在我国,“实行依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略已经载入宪法,建设法治国家已经成为我国法治发展的方向,成为我国社会进步的目标。学者们也普遍认为,法治就是一种奉行法律至上的治国方式,是与民主、人权、平等等价值紧密联系在一直的法律精神,它把法律至上、良法之治、平等适用、制约权力、保障人权等视为其精神内核,以发达的市民社会作为其社会基础,以自由的市场经济作为其经济基础,以崇尚法律的理念作为其文化基础,以为维护规则而设置的政治法律结构作为其制度基础。

  由此我们可以看到法治第一要义是一种治国方略,是一种制度,然而,这个制度是否合理呢?它的科学性又怎样呢?它是不是我们所梦寐以求的那个“梦中情人”那样完美无缺呢?下面,笔者就从新制度经济学的角度对其进行仔细的剖析。

  1、从制度概念上分析法治制度

  从新制度经济学的研究对象是制度,然而,众多的经济学家凡却给其下了五花八门的定义,综合其各种观点,普遍认为制度无非是约束和规范个人行为的各种规则和约束。其中,诺思又将制度分为正式制度(或约束)与非正式制度(或约束)两种类型,他明确指出:“制度是由非正式约束(道德约束、禁忌、习惯、传统和行为准则)和正式的法规(宪法、法令、产权)组成。”正式制度也叫正式规则,它是指人们(主要是政府、国家或统治者)有意识创造的一系列政策法规。非正式制度也叫非正式规则,它是人们在长期的交往中无意识形成的,具有持久的生命力,并构成代代相传的文化的一部分。

  由此可见,在我们的建设目标――社会主义法治社会中,法律制度作为主要的正式制度而与其他的非正式制度并存,法律至上、制约权力、保障人权成为这个社会的主旋律,作为纠纷解决最后一道保障途径的司法救济拥有无比高尚的权威与地位,立法机关出台的各种法律、法规、规章成为人们制约权力、保障权利的重要手段,它们成为社会的主角,国家的主宰。但是,非正式制度呢,难道就会从此销声匿迹吗?新制度经济学告诉我们,一般的常理也告诉我们,那只是国策制定者、政治家们的一厢情愿而已,像价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等这样的非正式制度又怎么那么容易的退出历史舞台呢?世界之大,领域之多,范围之广,情形之杂,法律又怎能完全渗透?

  其次,正式制度只有在社会认可,即与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。1993年诺思在获诺贝尔经济学奖发表演讲时就指出,离开了非正式制度,即使“将成功的西方市场经济制度的正式政治经济规则搬到第三世界和东欧,就不再是取得良好的经济实绩的充分条件。”反观我国正在进行的法治建设,我们在宣扬法律至上的同时为什么就很难找到非正式制度、规则(如私力救济)的身影呢?在保障人权的斗争中,新闻媒体为什么只注重法律的作用呢?难道非正式制度在这“走向权利的时代”就无立锥之地吗?“制定外在的规则来改造社会,忽赂社会本身形成的自我解决矛盾和冲突的方式和规则,是现代法治的一个弊端”更加警告我们应当认真对待像私力救济这样的非正式制度。而且,非正式制度是一个生机勃勃的,它怎能就此而默默无闻呢?我国在从计划经济体制转向市场经济体制的过程中,曾经的正式制度与现在的正式制度进行了激烈的战斗,我们有什么理由不相信现在进行的法治建设、制度改革是没有波澜的呢?难道只有正式制度如法律与非正式制度的斗争炽热化时我们才会引起我们的注意吗?

  再者,从历史上看,在正式制度设立之前,人们之间的关系主要靠非正式制度来维持,即使在现代社会,正式制度也只占整个社会制度中一小部分,人类社会生活的大部分空间仍然由非正式制度来约束。而且,法律在哲学范畴上只是一个历史概念,它在未来必将成为过去,成为历史而遗留在人们的记忆中。那么我们还为什   么要迷信法律呢?为什么要信仰一个本非主角、人为制定的规则呢?为什么要信奉一个非永恒的事物呢?

  高鸿钧先生在《现代法治的出路》中告诉我们:“制定外在的规则来改造社会,忽赂社会本身形成的自我解决矛盾和冲突的方式和规则,是现代法治的一个弊端”,也许我们真的忽略了社会本身形成的自我解决矛盾和冲突的方式和规则?我们真的“缺少发现美的眼睛”了吗?《论私力救济》一书或许就是在告诉我们,要制定一个完善的、有效的制度应当走进群众,深入群众,向群众学习,实施“从群众中来,到群众中去”的策略,如此,我们或许会有更大的收获。在这,我又一次感受到了毛泽东他老人家“群众路线”的深奥与伟大,毛泽东思想是一笔无价的财富,是一套科学的研究方法,我们是否真正领悟并使用来认识这个新世界呢?

  2、其实,法治这种治国方略不仅有制度的“身份”,而且还有自由、民主、人权等意识、观念和价值的“标签”,这是法治的第二要义,是其“灵魂”,是现今众多学者所呼吁的一大主题。下面,笔者就从制度和其内在的精神意蕴两方面来论述对法治的怀疑。

  根据达尔文优胜劣汰、适者生存的理论和有效竞争的原理,社会、政治和经济的长期演进会朝着一个方向收敛,所有的国家会在一条跑道上,尽管有先有后。然而,实际的图景却大相径庭,在经济发展过程中,有的国家很快走上了经济持续增长的道路,而有的国家却长期陷入贫穷的恶性循环的泥潭。同样的制度,在有的国家促进了经济发展,而有的国家却导致了动乱和衰退。这是为什么呢?诺思认为,这主要是由于制度变迁过程中的路径依赖决定的。它类似于物理学中的“惯性”,一旦进入某一路径就可能对这种路径产生依赖。它表明人们过去的选择决定了他们现在可能的选择,说明“历史是重要的”,我们不能忘记历史。路径依赖是制度变迁过程中的一个重要现象,不得不引起我们的重视。

