911恐怖袭击发生已经两年了。涉及911一案的唯一嫌疑,一个叫穆萨维(Zacarias Moussaoui)的人,却还没有能够正式展开法庭审判程序。这个由美国司法部长阿希克洛夫特亲自过问的刑事案件,在联邦法庭上搞得司法部头痛之极。

  穆萨维是一个有法国国籍的中东人。911事件前两个星期,2001年8月,他因移民违规而被逮捕。那个时候,他和911事件的肇事恐怖分子一样,正在学习驾驶喷气式客机。911事件发生,19个恐怖分子都已经死去。美国联邦司法部认定,穆萨维就是那第20个恐怖分子,恐怖分子原来是计划五人一组的。如果真是这样,那么,要是FBI能够在逮捕穆萨维以后从他那儿得知911恐怖袭击计划的一点情报,911事件就可以避免了。可是,一直到911发生,FBI才意识到穆萨维可能是一个恐怖分子。要为911事件中死去的3000个无辜的人寻找正义,现在穆萨维是唯一的被告。

  穆萨维一开始就表现出对美国司法的蔑视和仇恨,他公开表示不接受美国法庭的审判,拒绝法庭为他指定的辩护律师。他说他是恐怖分子,忠于奥萨玛本拉登,是基地组织派来从事恐怖袭击的。这一点他从来就直言不讳。可是他也从一开始就说,他和911事件没有关系,和制造911的那19个恐怖分子没有关系。

  和911事件有没有联系,对穆萨维是"生死交关"的。如果没有联系,那么他仅仅是承认自己忠于奥萨玛本拉登的基地组织,承认自己是那儿的成员,但是还什么都没干,定罪量刑都重不到哪儿去。如果和911有联系,那3000条人名就有穆萨维的一份,判个死刑就不算是重的。

  后来,这个穆萨维不知道受了什么人的点拨,突然明白了,这是在美国。在美国的法庭上,是有保护被告权益的规则的,要保障被告得到"公正的审判"。于是,他提出,他有证人可以证明自己和911没有关系,这证人是三个在阿富汗战争中被美军抓住的基地组织的高层人士。他要求法庭把这三人找来作证。

  联邦司法部马上表示拒绝让这三人作证,因为这样的公开作证会泄漏重要的情报,危及国家安全。

  穆萨维提出,根据美国宪法第六修正案,刑事被告有权要求法庭强迫对被告有利的证人作证。这是被告的法定权利。

  在美国人的概念里,如果被告的法定权利没有得到满足,那被告就没有得到"公正的审判",那就等于是冤案。至于被告到底是不是坏人,那还是一个不存在的问题,因为在法庭经过公正审判作出判决以前,任何人都是无罪的。

  这一次,司法部的检察官提出,第一,穆萨维要的那些"证人",不是美国公民,而是阿富汗战争中的"敌方战斗人员";第二,他们现在不是在美国,而是关押在国外"未经披露的地点"。所以,美国宪法第六修正案并没要求法庭必须让这种"在国外的""敌方战斗人员"出来作证,而且,美国的国家安全也不允许这样做。

  主持这一案子的联邦地区法庭的女法官布列克玛(Leonie M. Brinkema)以前当过联邦检察官。2003年1月和4月,她两次作出裁决,司法部必须把穆萨维要的证人弄来作证。如果是在国外,如果有特殊的原因,可以用录象来回答法庭提出的问题。但是必须让证人作证。

  这儿有一个关键:法庭的正式庭审过程必须是公开的,将要作出判决的是普通公民组成的陪审团,所以能够提供给陪审团点的证据也必定得公开。

  联邦检察官就此裁决向位于弗吉尼亚州里士满的联邦第四上诉法庭提出上诉。上诉法庭的三位法官在听取辩论以后,却把案子打回了地区法庭,说既然布列克玛法官已经作出了裁定,司法部要么服从,要么不服从而让审判法官作出惩罚决定。检察官对这种惩罚不服而上诉,那时才轮到上诉法庭来作出上诉裁决。司法部要求第四上诉法院的全体12位法官复审这一决定,却以7比5遭到拒绝,表明先让审判法官作出惩罚决定是符合程序的。

  这时,审判法庭为穆萨维指定的辩护律师说了,既然司法部不肯让穆萨维要的证人作证,穆萨维的法定权利受到了侵犯,不可能有公正的审判,法官应该驳回司法部对穆萨维的起诉。这个案子应该取消。

  联邦司法部过不了这个关,无可奈何之下,7月中旬,由司法部长阿希克洛夫特亲自决定,走一着险棋:检察官对布列克玛法官说,既然从国家安全考虑不可能让那些"敌方战斗人员"公开作证,既然我们不服从法庭对此裁定,那么就请驳回起诉,司法部将对驳回起诉的裁决向上诉法院上诉。

  司法部这个要求实际上是想逼一逼上诉法院:穆萨维这样公开承认是忠于奥萨玛本拉登的恐怖分子,公开承认自己负有恐怖活动使命的人,总不见得就这样给放了吧?

