国在实务上,官释 字第三八二号解释已修正传统特别权力关系理论。故学校处分系为维 持学校秩序实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者,(例 如:记过、申诫),除循内部申诉途径谋求济外,尚无许其提行政诉 讼。受退学处分受教育权利既受侵害,足以改变学生身分并损及其受 教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,此种处分 应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分学生于用尽校内申诉 途径,自可提起诉愿及行政诉讼。

  参、关于学生与私立学校间之法律关系。

  依释字第三八二号解释理由书之阐释,在学生与学校间会发生法 律关系的部分,诸如在实施教育之范围内,学校录取学生,确定学籍、 奖惩学生,核发毕业或学位证书等权限,官已经明示系属于由法律在 特定范围内授与行使公权力,亦即系属于公法关系,则学生与私立学 校间之法律关系系亦属人民与国家间之一般权力关系,上述学生与公 立学校间法律关系之论点,亦可适用至学生与私立学校之法律关系。

  注一:

  营造物之定义,是吴庚先生生将其界定为:「行政主体为达成公 共行政上之特定目,将人与物作功能上之结合,以制定法规作为组织 之依据所设置之组织体,与公众或特定人间发生法律上之利用关系。」

  至于营造物」:在组织上为独立,在法律上则属于其它行政主体 的一部分。例如:台北市立中小学在组织上虽为独立,在法律上仍属 市政府教育局的下级机关。国立大学则是教育部根据其职权以组织规 程设立,为无权利能力的营造物,因此国立大学是教育部的下级机关, 不具有独立的权利能力。惟目前有论者但议将大学公法人化。

  注二:

  林合民着,公立学校学生地位之探讨(二),植根杂志第五卷第六 期、第二一七页。杨日然着、我国特别权利关系理论之检讨。台学论 丛十三卷二期、七十三年六月。吴庚着,行政法之理论与实用,八十 四年三月,三民书局,第一九一。林钖尧着,行政法要义,八十四年 十月,法务通讯杂志社印行,第九十七页。谈特别权力关系之瓦解, 朱武献、张荫廉着,月旦法学杂志第二十七期、八十六年八月,第一 四一页。

  注三:

  林合民着前揭文,第二二一页。不同意见,请参阅吴庚着,行政 法之理论与实用第三八三页。

  注四:

  谢瑞智着,教育法学,八十五年六月版,文笙书局,第一0二页 。

  注五:

  庄绣霞撰,论学生基本权之保障-若干教育法制之宪法问题,台 湾大学法律学研究所硕士论文,第十八页。蔡志力译,关于「学校性 教育案」之判决、西德联邦宪法法院判决集第四十七卷第四十六页以 下。

  注六:

  洪家殷着,行政法院八十五年度判字第一二0六号判决评释,八 十六年八月,月旦法学杂志,第一0五页。

  注七:

  廖义男着,国家赔法,八十三年三月,三民书局,第二十九页。