  联系我国当前进行的法治建设,可以说我国也处于制度变迁的阶段,这是一个非常复杂、各种矛盾交织、充满活力、也充满风险的过程,而我们更不能忽视路径依赖的现象。因为初始的制度选择会提供强化现在制度的刺激和惯性,毕竟沿着原有的制度变化路径和既定方向往前走比另辟蹊径更方便。其次,一种新的制度形成后,会形成在该种制度中有利益的压力集团。即使下一步改革有益于整体效率的提高,这些压力集团也会阻挠改革或使之朝着有利于他们既得利益方向发展。于是,初始的改革倾向在有意无意之间为下一步的改革划定了范围。因此,我国著名的经济学家吴敬琏教授也告诫我们在作出任何一项改革决策时,都要慎之又慎,不仅要考虑将要采取的决策的直接效果,还要研究它的长远影响;要随时观察改革是否选取了不正确的路径,如果发现了路径偏差要尽快采取措施加以纠正,以免出现积重难返的局面。

  反观我国当前进行的法治建设,基于这项社会工程之浩大,范围之广,影响之深远,必将牵动许多人的利益,挑战人们的传统的习俗、常规、观念、道德、文化等等,如何科学合理的协调他们之间的利益得失,如何在法律至上、保障权利、制约权力等法治的精神内核与传统文化之间取得“均衡解”成为摆在我们面前的一大难题。我国学者对此进行了坚持不懈的探索与努力,提出了法治及其本土资源的问题,关注了国家法与民间法的互动,注重了乡土社会的秩序、公正与权威,研究了习惯、习惯法、民间法、国家法的区别与联系、冲突及融合,从社会与国家两个维度探讨了清代习惯法,分析了中国法治的西方化与本土化……这些都为我们建设法治国家做出了不可忽视的贡献,为成功的进行法律移植提供了一定的条件。但是,我们为什么不能怀疑“法治”这一制度在中国的可行性呢? 为什么不能怀疑“法律至上”“法律主治”的制度是否在中国没有“排异”反应呢?昂格尔就认为,法治的形成不是主观塑造的结果,而是历史和文化演进的结果,它不仅同一个社会中人们所熟悉的社会规范方式有关,也同民族的思维习惯有关。弗洛伊德的经典论述——“一个人的一生的心理特征是在童年时期形成的,一个民族的心理特征也是在童年时期形成的”似乎提示我们在中华民族源远流长的传统文化的基础上要在短时间内实行另一种缺少经济基础、政治基础、文化氛围的制度是多么的艰巨!

  而且,法律作为一个民族的历史、文化、社会价值观念的集中表现,没有两个国家的法律是完全相同和相似的。“法律就是地方性知识”的论断也说明“法治不可能靠变法或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来”,因而法律是民族的,是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。如果把本土中国的法律甚至文化统统看成是落后的糟粕,要全盘否定,就无法解释为什么中国法律曾经有过辉煌的过去,创造了"中华法系",也无法把握中国法治的来处与去路,同时也无法解释为什么西方"纯正版"的法治也面临着这样或那样的困难与问题。

  再者,我国是个具有悠久人治传统的国家,在历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,传统法律基础十分缺失或匮乏,即便法家提出过“法治”的主张,但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”,而非“天下之法”,因而,从传统法律的现代“创造性转化”来看, 传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾,中国文化传统和制度设置中对控权重视不够,法律等于正义、权利、契约的观点始终不是中国法文化中的强项。 如此等等对立与矛盾,就注定了中国本土法律是无法向现代法治跨越或转换的。在中西法律交汇的时空中,中国法治之路不可避免的“路径依赖”现象困扰着我们,我们应该怎么办?

  当然,有的学者也提出了法律不仅是一种规则体系,而且是一种意义体系,在法治化的过程中,在重视物质的、技术性的法律制度,即法治的“硬件”系统的同时,更应当注重与之相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件”系统的培养,以免造成法治价值意义的弱化与精神的萎靡,。然而,这种法治精神意蕴的培养,只是凭借社会主体的权利意识和法意识、对法律价值的感受、体认与认同、主体的守法精神等内在条件与制度的正义性配置、公职人员特别是执政党及其成员的守法观念等外在条件,忽视 “路径依赖”的影响,无视中国传统文化的特质,省略当今中国人对法律的困惑、疑虑和规避,避谈中国法治建设中的“疑难杂症”,这怎么能让人信服?怎么会有说服力呢?笔者不禁要问,这不会是给我们建造的“空中楼阁”吧?

  也许是大象无形、大音希声、大辩若讷的缘故吧,笔者不知如何谈论我国传统文化对国人的深刻影响。幸得莫壮国的《称兄道弟――一种社会现象有社会学分析》一文给予的灵感,笔者就借助此文以做一简单的分析。在中国,从《三国演义》中的桃园三结义到《水浒传》的一百单八梁山好汉,从村头的混混无赖到街头的流氓阿飞,从黑道上的帮派到日常工作生活中的小群体甚至组织,从相互熟悉到路上的偶遇,从多如牛毛的武侠小说到现今根据武侠小说改编的充斥电视荧屏的古装戏,我们都可以听到“老大”、“老三”或“老兄”、“老弟”这样的称呼。然而,外国的警匪片却极少听到过黑帮成员之间称兄道弟。如果让一位英文翻译把这种称呼准确传神地译成英文,可能会让他一筹莫展。这是为什么呢?

