原载《同济大学学报:社科版》2005年第2期

  「作者简介」张千帆,北京大学法学院教授,政府学博士。(北京100083)

  「内容提要」本文的重点在于澄清宪政、法治与经济发展三者之间相互依存、相互制约的辩证关系,并探讨宪法和宪政、宪政和法治以及法治和经济发展之间相互交错的逻辑关系。本文认为,健全的市场机制要求配套的宪政制度建设,包括健全行政法治,完善选举制度,确立有限政府理念并完成政府职能的转变,从制度上确立私有产权的宪法地位,并充分保障所有经济活动主体的平等宪法权利。

  「关键词」宪政/法治/经济发展

  改革开放以来,如果说法治(Rule of Law )和经济的联系已获公认,宪政(Constitutionalism)对经济发展的作用则远未获得普遍认同。相反,一种普遍的误解认为,宪政仅涉及到公民权利和纯政治性事务,和经济无缘。更有甚者,由于对法治与宪政的长期忽视,宪法被认为是没有实际效力的空头文件。然而,对世界上主要法治国家的研究充分表明,宪法在现实生活中的直接效力不但是公民权利不受任意侵犯的切实保障,而且也是可持续经济发展的必要条件。这项课题将通过比较各国的发展经验,论证宪政作为法治的源泉和最高表现形式,为健康与稳定的经济发展提供了体制基础。

  到目前为止,国内学术界对法治与经济发展的关系仅限于一种被唤醒的普遍意识,尚缺乏严格的科学论证,尽管已有一些相关的英文原著被陆续翻译。这一领域在国外也属于新兴学科,因为旧的“体制学派”(institutionalism)对法律的社会作用的认识限于受意识形态的影响所作的一般描述,(注:Carl J.Friderich ,Constitutional Government andDemocracy :Theory and Practice in Europe and America(Revised edition ),NewYork:Blaisdell Publishing Co.,1941.)往往陷入“法律形式主义”(legal formalism),而未能在微观层面上对个人的行为选择作出深入分析。事实上,“新体制学派”(Neo-institutionalism)在初始阶段的工作也有同样问题,尽管分析的视角已发生了转变。(注:如James M.Buchananand Gordon Tullock,The Calculus of Consent:Logical Foundation of ConstitutionalDemocracy ,Ann Arbor:University of Michigan Press ,1962.)在这一方面,以韦伯(Max Weber )为代表的社会法学曾作出开创性贡献,(注:参见The Protestant Ethicand the Spirit of Capitalism,Talcott Parsons (tr.),New York :Charles Scribner'sSons,1958.)但由于当时的研究方法和经验数据的限制,社会法学的研究仍然是宏观与粗浅的。只是在近二十年来,随着方法论的个体主义(methodological individualism)被逐渐应用到社会科学的各个领域,博弈论和理性选择模型等研究工具才被越来越多地用来分析法律问题。(注:Douglas G.Baird,Robert H.Gertner,and Randal C.Picker,GameTheory and the Law,Boston :Harvard University Press ,1994.)即使如此,这类分析目前仍局限于较为简单的事例,且缺乏充分的理论与经验证据。至于作为法治最高形式的宪政和经济发展的关系,严格与中立的学术论述则更为少见。但宪政对发达国家乃至于发展中国家的社会转型的作用,正受到学术界越来越多的关注。(注:参见Giovanni Sartori,Comparative Constitutional Engineering:An Inquiry into Structures ,Incentivesand Outcomes(2nd Ed.),Washington Square :New York University Press,1997.)

  本文的目的是通过解释有关概念和理论,为以后更深入的探讨提供一个初步的理论框架。

  一、市场、法治与理性

  1.理性选择与法律的预测功能

  在理性选择(Rational Choice )的理论框架下,每个人都是主要考虑自身利益最大化的利己主义者。在选择对自己有切身利害关系之行为的过程中,每个人都会基于其所能掌握的信息,比较仔细地衡量不同选择的利弊得失,并采取他认为对自身最有利的行为。当然,生活在社会中的个人不是孤立的,个人的行为选择必然影响他人的利益,反之亦然。个人的行为选择也取决于他人的行为选择——或者更准确地说,对他人行为选择之预期,尽管每个人可能仅掌握很有限的关于他人之信息。在这个意义上,人的社会活动是一场信息不完善的博弈,以赢利为目的的经济活动尤其如此。(注:博弈论的运用在实际过程中会遇到较大困难,因为传统的博弈论是基于信息完备的基础上的,而每个人掌握的市场和社会信息必定是相当不完备的,市场信息也是不完全准确的,甚至可能在缺乏国家适当规制的情况下包含大量的故意诈骗和误导。在这种情况下,再加上多体问题(市场是由许多利益和性质不同的经济主体组成的,因而完全不同于两个人之间的博弈)带来的困难,均衡解将变得非常复杂。因此,要获得实际运用,博弈论必须充分考虑个人的有限理性(Bounded Rationality )。)每一项市场交易都是当事人双方在作出成本一利益分析(cost-benefit analysis )之后决定对自己有利可图的自愿行为。除非当事人发生错觉或信息严重失实,契约的履行同时实现了双方的利益最大化。这是市场经济的本质。