  10月2日,联邦地区法庭的布列克玛法官发出命令,拒绝取消此案。她说,经过仔细考量,认为此案可以在法庭这样一个"公开的公共的论坛"(an open and public forum)上获得解决。既然司法部不让穆萨维要的证人作证,那么,在此案中,检察官不得指控穆萨维和911事件有任何联系,并且,既然如此,检察官在本案中不得提出判穆萨维死刑的要求。

  布列克玛法官说:"很简单,要求穆萨维面对这样的指控而又不让他提供能够反驳这种指控的证据,这是不公正的。"

  这个裁决对司法部是一大打击。司法部立即宣布将向上诉法院上诉,可是专家们评论说,布列克玛法官的这个裁决,法理依据非常坚实,司法部在上诉法院赢得上诉的机会不大。在这样的情况下,司法部又一次放出风来,说他们将不得不考虑把穆萨维一案移交给特别军事法庭。这种特别军事法庭是阿富汗战争以后,司法部和国防部建立起来专门对付关押在境外的"敌方战斗人员"的,很可能是位于古巴的关塔纳摩军事基地。

  差不多同时,媒体报道,有一些民权团体和一些前检察官、律师等政界法界人物,正联合起来,要求最高法院审查布什行政班子关于特别军事法庭的措施是否违宪。司法部走特别军事法庭这条路来对付穆萨维,是不是走得通,仍在未定之数。

  就这样,穆萨维,这个公开承认的基地组织恐怖分子的案件,纠葛了两年,离正式庭审还遥遥无期。美国人似乎习惯了花费纳税人的巨额金钱来处理这样的纠缠,因为法庭要寻求正义,正义只有通过公正的审判才能得到。而既然要公正,就得恪守程序规范。

  为此,联邦地区法庭的女法官单枪匹马就把庞大的联邦司法部打得下不来台。没有人觉得这有什么奇怪,这就是法庭的权威,司法的权威。我们常说,司法的权威来自司法公正,而司法公正的保证是司法独立。美国宪法规定,联邦法官一旦任职,终身任职,司法不受行政和立法机构的干涉,宪法甚至规定了国会不得缩减法官的酬薪。

  然而,用我们的眼光来看穆萨维一案,不难看出司法公正的另外一个更加根本性的条件。这个条件在英美法律制度下历史悠久,到了毋庸置疑不必言说的地步。太理所当然了,就成了一件稀松平常而美国人不再注意的事情。这就是司法制度的公开性。

  照美国人妇孺皆知的常识,法庭,司法分支,它的一切制度,一切运作,一切过程,从建筑物到档案文件,都是公开的。法律规定,法院是一个公共场所,任何人都可以去,没有身份限制,包括司法的最高殿堂,联邦最高法院,任何人都可以进去,都可以旁听最高法院的听证。各地大大小小的法院,大门是开着的。不开庭的时候,任何人都可以进去,在法官大人的座位上体验一下感觉。开庭的时候,任何人都可以旁听任何案子。前不久,一位坐轮椅的残疾人就把州法院告进了联邦法院,因为这个法院大楼没有做好残疾人的无障碍通道,妨碍了他进入法院这个"公共场所"。

  "公开的迅速的审判",是宪法所规定的被告权利。检察官不能用"保护隐私"作为理由来要求闭门庭审。象强奸案等这样的案件都必须公开庭审,这有时候对被害者非常艰难,却是法律的要求。检察官也不能用"国家安全"作为理由来要求闭门庭审,因为这个口子一开,行政分支的权力就大为膨胀,"国家安全"就会成为政府越权滥法的许可证。这就是所谓"间谍案"对检察官特别困难的原因:你要证明间谍窃取了机密,却必须在"公开的和公共的"法庭上暴露更重要的机密来作为证据。

  司法公正是为了保障自由。为了司法公正,司法的公开性有时候确实和"国家安全"相冲突。这时候,司法的公开性甚至要求"国家安全"作出让步。对于美国人来说,这是没有商量余地的:法院不能关起门来,法院一旦关起门来,司法的公正性就打了问号,司法的完整性就消失了。

  

  后记:

  用司法的公开性这面镜子来看前不久引起大家争论的刘涌上诉改判案,可以看出我国司法改革和进步必须注重的方向。刘涌改判,因为"不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况"。很多学者为此认为,改判是程序正义的结果,开了一个好的先例,法庭将排除非法刑讯得到的证据。这显然是一个历史性的案例。但是,也有很多人表示不满、愤怒和质疑,而学界的"程序正义"一说并不能完整地回答这些质疑。其要害就在于,整个司法过程缺乏公开性。

  刑讯逼供,不仅不能作为合法的证据提供给法庭,而且是一种刑事犯罪,是任何不打算腐败的国家都不能姑且的执法者犯法行为。如果上诉法院的改判依据里,"不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况"确实是一个理由,那么,上诉法院是怎么得出这个结论的,是谁,什么时候,用什么形式,按照什么程序,提供了什么证据,证明了什么"公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况",这一切细节,都必须公开,都必须让任何想知道的人都能知道,想核实的人都能核实。只有这样公开了,才谈得上完整的程序公正。

  刘涌上诉改判案中有一个备受争议的法律专家《意见书》。这一意见书是2001年9月19日"北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家,在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论"的结果。一审判死刑发生在2002年4月17日,上诉改判发生在2003年8月15日。从2001年9月的钓鱼台大酒店,到2003年8月的辽宁省高级法院改判,这里面的细节是什么,专家们的意见根据什么法律,以什么程序,最终影响了省高院的上诉裁决,这一切,民众不知道,既不让知道,也没法知道,怎么能不质疑?

  为了满足司法程序公开性的要求,特别是上诉程序公开性的要求,上诉法庭的裁决书,应该列举出裁决的具体法律依据和证据,列举出针对这一裁决的反对意见及其依据,列举出推翻和放弃反对意见的理由,这一切,从理论到细节,都必须让公众了解。现代法庭是"公开的公共的论坛",而不是森严的衙门大堂。要求法庭的判决书,特别是上诉法庭的裁决书,写得达到现代法庭的"职业水准",应该说是不过分的要求,因为这一要求是程序公开性的结果。

  刘涌案中特别引人注意的是在《意见书》上签字的"刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家"。作为法界和学界重镇,没有人能怀疑他们的良知和水平。他们自己更不会不知道,在这个过程中,谁有资格、是不是有良知、是不是有水平,其实都不重要,重要的是这样做在程序上是不是经得起推敲。而程序上经得起推敲的第一条,就是公开性。这个专题讨论,是谁发起的,为什么有这个念头,是通过什么组织、什么途径找这些专家来对一个正在审理中的刑事案件搞"专题讨论",讨论了什么,凭什么证据得出了结论,谁起草了意见书。意见书是根据什么法律,通过什么程序进入法庭的,有没有提交给铁岭市中级人民法院,为什么没有影响铁岭市中级人民法院的一审判决而影响了辽宁省高级法院改判。法律专家们进行这样的庭外学术讨论,而影响了法庭的最后判决,专家们不可能不知道,这事关重大。无论是实质正义还是程序正义,都毫无疑义地要求公开化。对于这一过程的细节,这些专家的沉默,是很不负责任的,是过不了历史这一关的。

  我们常说,程序正义是"看得见的正义",没有程序的保证,实质正义是虚幻的。可是我们也不应该忘记,"程序"并不天生担保"正义",并不是一张保证兑现的支票。恰恰相反,对"程序"的要求是,它必须是"中性"的东西,它不看人的脸色,它排斥程序外力量的干扰,特别是强权的干扰,它是为了预防庭外人际关系的影响而设立的,而不是为便利庭外人际关系的干预。为此,靠得住的有可能"正义"的程序,必定是公开的程序。公开性是有资格谈"正义"的"程序"之必要条件。必须警惕,不公开的"程序"也有可能被操纵。被操纵的程序,就可能只是有权有势者的工具,这时候的"程序正义"就成了一块遮羞布。

  所以,满足于有"程序"是不够的,还必须要求"程序"是公开的。公开性是一块试金石。对司法程序公开性的要求,应该成为大家的共识。在我们的法律专家以后的意见书里,应该写进公开性这一条。

  刘涌上诉改判案,第一次明确地提出了禁止非法刑讯逼供的问题,这是一次重要的进步,一个具有路标意义的历史性案件。但愿这一案例能够抑制和消除非法刑讯逼供的现象,各处各地无助的底层民众在面临强大的公安侦讯机构的时候,能够引用这一案例,保护自己不受非法刑讯。在法律的废墟上建设公正司法殿堂的时候,这个案件是一块重要的基石。这块基石下面,是坚实的公正地基,还是一个暗藏流沙的空洞,取决于以后类似案件的公开性。因为,公开性是司法公正的灵魂。当关起门来,一切隐藏在晦暗之中的时候,司法的灵魂就死了,剩下来的只有一个大大的问号。