  作者从中华民族的文化特性、社会结构特征中寻找到了这种社会现象的原因,认为家族文化处于更基本的地位,因为“以儒家为首的一系列处世观念、宗法制度、政治纲领、政治体制等均为家族文化的反映、抽象和转化。家族文化这种文化模式在中国经过几千年的发展、巩固,已经牢牢地植入了中国人的文化本性之中。一部中国史可以说就是一部家族史。 正因为“家”在中国具有普适性,所以中国人小到日常生活交往,大到治理一个机构、一个地区甚至一个国家,都自觉不自觉地运用了某种与“家”有关的观念和行为方式。”最后,作者从称兄道弟这种社会现象和由此抽象而来的中国人一般的行为模式、思想模式上面看出,在一般意义上,中国人平等观念、主体意识不是很强。

  解思忠在其《国民素质忧思录》一书中也提到,“人格”一词在中国过去的词典里找不到――包括《辞海》,这令他很惊奇。其实联系我国这种农业文明孕育而成的家族文化就不难知道,这种文明并不要求你有自己的独立人格,因为这种家族文化已经在社会上造就了一种差序格局。这种格局表现在一个人的社会位置定位上,思想观念定位上,则是一种阶梯形的差序模式,你唯一需要做的事便是找到你的那一级“台阶”,然后按照这些台阶之间形成的某种既定的规则去互动。这种社会互动模式贯穿于中国几千年的历史,现在仍很有市场。

  笔者深信一滴水可以折射出整个天空,一粒沙子可以反映这个世界,也相信“私力救济映射着社会的结构”,希望从这一细小的社会现象中能让大家体会到中国历史文化的深邃,感悟到中国法治建设中完全摒弃中国的历史文化、忽视“路径依赖”的影响是多么的不可能!在此,笔者首先要提醒读者的时,我并非想附庸于简单的“中庸”道路,实行中西文化的结合而解决这个问题,也并非是一个“保皇派”,提倡“复古”来解救中国,更非一个“西方派”,实行全盘西化!笔者不敢妄加猜测,也不敢冒然论断中国的前途应当如何,但是有一点值得肯定的是,中国进行的法治建设是否能够拯救中国,成为我们美好的未来值得我们深思。下面,笔者就从制度的形成来探讨一下这个疑虑。

  3、从制度的形成上解析法治制度

  对于制度的形成,新制度经济学以“‘和平之烟’ 的产生”和“悬赏天文种”两个案例来告诉我们,制度形成有自发演进和人为设计两条途径。第一个例子说明,在抽过烟后就禁止相互攻击的制度是社会发展中自然而然形成的,没有人有意为之,它的产生纯属偶然,因而是自然演进的结果。第二个例子,奖励制度和后来法律化的专利制度是人们有意设计出来的,具有较强的目的性,这说明人为设计也是制度形成的一条重要途径。在实际中,制度的形成则是二者交织的过程。

  自近代以来,中国的仁人志士,苦于中国的落后和挨打,就四处寻找救国良方。他们得出的结论是:中国之所以落后;是因为中国没有建立现代的政治和法律制度,没有“法治”,不能为社会的变革和进步提供制度他的条件。从此,中国人就象是抓到了救命草似的欢迎法治,因为法律更能够满足中国社会解决眼前所面临的问题的需要。然而,这种在向西方学习“器物”层面上失败之后又急于在“制度”层面学习的实用主义态度、急于求成的心态是否真正领会了法治的精神与内涵呢?对“法治”这一舶来物,我们是否彻彻底底地了解它,是否适合中国的国情做了深入、细致的研究? 面对处于转型期的中国法治所碰到的前所未有的困境——“传统的精华不能充分继承,传统的糟粕无法彻底扬弃;西方文明不能深入地引进,而欧风美雨不能严正地排拒,仇外与媚外的情结纠缠在一起”[杜维明语],我们是否作好了迎接挑战的准备?

  从制度的形成的角度来看,一方面,正如许多学者所主张的那样,我们应当充分研究中国的传统资源而不是一味地去强调如何“西化”的问题。我们应当克服技术主义倾向和工具主义倾向,将法治制度中的物质制度和精神、意识与观念并重,强调法律制度等“硬件”完善的同时注重其价值内涵等“软件”的共建,以此来完善人为设计的社会主义法治国家制度。另一方面,我们更应当重视制度自发演进的能力,充分发挥其功能。在这个讲究竞争与双赢的社会,我们怎么能忽视制度自发演进和人为设计的合作?何况实际中的制度的形成则是二者交织的过程?如果我们只强调人为设计制度的重要性,那么我们势必走入死胡同,永远找不到出路,找不到正确的答案。就像人与人的关系有竞争也有合作那样,制度形成的过程中“自发演进”和“人为设计”也会存在竞争和合作,但因为人的有限理性与信息不对称等方面的原因,我们无法真切的看到这种反复博弈的过程,但是,只要我们拥有一双“发现美的眼睛”,努力去寻找,相信我们会接近它、了解它,从而在长期的交往和博弈过程中制定一种规则来让它们充分的发挥各自的角色,造福人类,寻求人类的和谐发展。

  此外,从制度自发演进的博弈论来看,制度是人们在多次博弈中形成的,是在多人、多次重复的情境中的人与人之间的行为规范,是N人博弈的均衡解。“法治”这种人为设计制度是否能够建成也取决于其是否在与其他制度的竞争中占据绝对优势,“物竞天择,适者生存”的自然法则在制度竞争中同样适用!我们把制度放置在“法治”的轨道上后也需要其在风吹雨打中锻炼其“韧性”、“意志力”,倘若我们一直将其放在人类的怀抱中不成了“温室中的花卉”经不起风吹浪打?“不经历风雨,怎能见彩虹”?经不起考验的制度我们又怎么能信任、去依靠、去托付我们美好的未来?

