原载《法商研究》2006年第4期p77~87

  「作者简介」李琦,厦门大学法学院教授。福建厦门361005

  「内容提要」转型中国的修宪乃是以“制度性修宪”和“观念性修宪”两种方式回应市场化进程和法治化进程,但是,如此修宪可能会遭遇正当性质疑。因此,有必要寻找一个比修宪的正当性更为“可欲”的目标。转型中国新生两方面的正当性诉求:一是改革措施的正当性问题;二是现行政治秩序的正当性问题。修宪的意义即在于构建这两方面的正当性。

  「关键词」社会转型/修宪困境/制度性修宪/观念性修宪/政治正当性

  一、引言

  当代中国的社会转型可以简约地表述为:经济领域的市场化、政治领域的法治化以及文化领域的多元化。相对于经济市场化、政治法治化和文化多元化而言,处于内隐层面并且对经济、政治、文化三领域的转变具有决定意义的,是当代中国的价值重构。就本文论题而言,这样的价值重构可以经由“人权”一词得到表达。①

  修宪无疑是转型中国最引人注目的宪法现象。这一宪法现象之所以被认为是最引人注目的,或许是由于以下两点:(1)修宪达到了如此频繁的程度,以至于我们有理由相信在转型中国修宪将是我们经常要面对的;(2)相应地,每次修宪都成为主流话语极为重要的话题。张千帆教授甚至明显乐观地认为:“修宪作为一个过程已经激发了社会对宪法的热情。可以不夸张地说,修宪意味着中国‘宪政时刻’的来临。”②但是,对这一现象的解读,却缺乏足够的学理分析力度。③

  可以大致地区分两种修宪:一种修宪与民主相关,旨在贯彻和体现“主权在民”原则;另一种修宪则旨在解决宪法的社会适应性。宪法的社会适应性之所以成为“问题”而需要以恰当的方式“解决”,主要是因为:(1)人类的有限理性决定了完备或完美的宪法是不可能的,对宪法不完备性的发现使得宪法的社会适应性从一个隐蔽的问题转而成为一个显现的问题。(2)社会生活总是变动的,这使得即便是完备的宪法也会新生出社会适应性问题。对于处在社会转型中的中国宪法而言,④就更是如此了。

  对现行《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)进行了四次修改,其意旨显然在于解决宪法的社会适应性问题。由此可以将宪法修正案划分为两类:补救理性有限的修正案与回应社会转型的修正案(补救型修宪与回应型修宪)。在笔者看来,在四次修宪的总共31条修正案中,属于补救理性有限而与社会转型无关(至少是没有直接相关性)的修正案是:第11条修正案、第25条修正案、⑤第30条修正案、⑥第31条修正案,其余的修正案则是对中国社会转型的回应。

  本文的意旨即在于,在梳理自1988年以来的四次修宪对中国社会转型回应的基础上,从政治正当性这一角度对修宪作出解读。对修宪的这一解读包括两个方面:(1)修宪本身是否可能遭遇正当性质疑?(2)修宪在根本上是否对政治正当性的构建,因而修宪主要不是作为宪法现象而存在?⑦

  二、修宪对转型中国的两种回应

  梳理为回应社会转型而产生的宪法修正案,⑧可以发现有两种不同功能的宪法修正案,也就可以相应地对转型中国的修宪作制度性修宪与观念性修宪的区分。本文所谓“制度性修宪”是指具有制度变迁意义的修宪,即修宪提供了新的规范;⑨所谓“观念性修宪”是指修宪不具有制度变迁的意义,即修宪并不提供新的规范,而是确立或更新某种观念。当然,某一具体的修正案是属于制度性修宪还是属于观念性修宪,难免存在模棱两可之处,因而“制度性修宪”与“观念性修宪”的区分也难免存在模糊之处。但是,这并不影响本文所作判断的总体上的准确性与合理性。

  属于制度性修宪的宪法修正案,依其内容,又可以分为涉及市场化进程的修正案与涉及法治化进程的修正案两部分。

  涉及市场化进程的修正案包括:

  (1)第1条修正案。这一修正案对《宪法》第11条进行了修正,即补充规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展……国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”⑩这一修正案的意义在于确认了私营经济的合法地位,从而为私营经济提供了制度空间。这一修正案在1999年又被第16条修正案所修正。

  (2)第2条修正案。这一修正案将《宪法》第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修正为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。此修正案提供了土地这一重要的经济资源在市场化进程中富有效率性利用的制度空间。

  (3)第5条修正案。这一修正案将《宪法》第7条“国营经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展”修正为“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”。从字面上看,这一修正案只是作语词上的更改,(11)但是将“国营企业”改称为“国有企业”,实质上是对企业与政府关系的重新界定,因此,这一修正案可以说具有制度变迁的意义。

  (4)第8条修正案。这一修正案将《宪法》第16条“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下,在法律规定的范围内,有经营管理的自主权”修正为“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”。这是对第5条修正案的回应,而取消“在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下”的表述可以看作是使企业作为市场主体能够获得更大的“自主经营”权的制度空间。

  (5)第9条修正案。这一修正案将《宪法》第17条“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”修正为“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”。这一修正案可以理解为使某一类市场主体免于“国家计划”的约束而获得了更大的制度空间。

  (6)第14条修正案。这一修正案对《宪法》第6条进行了修正,即补充规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”这一修正案为按劳分配之外的分配方式提供了制度空间。

  (7)第22条修正案。这一修正案将《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修正为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这较之先前,强化了对私人产权的法律保护,体现了市场化进程的固有要求。

  (8)第23条修正案。这一修正案对《宪法》第14条进行了修正,即补充规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这是针对市场机制而为弱势群体提供的风险防范制度,是市场化进程中为保证社会公正所必需的。

  涉及法治化进程的修正案包括:

  (1)第20条修正案。这一修正案将《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”修正为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

  (2)第22条修正案。这一修正案对《宪法》第13条进行了补充,即规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

  这两条修正案明确了国家征收或征用应“依法”进行,并且其征收或征用应承担相应的补偿责任。

  (3)第28条修正案。这一修正案对《宪法》第81条进行了补充,即增加了国家主席“进行国事活动”的内容。这为国家主席参与国事活动提供了宪法上的制度依据。

  相比之下,属于观念性修宪的宪法修正案所涉及的内容则丰富得多,这其中固然有涉及市场化进程和法治化进程的内容,但更多的是涉及执政党的地位及其指导理论、执政目标等方面的内容。具体包括:

  (1)第1条修正案。这一修正案在《宪法》第11条规定的基础上增加规定了“私营经济是社会主义公有制经济的补充”。承认“私营经济是社会主义公有制经济的补充”,实际上也就是为私营经济提供了合法的制度空间,但是考虑到第1条修正案已经以“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”这一表述更明显、更直接地为私营经济提供了制度空间,将私营经济定位为“公有制经济的补充”的这一表述就显然不是出于制度变迁的考虑,而是要在给予私营经济合法的制度空间后进一步界定其与公有制经济的关系,因而主要属于观念陈述的功能。1999年的第16条修正案将“补充”修改为“重要组成部分”则佐证了第1条修正案的这一内容在功能上是观念性的这一判断。

  (2)第3条修正案。这一修正案对《宪法》的序言进行了补充,即在第7自然段增加了“我国正处于社会主义初级阶段”和“根据建设有中国特色社会主义的理论”两项内容,用“富强、民主、文明的社会主义国家”这一表述代替了原来的“高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述。这一修正案是以宪法来陈述执政党对中国社会状况的定位、宣告执政党的指导思想和执政目标,并未在先前文本的基础上增加具有规范意义的内容。

  (3)第4条修正案。这一修正案在《宪法》序言第10自然段末尾增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”这一内容。这只是对现行政治秩序的追认,不具有制度创新或变迁的功能。

  (4)第6条修正案。这一修正案将《宪法》第8条第1款“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济”修正为“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济”。这一修正案于1999年又为第15条修正案所修正。

  (5)第7条修正案。这一修正案将《宪法》第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划”修正为“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。