  在这个框架之下,法律发挥什么作用?根据美国联邦最高法院大法官霍姆斯的理论,法律的职能是帮助人们“预测”(predict ):“我所指的法律,就是对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。”(注:霍姆斯(Oliver Wendle Holmes):《法律的道路》,《南京大学法律评论》2000年秋季号,第6-19页;全文亦见于法苑精萃编辑委员会所编《中国法理学精萃》,北京:机械工业出版社,2002年,第71-88页。)预测什么?预测其行为所可能带来的后果。对于经济活动而言,国家法律规定了合法活动的边界——或者如自由主义者所主张的,违法活动的边界,因为他们认为所有的活动都应被允许,除非受到法律的明确禁止。譬如环境法规定排污者必须承担法律责任,交纳一定数量的罚款甚至遭到一定期限的监禁。在违法必纠的法治国家,任何超标的排污行为都将以比较高的概率受到法律制裁。如果一位民营企业家要开办化工厂,他可以选择安装控制污染的设备,也可以选择违法并承担由此引起的法律后果;假如他认为违法成本低于环保费用,那么任其污染将是其理性选择。反之,假如他的合法利益受到侵害,他也可以预期国家将为其提供保护,使之基本上恢复到侵害没有发生的水平。规制私人行为的民法也是如此。合同法规定了双方必须经过什么程序,才构成国家所承认并保护的合同义务。在合同成立后,如果履行对一方来说得不偿失,他可以选择不履行合同规定的义务,只要他赔偿对方的损失。因此,法律的作用在于使各方都能比较准确地预测行为选择的利益和成本,从而帮助当事人做出对自己最理性的选择,按照对自己最有利且他人也可以接受的方式计划自己的行为。(注:由于信息的不完善,这个模式显然过于简化,因为私人显然有动机隐瞒违法行为,因而国家在执法过程中难以获得法治所需要的准确信息。韦伯指出:“通过威胁强制来支持法律秩序,只能取得有限程度的成功。……法律强制在经济领域的实际成功之限制来自于两个主要原因。”一是经济关系决定经济行为难以改变,而改变必然带有损失。二是在于私人经济利益和促进服从法律的利益之比较:由于私人经济利益总是强烈的,且在经济领域里隐藏违法行为并不困难,而经济违法行为一般不会产生严重的普遍反感,因而法律的强制实施尤其困难。一个长期在市场运行的公司对市场的知识与信息要比立法者和执法者多得多,因而很容易导致法律的曲解,使之为己利用。Max Weber ,Economy and Society ,Guenther Roth and Claus Wittiched.,Berkeley :University of California Press (1978),p335.)

  反之,在法治不健全的国家,由于个人的合法权利得不到有效的保障,违法行为得不到有效的惩罚和遏制,因而经济活动带有很大的变数。权利和义务的不确定使得经济活动的主体无法事先比较准确地预测不同行为选择的后果,从而无法理性地选择互利的社会行为。这种环境可能会使投资者望而却步,或助长经济活动主体的短期行为,因为稳定的长期收益得不到法律的可靠保障。

  当然,任何国家的法治状况都不可能是十全十美的,因而我们可以设想一个衡量法治健全程度的参数f ,其数值在0-1之间。经济活动的利润P=f ·B-C ,其中B 为经济活动在理论上应在市场交易中获得的收益,C 是生产成本。经济活动的逻辑就是使得P 最大化。在法治十分健全的理想状态下,产权与契约权利受到充分的保障,因而经济活动的收益将不打任何折扣,投资者将完全按照法律所决定的成本和利益平衡决定其投资选择。在任何其它状态下,由于存在着产权因得不到法律保障而丧失的一定程度的风险,f 是一个小于1的分数,因而经济活动所获得实际收益需要打一个折扣。(注:当然,f 也有可能大于1,因为公司可能会因法治不健全而违法赢利。但这类情况一般会涉及到对社会的公共利益之侵害,因而在此不予考虑。)法治越不健全,f 值越小,经济收益的折扣越大,投资等市场活动就越不可能发生。