  4、制度效率视角下的法治

  (1)任何制度的形成都能给人们带来效应与收益。同时又离不开人们的设计、组织和维护,因而需要费用和成本。一项制度的收益和成本的比较就表现为制度效率。针对我们这里所谈的“法治”制度,我们有必要对其效率进行分析。在新制度经济学家看来,制度安排的效率基本取决于与其他相关制度安排实现其功能的完善程度等因素,下面就结合“法治”制度来分析这种影响。

  我们知道,任何一种制度安排都是“嵌在”制度结构中,它必定内在地联结着制度结构中的其他制度安排,因而这种制度安排的效率还取决于其他制度安排的完善程度。最有效的制度安排是一种函数,尤其是制度结构中其他制度安排的函数。由此可见,“法治”制度要能发挥最大的功用,还必须结合其他制度安排,了解这种制度安排在制度结构中所处的地位,深化对社会中各种制度的认识,科学合理的进行制度安排。

  从前面的论述我们知道,法律是一种社会规范,只是人类在认识世界、改造世界过程中所认识到的规范体系中的一个子系统,同法律同位阶的制度还有习俗、道德、宗教、政策和纪律等。在实行法律主治的社会中,我们是否把法律其他之外的制度放在合理的位置上呢?是否充分、有效的发挥它们的作用呢?“最有效的制度安排是一种函数,尤其是制度结构中其他制度安排的函数”告诉我们,仅仅有法律至少不是最有效的制度安排,《私力救济》一书也许是在告诉我们,我们应该提升对像私力救济这样的制度期望,正确认识其功用,从反面提高“法治”制度的的效率。

  这种制度安排使我不由的想起了现代化的公路建设:以公共交通为主体、轨道交通为骨干、多种运输方式相协调的综合客运交通体系;由地铁、轻轨、市郊铁路等多种方式组成的快速轨道交通网;快线、普线、支线三级系统地面公交线网结构……,可见,在交通运输的制度安排中,我们已经注意到了在以公共交通为主体的同时,不能忽视其他运输方式对做为主体的公共交通的影响,注重其他运输方式这种制度“变量”的函数变化。说的简单点,那就是我们在抓住主要矛盾的同时也要对次要矛盾以合理的关怀,否则我们可能会因小失大。

  其实,这种现象在我们的日常生活中到处可见。例如,在军事上,从古到今我们都讲究的海、陆、空等多兵种的配合;在文化上,提倡百家争鸣、百花齐放成为繁荣文化事业的正确途径;在市场营销中,产品多元化的营销策略成为在市场竞争中的不二法门;在现代文化的构建上,中西文化的结合、人文科学与自然科学的结合成为人们的首选;在我们法学理论研究的方法上,融会自然法学、现实主义法学和分析实证的方法以及贯通哲学、社会学、心理学、经济学等众多学科的综合分析方法也日益受到人们的青睐……而在我们的法治建设中为什么就只知道强调法律的重要性而忽略其他规则的作用呢?在这个多元性与多样性的世界里我们是否应该反省一下呢?千里之堤,毁于蚁穴的道理同样也适用于我们现在进行的法治建设。但愿这个“蚁穴”不存在,但愿我们只是杞人忧天,但愿我们是鼠目寸光,但愿我们是井底之蛙!

  (2)需要注意的是,制度结构的效率还受到制度配置状况影响,正如经济效率受资源配置的状况影响一样。这里所谓的制度配置,是指在一个制度系统中各项制度安排之间应当相互协调和匹配,以使整个制度系统能够发挥最大的功效。通常在制度配置中各个制度安排之间的结合状态有制度耦合、制度冲突和制度真空。结合“法治”制度,我们所要达到的理想状态当然是制度耦合,即在法治这个制度内的各项制度安排为了实现其核心功能而有机地组合在一起,从不同角度来激励与约束人们的行为,实现保护权利、自由民主等价值目标,但是,制度冲突和制度真空是在所难免的,例如家庭观念与平等自由观念的冲突,信任危机的出现,保守和封闭观念与创新和冒险观念的冲突,“理”与“情”的冲突,利益原则与关系原则的冲突等。而制度真空的出现有可能使一些不法分子掠夺性的私人部门的“解决方式”通行,甚至造成“黑社会”有组织犯罪,诸如索要“保护费”。对于这些严重损害法治建设的现象,我们是用“法律”还是用其他规则、方式来解决就涉及到制度资源的配置及它们之间的配合状态。

  这各种配合状态就如同我们马克思哲学中关于整体与部分的关系一样,整体的作用有赖于各个部分作用的发挥,各个部分之间协调的好,那么部分之和、部分之功能就很有可能大于整体功能,否则就会小于整体功能。再如物理学中的两个力F1和F2,其合力F最大时是在F1和F2 在同一方向的前提下,如果这两个力有一点角度(当然不包括角度为零度的情况),那么,合力F都要受影响。联系我们这里的法治制度和其他宗教、道德、纪律等其他制度的配置情况,我们可以想象,假设我们以权利保护做为目标,要想让权利保护脱离现在落后的状态,我们最好把这几种力量都加以利用,并且使其在同一个方向上发挥作用,如此才能以最快的速度、最高的效率、最好的效果实现我们的目标。由此可以看出,在法治建设中,我们如果只以法律为主要力量,完全忽略其他制度安排或者考虑了却不重视、甚至挤压其作用,那么,我们的法治建设就有了事倍功半的味道,要做到事半功倍,就必须把其他力量、制度安排也考虑进来,此即所谓的团结就是力量,众志可以成城!