  (6)第12条修正案。这一修正案是对《宪法》序言第7自然段的修正,其内容包括:1)将“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是中国共产党领导中国各族人民……取得的”中的“都是”修正为“是”。笔者认为,这是执政党用以表达她的谦逊,不具有规范意义。2)将“我国正处于社会主义初级阶段”修正为“我国将长期处于社会主义初级阶段”。这是执政党对中国社会状况所作的新阐述。3)将“根据建设有中国特色社会主义的理论”修正为“沿着建设有中国特色社会主义的道路”,并将“邓小平理论”增列为执政党的指导思想。4)在表达执政党的执政目标时增加了“发展社会主义市场经济”这一内容。另外,这一修正案同时也是对1993年的第3条修正案的修正。

  (7)第13条修正案。这一修正案对《宪法》第5条进行了补充,即规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这一修正案显然是对转型中国的法治化进程的回应,但这也只是一个宣言式的条款,并不具有规范意义。

  (8)第15条修正案。这一修正案将《宪法》第8条第1款“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”修正为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。这一修正案是对第6条修正案的修正。

  (9)第16条修正案。这一修正案将《宪法》第11条“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充”修正为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。这一修正案的核心是将个体经济和私营经济从第1条修正案的“公有制经济的补充”定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”。由于第1条修正案已经确认了个体经济和私营经济的合法地位,因而这一修正案以“重要组成部分”代替“补充”就只具有观念更新的意义而不具有制度变迁的功能。

  (10)第17条修正案。这一修正案将《宪法》第28条中的“其他反革命的活动”修正为“其他危害国家安全的犯罪活动”。这一修正案取消了带有明显意识形态色彩的“反革命”一词,改用一个纯粹的法律用语“危害国家安全”,其意义也只能认为是观念上的而非制度上的。(12)

  (11)第18条修正案。这一修正案将《宪法》序言第7自然段中的“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修正为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”,将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修正为“沿着中国特色社会主义道路”,并在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。同第3条修正案和第12条修正案一样,这一修正案也是对执政党的指导思想(“‘三个代表’重要思想”)和执政目标(“政治文明”)的宪法陈述。

  (12)第19条修正案。这一修正案在《宪法》序言第10自然段第2句“在长期的革命和建设过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展”中的“社会主义劳动者”之后增加了“社会主义事业的建设者”。在笔者看来,这一修正案中的“社会主义事业的建设者”其实可以包含“社会主义劳动者”。全国人大常委会副委员长王兆国对此解释说:“统一战线包括的‘劳动者’、‘建设者’和两种‘爱国者’,一层比一层更广泛,社会主义事业的建设者包括全体社会主义劳动者和在社会变革中出现的新的社会阶层。这样修改,有利于最广泛、最充分地调动一切积极因素。”(13)既然“社会主义劳动者”可以为“社会主义事业的建设者”所包含,那么就应该以“社会主义事业的建设者”替代“社会主义劳动者”。但不管对“社会主义劳动者”与“社会主义事业的建设者”之间的关系作怎样的界定,这一修正案都只是用来陈述对统一战线的理解,并不具有制度变迁的功能。

  (13)第21条修正案。这一修正案将《宪法》第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修正为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。

  (14)第24条修正案。这一修正案对《宪法》第33条进行了补充,即规定:“国家尊重和保障人权。”这一修正案直接表达了转型中国的价值重构,但同第13条修正案一样,也是一个宣言式的条款。尽管这一宣言式的条款意义非常重大——“在宪法文本中直接导入‘人权’概念并加上‘尊重’这个字眼,意味着在某种程度上超越了法律实证主义的新权利观,即承认在国家成立之前和国家规定之外存在着一些出乎自然的、个人所固有的权利”,(14)但是,“为了使这条宣言式的人权条款能落到实处,还需要建立和健全一系列制度来检查和确认国家是否尊重了人权、是否充分保障了人权。其中理所当然地包括以人权典章(《宪法》第2章)、国际人权公约等为标准审查现行的法律、法规、决定、命令以及行政措施的正当性”。(15)然而这样的制度建构却没有成为本次修宪的内容,以至于学者们不得不冷静、务实地将“建立中国的法律规范审查制度”作为修宪的合宜的主张。(16)