  在这个意义上,法治下的市场经济也是一种“计划经济”,只不过这种“计划”是以私人而非政府的理性计算为主导。法律的功能即在于帮助私人制定并实施其理性的经济活动计划。不同性质的法律具有不同的分工。私法调整私人和私人、企业和企业之间的关系,公法则调整私人或企业和政府之间的关系并规范政府行为。两者的目的都是为了使影响经济活动的参数更为确定,使每一个经济主体都能在市场环境下理性地计划自己的行为。

  2.促进经济发展的法律制度

  以上论证了法治对于市场经济的发展是有利的,但并没有说什么样的法律更能够促进经济发展。事实上,根据古典经济学的模型,法律制度关系不大,因为只要保证市场的自由交易能够进行下去,各国经济发展最终将独立于法律而相互趋同。但事实是,各国仍然存在着显著差异,且呈现出发散而非趋同现象。(注:Philip Keefer &Stephen Knack ,Why Don'tPoor Countries Catch Up ?A Cross-National Test of an Institutional Explanation,Econ.Inquiry 35(1997),590.)事实上,发达国家流向发展中国家的资金要比新古典经济学的理论所预言的低得多;只有在计入制度因素的差异之后,各国发展水平才大致与新古典经济学模型的预测一致。(注:Robert E.Lucas ,Jr.,Why Doesn't Capital Flowfrom Rich to Poor Countries ?,Am.Econ.Rev.80(1990),92.)由于明智或有效的政府制度并不一定能够通过自然演化而产生,因而市场经济未必是“自然发生的体制”。新制度经济学通过强调法律制度的作用而弥补传统理论的缺失。

  究竟什么是经济增长的决定因素?新制度理论认为,经济增长显然不仅取决于自然资源,而且还取决于投资和劳动生产率(productivity)。这些因素如何促进经济发展是法律经济学的研究课题。新制度经济学的基本假定是简单的:只有在投资能够获得利润的时候,个人才会投资,而从劳动或投资中获得利润的能力不是自然或自动存在的,而是需要“明确界定和免费实施的产权”。如果这种最优条件不能满足,个人就不会有投资动机。因此,“和金钱资本、物质资源资本、人力资本或技术资本相比,制度资本可能是经济发展的更重要决定因素。”(注:Michael J.Trebilcock ,What Makes Poor Countries Poor ?:The Roleof Institutional Capital in Economic Development,in The Law and Economics of Development16(Edgardo Buscaglia ,William Ratliff &Robert Cooter eds.,1997)。)经济增长依靠政府所创造的有利条件,但政府制定的政策经常不仅未能创造有利条件,而且人为损害这些条件。回顾西方历史,诺斯认为英国与荷兰之所以在17世纪超越了法国和西班牙,主要是因为对产权的有效承认。现代史进一步证实,只有在产权通过法律获得有效保障的国家,才有强劲的经济增长。另外,政治制度和法律也是促进经济增长的重要因素,因为良好的制度结构释放资本的能量。对于主要的法律规则和制度——例如民主、产权和某些政府规制——对经济增长的积极意义,已经存在着相当多的经验证据。(注:Frank B.Cross,Law andEconomic Growth ,Texas Law Review 80(2002),1737.)

  (1)理性的法律框架

  理性的法律框架有3大支柱。第一,具备法律约束力的规则。法治的基本原则是,任何人不应对事后制定的法律负责,因而规则必须在事前可知,且获得国家的实际实施。第二,制定、修改与实施这类规则的适当程序。立法过程不能是任意的,而必须建立在和受其影响的人群协商的基础上,并可以现实地依赖现存的制度。第三,运行良好的政府机构。这些机构由受过训练并有积极性的个人组成,对公民透明并负责,服从并适用有关规制而不带有腐败和任意性。因此,法律必须被平等适用于处于类似情形的所有人,也就是政府官员没有权力基于偏袒、成见、信仰或政治忠诚等因素而在实体规则的适用或解释过程中加以歧视。(注:Henry G.Manne,The Judiciary and Free Markets ,Harvard Journal of Law &Public Policy 21(1997),11.)