  5、制度变迁中的法治制度

  新制度经济学认为,制度效率存在递减现象,这意味当制度效率降低到一定程度时,制度的变迁是必要的。从“需求――供给”的角度来看,人们对制度变迁的需求就是对效益更高的新制度的需求,而制度变迁供给就是一种新制度的“生产者”在制度变迁收益大于制度变迁成本的情况下设计和失去制度变迁的活动,它是制度变迁的生产者供给愿望和能力的统一。

  像一般人选择商品那样,经济人是通过充分的对比之后才根据自己的要求来选择那个最符合他自己利益的商品的,即所谓的“货比三家”的过程之后才会做出决策。但是,有限理性和不完全信息等因素的影响,我们不可能把所有的商品都拿来比较之后才购买。因此,我们只能在一定范围内选择更好的商品。这也许就是广告词中所说的那样“没有最好,只有更好”吧!同样,在我们的制度变迁中,我们受到的制约因素更多、更杂也更抽象!如果我们把国家作为制度变迁的需求者、消费者,那么提供选择的“制度集合”就是这个制度变迁的供给的“商品”。然而,在这个“消费者”选择“商品”的过程中,众多的因素影响了其选择结果的最优效果。

  在“消费者”一方而言,其宪法秩序和规范性行为准则、制度设计的成本和实施新安排的预期成本、上层决策者的净利益等决定了制度安排的选择空间的大小:宪法对政体和基本经济制度规定得越具体越宽泛,制度设计的成本和实施新安排的预期成本越低,、上层决策者的净利益越大,制度安排的选择空间越大,相反,规定得越具体越明确,制度设计的成本和实施新安排的预期成本越高、上层决策者的净利益越小,制度安排的选择空间越小。而制度安排的选择空间对应到制度变迁中就是制度变迁的供给――“商品”,商品因人为的因素排除在市场之外,可能会使这个市场变的越来越小,“制度商品”(即做为商品的制度)的数量也会越来越少,其间的竞争程度也会随之减少许多,在没有经过完全竞争的检验的商品中,我们又怎么会选择出最优的呢?而且,不同的“消费者”有着不同的利益,在效用函数和约束条件上有着巨大的差异,因此而引起他们对“商品”评价的不同也会影响“制度商品”的扩大与缩小,即使这种“制度商品”进入了市场,也会因其效用函数和约束条件的影响而导致其最终选择的不科学、不合理,引起制度非均衡状态中的制度供给过剩的出现,甚至出现垄断性的“制度商品”!正像一般商品市场在出现垄断的情况下会供给不足和价格偏高的低效率情形一样,带有垄断性的“制度市场”(即以制度为商品的市场)同样会导致制度供给的低效率。而制度供给过剩也是危险的,因为它是那些相对于社会对制度的需求而言多余的,或者是故意供给或维持一些过时的、低效的制度,主要表现为一些行业或部门的企业的寻租或设租活动,而现在人们最痛恨的不就是这些寻租或设租活动吗?它制约市场的自由竞争,不利于现代市场经济体系的建立,有损于我国政治、经济、文化发展的长远利益与根本利益!

  从另一个的角度来看,受社会科学知识进步、制度创新速度、发明时滞、“路径依赖”效应(即其所依赖的文化背景等因素)等因素的影响,“制度商品”的多寡也会因这些因素的变化而变化,这个市场也就更加变幻莫测,其间的竞争激烈程度也会时增时减。作为制度非均衡状态之一的制度供给不足也会因此而出现,制度变迁过程中的“菜单选择时滞”也不会缺席,所以我们说出现“短缺经济”中的“制度市场”完全有可能!在这样的“制度市场”要想选择最好的“制度商品”其结果可想而知。

  反思我国现在选择的法治制度,国家这个“消费者”作为制度变迁的“需求方”,是否充分进行了对比选择了成本最小、效益最小的制度呢?显然,从上面的分析可以看到,我们现在还不可能选择出那个最优的制度, 而只可能选择更好的“制度商品”!同时也有可能选择垄断性的“制度商品”,选择制度供给过剩状态下的“制度商品”――进行寻租或设租活动!况且,在现有的政治、经济、技术、文化等条件的限制下,在现代科技不断发展的今天,我们完全有理由相信现在的“制度市场”并非发展到了充足供应的状态,我们现在的“制度市场”很可能就是“短缺经济”中的“制度市场”!(能说服人吗?)因此,做为“买方”的当局者也只能是从少的可怜的“制度商品”中选择一种,即使它象那卖剩的失去水分和光泽的甚至还被虫子咬了的水果,我们也不得不进行选择,因为我们太需要它了,经过西方列强的凌辱,遭受“东亚病夫”的唾骂,领悟落后就要挨打的教训,我们要雪洗国耻,富国强民,重振国威,立中华民族于世界民族之林中!当然,为了少数人的利益而进行的选择也不是不可能的!

  所以,在这个“短缺经济”(也许永远都是“短缺经济”?)中的“制度市场”中,我们也许根本选择不出理想中的最优商品,而只能是选择比我们现在拥有的更好的商品。况且,在这个制度的非均衡状态中,制度供给不足和供给过剩时常困扰着我们,寻租或设租或有意无意选择的垄断性的“制度商品”影响着我们选择的结果!当然,随着影响制度变迁供给因素的改变(例如:宪法秩序和规范性行为准则、制度设计的成本和实施新安排的预期成本、社会科学知识的进步和制度选择集、上层决策者的净利益等),这个“制度市场” 就会扩充,随着寻租或设租活动的克制和垄断性的“制度商品”的减少,在这个比较完全竞争的“制度市场”中我们就能选择更好的制度,更好的“商品”!因此,从这个角度,我们完全有理由相信,法治并非最好的制度,我们也不必对其顶礼膜拜,不必对其怀着十二分的敬意而深信不疑!

  6、“诺思悖论”与法治制度

  在制度经济学中,有一个著名的“诺思悖论”,用诺思本人的话来说就是“没有国家办不成的事,有了国家又有很多麻烦”。因为国家提供的基本服务是博弈的基本规则,主要是界定形成产权结构的竞争与合作的基本制度。没有国家权力及其代理人的介入,财产权利就无法得到有效的界定、保护和实施。因此,国家权力就构成有效产权制度安排和经济发展的一个必要条件。另一方面,国家权力介入产权制度安排又往往不是中性的,在竞争约束和交易费用约束的双重约束下,往往会导致低效的产权制度结构。

  由此,我们可以看出,“诺思悖论”中的国家可以说是自己既当裁判又当运动员,可是我们又无法避免这种带有裁判身份的运动员或者说是带有运动员身份的裁判,因为在新制度经济学家来看,在许多的学者来看,任何时候有国家总比无国家(即无政府状态)好。因为有国家才能确保社会秩序、公正和安全。而要确保社会秩序、公正和安全,人们又必须把确定和“所有权”的垄断权交给国家,以便它能够完成人们要求它完成的任务。但是,国家有了垄断权力之后又可以成为个人权利的最大、最危险的侵害者,因为一旦国家接管了产权保护并成为合法使用暴力的组织,它就有可能凭借其独一无二的地位索取高于其提供服务所需的租金,更有甚者干脆剥夺私人产权。

  有研究表明,“国有资产管理体制改革的过程是“诺思悖论”不断化解的过程。 在特定的路径依赖下我 国在改革之初选择的是供给主导型的制度变迁 ”可见,“诺思悖论”在改革之初是存在的。从法治制度的制定和建立来看,我们同样摆脱不了“诺思悖论”,我们在期待秩序、公平、自由、民主、正义、权利的同时,我们有什么理由相信国家能真正的让我们取得这些呢?不会口惠而实不至吗?国家在为我们提供法治制度的同时,难道就不会以其他方式有意无意地破坏我们的法治吗?从诺思在1995年3月9日下午在北京京城大厦学术报告厅的讲座中,我们得知,“基于给国家权力,让它强制执行合同或其他规章,它就会用自己的权力强制性施加影响,造成经济效率不高的现象,美国故意建立起一个效率低下的政治制度,防止受到一个效率很高但想干坏事的政府的危害。”那么,我们的政府在制度、实现法治制度的过程中,“诺思悖论”的出现也是不可避免的,一定程度上,我们有理由怀疑我们的政府也会这样做(不论是有意还是无意)!况且,像《围城》里讲的“中国人硬是厉害,西方的东西进来一件毁一件,被我们一件一件的毁掉了”这种情况是众所周知的,我们没有理由不怀疑“法治”制度在进入中国之后会走样、变味!所以从这个角度,我们也应该加强对“法治”制度的警惕!防止 以“法治”之名而行“人治”、“专制”之实现象的发生!

  7、制度效率递减规律下的法治制度

  在跨世纪的年代,我们急切地想透过现实,瞭望未来,设计理想中的伊甸园,实现天堂般的幸福生活,这是民情所系、人心所向、亦为众望所归。于是,我们提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标,但是如果我们把“法治社会”看做是我们的终极目标,看做是人间天堂的话,那我们未必太幼稚、太可笑了,“法治社会”并非一个处处让人满意的制度,它存在着许多的问题,如果说我们现在存在的问题是由于我们现在还在建设的过程中的话,那么我们就看看西方的法治社会吧,看看它们存在着哪些问题,看看西方法治社会是否出现了制度效率递减的现象。

  首先,理论界对其就进行了猛烈的批评。例如,布莱克就在其《社会学视野中的司法》就批评道,“现代社会明显存在着对法律过分依赖的现象,这种依赖导致法律替代物的运用越来越小。国家就像让人上瘾的,我们拥有得越多,我们就越‘需要’它,并且越‘依赖’它。”这种现象极端的表现形式就是所谓的“基蒂۰吉诺维斯综合症”(Kitty Genovese syndrome)。1964年,家住纽约的吉诺维在公寓附近被人强奸后杀死,她的38位邻居听到呼喊,但无人采取救援行动,甚至许多人当时就在窗户前旁观,没有人报警――每个人都以为有人会报警! 而在美国这样高诉讼率的国家,人们也认识到诉讼的缺陷,把“厌讼”视为普遍的文化弗里德曼在《法律制度》中就指出,“人们只要有可能,总是避免打官司……似乎社会已决定诉讼是不健康的,必须劝阻。所以,价格必须要高。”布莱克在其《社会学视野中的司法》中也提出:“现代社会中人们常常希望法律纠纷远离自己……大多数违法行为都是通过忍让的方式解决,而非经过法律程序审判来解决。”就连美国总统林肯也劝说道:“劝阻诉讼吧,尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出,那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家――损失了诉讼费、浪费了时间……” 昂格尔也指出,“法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属,用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐,它忽略社会的丰富多采和个体的不同,把所有的一切都整齐划一,而且,更为危险的是,它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。” 美国法学家博登海默曾讲:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,但它像人类创建的大多数制度一样,也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么,它们就会发展为严重的操作困难。”我国学者徐昕在《论私力救济》中也指出,“随着法律保护的增加,私人已变得越来越依赖于公力救济来解决纠纷和维持秩序,不知不觉已放弃了保障自身案例和自我解决纠纷的义务,最终自治性解决问题的能力越来越弱。稍重言之,这在一定程度上可谓人类生存能力的退化!”

  除此以外,西方法治社会中出现的种种社会现象如校园暴力、毒品泛滥、“发达” 的色情业、种族冲突、贫富差距、环境污染、商人的“富而不善”、人与人之间赤裸裸的金钱关系、海湾战争、阿富汗战争、伊拉克战争、政治上的霸权主义、强权政治、以及最近在“反恐”斗争中出现的“虐囚”事件、“黑狱”丑闻等等,凡此种种,我们不可能一一列举,也不敢冒然论断这些现象的发生和西方社会中的“法治”制度就存在着必然的联系,但是,我们也应该认识到,这些现象的出现从一定程度上反映了当初人们认为完美无缺的“法治”制度有着严重的缺陷,“法治” 制度并非“万能钥匙”,可以解决一切问题,也并非“救世主”,可以拯救一切!