  市场经济的要义是自由与平等竞争。如果不能保证市场主体的地位平等,必然会损害市场竞争。由于受到传统计划经济的影响,这类问题在中国仍然比较严重。银行贷款是一个重要的投资渠道,但为了保证国有企业的生存和发展,中国的银行对民营和私营企业门槛较高,且手续要求繁杂,因而许多急需资金的民营企业被挡在银行门外。在社会对于资金需求的压力下,“地下钱庄”和高利贷于是应运而生。(注:杨海鹏:《地下钱庄》,《南方周末》,2001年3月29日。)由于“地下钱庄”的贷款得不到国家法律的规范,利息高达正常银行贷款的几十倍,一些无力偿还高利贷的借款者不仅企业破产,而且为了躲避讨债而不得不离家出走。国有企业和私营企业的不平等待遇阻碍了市场经济的健康发展,造成了资源浪费的不合理现象,也给人的社会生活带来了不必要的巨大成本。

  (2)产权、契约和经济自由

  经济自由是最重要因素之一,通常可以通过产权保障、参与自愿交易的自由程度以及政府对履行合同的保障加以衡量。经济自由具有好几个衡量指标,例如衡量不同国家经济自由度的国际指标、私人律师机构在评价国家法律制度后所得出的投资者指南等。实证研究表明,这些指标和经济增长显著相关,其中产权、法治、合同有效性和政治自由的保障对增长尤其重要。经济自由和良好企业环境的缺乏以及对财产的任意剥夺都将抑制经济增长。(注:JohanTorstensson ,Property Rights and Economic Growth:An Empirical Study,Kyklos47,(1994)231,242;Baizhu Chen &Yi Feng,Some Political Determinants ofEconomic Growth :Theory and Empirical Implications,European Journal of PoliticalEconomy 12(1996),609.)

  当然,更多的产权并不一定比更少的产权好。正如富勒指出,尽管产权和契约对经济增长是至关重要的,产权和契约的“僵化”(rigidities)必须得到限制,以使社会能将资源导向更有效的利用。(注:Lon L.Fuller ,The Principles of Social Order ,KennethI.Winston (ed.)(1981),pp.231-232.)例如将私人公司的雇用作为一种产权将增加失业人口,从而降低经济效率。

  (3)民主

  最重要的实证研究也许是民主对经济增长的作用。民主可能对增长具有积极意义,因为专制政权可能是财富的掠夺性剥夺者(predatory expropriators ),且政治市场上的竞争以及责任性(accountability)将促使民主候选人倾向于增加其选民的财富。(注:Jack Donnelly,Human Rights,Democracy,and Development,Human Rights Quarterly 21(1999),608;David A.Lake &Matthew A.Baurn,The Invisible Hand of Demlocracy :PolitcalControl and the Provision of Public Services,Comparative Political Studies 34(2001),587.)但民主本身也可以通过劫富济贫而成为掠夺性剥夺者,而且民主政权可能无能对经济改革作出必要的长期承诺。(注:J.Benson Durham,Economic Growth andPolitical Regimes ,Journal of Economic Growth 4(1999),81,82.)

  泽华斯基在分析了18项不同研究后发现,民主和威权政府似乎平分秋色:其中8项研究表明民主政府发展更快,8项表明威权政府发展更快,而另外2项研究未能发现两者的区别。(注:Adam Przeworski &Fernando Limongi,Political Regimes and Economic Growth,Journal of Economic Perspectives,Summer 1993,pp.51,61.)这说明政治制度只是经济发展的一个因素,在某些情况下促进经济发展,而在其它情况下则可能“帮倒忙”。最近的一项研究表明,民主国家普遍具有更好的教育和更多的投资,并发展得更快,而民主有所倒退的国家则无论是长期还是短期都发展得更缓慢。(注:Jenny A.Minier ,Democracyand Growth:Alternative Approaches ,Journal of Economic Growth 3(1998),241.)

  二、市场经济下的政府职能与行政法治

  根据经典自由主义理论,市场经济的出发点是自由而不是控制。经济活动只要不产生确实的社会危害,就不应受到政府管制。究竟是否应该并在何处投资?如果具备必要的市场信息,经济活动的从事者自己是最明智的风险权衡者。政府的作用仅在于为产权和契约的履行提供可靠的法律保障。由于政府总是存在滥用或误用权力的风险,政府管制应该越少越好。因此,政府权力应被限制在必要的范围内,包括国防、治安等私人不能有效提供的公共产品,如社会平等、工人健康与安全、环境保护等。