  需要引起我们注意的是,新制度经济学中还存在着制度效率递减规律。因为制度的效率与生产的技术性质有关,生产过程的技术性质会从动态上对制度的效率产生影响。马克思的生产力与生产关系辩证关系也告诉我们,生产关系(即制度安排)的效率必然随着生产过程的技术性质的变化而变化。这就是制度效率递减规律。那么,我们建设的目标――“法治”这种制度就也应该符合制度效率递减的客观规律。上述西方法治社会出现的种种问题是否是制度效率递减客观规律的表现呢?笔者在此不敢擅然论断,但是, 我们完全有理由怀疑法治曾经给这些西方国家注入活力的“法治”制度也有其效率递减的现象,随着其效率递减度的增加,制度变迁的条件也就渐渐成熟,制度变迁的需求也越来越强烈,法治制度也必然会被其他制度所替代。(或许资本主义制度也因此而崩溃?这是否也从另一个角度证明了马克思关于“资本主义必然灭亡,社会主义必然胜利”论断的正确性?)

  当然,客观的讲,我们现在还是一个发展中国家,在许多方面我们比不上西方社会,从一定程度上,我们不得不承认是其制度的先进性,包括法治制度。因此,我们还是要学习比我国现在制度先进的西方国家的制度,比如说法治制度。但是,我们应该吸取其发展过程中的教训,力避前车之鉴,扬长避短,就像我们要力避西方国家在工业革命中“先污染,后治理”的发展模式,不能再走高消耗、高污染、粗放型的旧式增长道路,改变“高投入,高消耗,高排放、不协调、难循环、低效率”的粗放型增长方式,以高效、低耗、环保、集约型的发展理念做指导,在利用自然资源发展的过程中,不仅维护好人类自身的利益,而且维护好自然界的平衡,使人类社会系统与自然生态系统和谐相处,协调发展。

  8、试解“李约瑟之迷”

  经过以上的论述,我们可以看出,“法治”制度并非十全十美、完美无缺的,难道我们要建设的是一个“千疮百孔”的社会?怎么解决中国的前途问题呢?中国要崛起,路在何方?

  著名科学史家李约瑟在考察科学技术演化时,曾明确指出,无论是在以前的千余年,还是近五百年,中国的科学“事实上一点没有退步”,“一直在稳缓地前进”;而西方在经历了“几乎没有任何技术上的建树”的黑暗的中世纪之后,“文艺复兴来了,发生了科学大革命”。这就向人们提出了一个严肃而富有挑战性的问题:“为什么这种科学的大振兴或大革命,不在中国或印度发生,而是在西方发生?”

  归纳起来就是具有挑战性的两难问题:第一,为什么中国历史上一直远远领先于其他文明?第二,为什么中国现在不再领先外部世界?此即鼎鼎大名的“李约瑟之迷”

  如何破解“李约瑟之迷”,如何实现中国的崛起,重温历史的辉煌甚至超越历史、超越西方发达国家成为摆在我们面前的一大难题。众多的学者,包括李约瑟本人都从不同的角度试图找出上述阻碍因素。其中主要有以下解释:从政治经济学的角度,李约瑟解释说:中国是“官僚体制”此一制度的存在主要是为了维护灌溉体系的需要,而欧洲是“贵族式封建体制”,这种制度非常有得于商人阶层的产生,当贵族衰落之后,资本主义和现代科学便诞生了。中国的官僚制件最初非常适宜于科学的成长,然而,它却阻碍了重商主义价值观的形成。因此,在现代自然科学的发展过程中,中国没有成功地实现从 Vincian 时代向伽得略时代的过渡,也许根本就没有这种可能性。从中国的社会组织结构角度,经济学家林毅夫博士则认为中国没有成功地从前现代时期的科学跃升到现代科学的关键是因为科学革命所需要的人力资本的缺乏,而其根本原因是科举考试的课程设置和其激励结构。著名华裔物理学家杨振宁解题角度更为特别,他认为原因在于中国古代没有发展出欧氏几何及其逻辑系统。此外,还有刘志一的 “思维决定论”,王淼洋的“哲学一元化畸形发展论”以及许多学者所指出的“文化决定论”。

  笔者则认为这是没有建立有效的竞争机制,缺失竞争因素的缘故。中国人在五千年的历程中创造了辉煌耀眼的业绩,书写了可歌可泣的篇章,演绎了传诵千古的故事,留下了丰厚无比的遗产。然而,我们却在乐天知足中渐渐酣睡,自诩为天朝上国,自满于中国的地大物博,沉浸在自我欣赏中。在政治上,统治阶级们出于自身利益的考虑而设置种种制度束缚人们的思想,捆绑人们的创新能力;在经济上,人们自满于小农经济、农业社会带给我们的“丰衣足食”而不再有任何的希冀;在文化上,格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的人生理想使每个人都热衷于自身精神境界的修养而忽视物质条件的充实;在科学上,人们已经没有了动力去发明更先进的技术,火药被我们用来娱乐而非去勘探自然资源;在军事上,我们沉浸在南征北伐胜利的喜悦中视其他民族为“蛮夷” 而不屑一顾;在人与人的关系上,只注重君臣有义,父子有亲,夫妇有爱,兄弟有情,朋友有信人伦理想而忽视竞争的重要性;在国与国的关系上,尚和平而不尚武力,尚和谐而不尚冲突,尚调和而不尚斗争,但是却忽略了自身实力的提高,没有实力哪有话语权?在鸦片战争后一系列的割地赔款不就证明了这一切?在国家之间的交流上,只知以强者的姿态俯视、小视他国的已经取得的成绩,只知道以王者自称,视其他国家为贫困、落后的小国,全无危机感。郑和下西洋就是一例……凡此种种,都表明我们处于一个缺少竞争、危机意识贫乏的环境中,没有对比哪来的动力? 没有对未来的憧憬哪来的前进的方向?就象一个武林高手没有了对手之后的苦闷一样,她不知道应该如何发展,如何再提高自己。这样,中华民族在此时此刻停滞不前了,在中华文明发展到极致的时候,我们茫然了,不知所措。1840年鸦片战争后,我们才意识到我们落后了,明白了

  中华民族正处在生死存亡的关键时刻,我们也仿佛在瞬间从美好的天堂堕落到了万丈深渊,我们谴责物竞天择和优胜劣汰的法则过于残酷,诅咒“成王败寇”的社会逻辑过于“结果论英雄”。可是,没有竞争,人类就会陷入惰性;没有对比,人类就会满足于现状;没有力量的角逐,哪来的人类的进步?这种较量不仅体现在军事、科技、国家的财富上,而且更体现在文化上,制度上。就像在20世纪80年代以来越来越多的经济学家所认为的那样,当今发展中国家贫困落后的根本原因是有效制度的短缺,发展中国家落后是“制度性落后”,发展中国家的贫困是“制度性贫困”。

  笔者相信,有了竞争意识,我们就会去放眼世界,与别人去比较,发现自己的不足,从而产生前进的动力。即所谓的“穷则思变,变则通,通则达”。鲁迅有言曰“不满是前进的车轮”相信也是这个道理吧!如果有了竞争意识,危机感,中国的官僚体制又怎能阻碍现代自然科学的发展?又怎能自满于小农经济、农业社会带给我们的“丰衣足食”?又怎能只热衷于自身精神境界的修养而忽视物质条件的充实?又怎能只知道以王者自称,视其他国家为贫困、落后的小国?即使是产权制度、鼓励创新和鼓励技术发明的专利制度,如果没有竞争意识,危机感,我们又怎么会建立这种制度呢?“人有多大胆,地有多大产”虽然过分强调了人的主观能动性,但是也从反面说明有了有了竞争意识、危机感的人的创造性是何等的大!也许,这也就是所谓的“需求是发明之母”的原因吧!

  联系我们现在进行的法治建设,如果我们再次信仰法律是无所不能的,信任法治制度是完美无暇的,那么,我们我们有可能再度陷入到自满的自我欣赏中,为我们未来美好的社会而沾沾自喜, 为我们现在取得的成就而自豪起来而丧失一种危机感和竞争意识。如上文所述,从制度的形成、制度效率、制度变迁以及制度效率递减规律下的法治制度可以看出,法治制度并非是最好的制度,我们仍然要挑选,要创造一个让法治制度与其他制度相互竞争的环境,让“制度商品”在“制度市场”中充分竞争,优胜劣汰,从而便于我们做出成本最小,收益最大的选择,实现社会、人类发展的再次飞跃。当然,我们也要在其他方面以这种竞争意识来求生存、谋发展。当然,我们也要科学地设计竞争制度,关注盲目竞争的危险性,促进有效的市场竞争,创造一个公平、有序、相对充分的竞争环境,使各个竞争主体各显其长。

  当然我们也要注意到,市场竞争并非无条件地最优的制度,竞争不能作到一切,竞争的作用是有限的,不是人们的任何要求都可以靠竞争来满足。正统的微观经济分析高度评价竞争的作用,认为竞争可以使产品的价格降低到等于企业生产它的最低长期平均成本。但也正是正统的微观经济分析会告诉你,这个最低的长期平均成本是由生产的技术条件、劳动和资本的数量等等实际因素决定的,竞争本身无法改变它,竞争也无法使长期中的市场价格降到这个最低的长期平均成本之下。我们可以以某种垄断行业的产品价格为例来说明这个问题:在完全竞争条件下,这种产品的长期平均成本是8元钱,而它在现在的垄断经营下价格是10元钱。够格的经济学家会告诉人们,竞争可以使这种产品的价格降低到8元,但是不能使它长期低于8元;以为靠竞争的压力就可以将这种产品的价格长期压在低于8元、甚至是任意低的水平,那完全是不切实际的幻想。竞争不能作到一切,在这里就是不能将产品价格压到8元以下。

  那么在制度竞争中是否也存在这个问题呢?笔者认为应该还是存在的,不过,我们不必为此畏首畏尾,裹足不前。因为这种竞争始终会是“带着脚链的舞蹈”,要达到充分竞争的程度是很难的,也是很不可能的,因为任何制度的制定都有人为的痕迹,都是利益反复博弈的反映,更不用说统治阶级的利益了。所以,我们不能把制度竞争的作用看的超乎其神,但是,我们又不能丢掉制度竞争的概念与意识。避免物极必反,否极泰来情况的产生,这或许就是和谐美?

  综上所述,我们可以看到,崇尚法律至上的法治制度忽略了除法律以外的纠纷解决方式,未能给非正式制度以合理的发展空间;忽略了二者的组合状态、结构方式和配置状况,影响了法律和其他非正式制度功能的充分发挥;不注重制度自发演进的重要作用,只是一味的强调制度的人为设计以满足我们的需求;无视制度竞争,使制度选择集变的越来越小,缩小了我们的视野,减少了我们选择更优制度的可能性;对制度效率递减规律视而不见,不注意吸取其西方法治发展过程中的经验、教训。所以,笔者认为法律没有想象的那么好,法治也不是那么的完美无暇。我们现在建设的法治制度也许就是现今中国国情下最好的制度,但是,我们还要在建设中不断调整“航向”,丰富理论,勇于创新,找到“诺思悖论”的答案,解开 “李约瑟之迷”,利用我们对制度效率递减规律的认识,在充分的制度竞争中选择更好的、更适合中国国情的制度。(笔者认为,这种制度可能是经过完善的法治制度,可能是其他另外的制度,也可能是一种徒具“法治”形式而无现在“法治”实质的制度……)