来源:《西南交通大学学报(社会科学版)》2010年第2期

  摘要:主权具有身份权和具体权能两个方面的属性、内涵,这两者各有其特点、意义和功能。一方面,身份权界定和表征着主体地位及主体间相互关系,从而确立和维护着国际社会的身份秩序及其利益格局;另一方面,主权权能则界定和表征着主体对客体的实际掌控的权力或能力,从而为国家的国别利益提供手段与保障。在这两方面内涵的相互关系上,既有的理论模式存在严重的缺陷,身份权和具体权能并非本源与派生关系等,两种属性、内涵之间应是平行的辩证统一关系,从而构成一个完整的主权概念及规范。

    关键词:主权;身份权;权能;国际法;国际社会;国际主体

  一、主权对国家主体身份关系的界定和表征

  一般而言,主权意味着在国内社会的最高性和排他性,以及在国际社会里的独立性与平等性。因此,主权界定和表现着国际主体的身份地位及其相互关系。然而,对于主权的这一重要的基本的理论与实践功能,路易斯·亨金却认为,主权仅仅只是适用于国内社会的概念,表达的是一种最终的政治合法权威所在,它并不能表达国际社会中国家之间的主体地位等相互关系及其特性。芝加哥政治学派代表人物梅里亚姆在对卢梭以来的主权学说进行梳理分析后认为,除了用于国内层面外,“主权还被看做是一国与其他国家之间的关系。在此意义上,该词意味着一个政治社会相对于所有其他政治社会的独立性或自主性。从这一点来看,主权可以被界定为国际上的自主或独立性”。总体而言,在政治学的宏观理论分析上,主权是一个界定和表征着主体地位及主体间相互关系的范畴,它充分体现、反映着国际社会的结构、现状、特点。英国学者纳夫里认为,主权是一种基础性的概念,它支撑现代法律与政治秩序;主权代表政治自主性;主权来自一种内在的集体性之权力理念,它可以被认为是一种“关系性的现象”(relationalphenomenon)。

  在国际法理论上,主权往往被区分为对内主权和对外主权。其中,对外主权则被解释为国家在国际社会里的独立自主性,强调的是国际基本主体之间相互独立的关系状态。这种独立自主性也就成为国家主体身份建构的基本要素,它说明主权首先是一个界定和表征着主体间相互关系的范畴,而不是一种具体的或基本的权力(能力)范畴。尤其需要指出的是,一些学者特别注意或强调了主权所具有的反映主体身份、地位等的功能与属性。凯尔森把主权看作是一个国内法秩序不从属于另一个国内法秩序,并把这种独立关系认为是国家的一个主要特质。尤其是,他排除了国家具体权力的因素,强调了主权在本质上是国家之间的相互独立的抽象关系。由于主权被认为是国家的一个主要特质,这样主权就被赋予或被揭示出了人格、身份权利的意蕴。英国学者布朗利则认为:“国家对其领土的能力通常可以用主权和管辖权这两个术语进行描述。主权是某种法律人格的法律速记,或国家地位的法律速记;管辖权是指问题的特殊方面,尤其是权利、自由和权力。”从布朗利对领土上的主权和管辖权的严格区分来看,主权显然不是指具体的特殊的国家权力(权能),而是对主体的总体法律地位的认定,这揭示了主权固有的国际人格、身份权意蕴。实际上,菲德罗斯也是将领土权利区分为领土主权和领土最高权,领土主权也被抽象为主体关系上的独立自主性,而实际的控制、支配权利则被概括为领土最高权。郝斯廷则明确地分析了主权对于国家主体身份的意义和作用,他认为:

  可以把主权概念分解为两个部分,即创制、构成国家的规范(定义行为主体)和调整国家之间相互关系的规范。主权是国家身份的构成性规则,因为它定义并帮助创造了合法正当的拥有唯一的法律人格的行为主体。主权提供了国家身份(进入国际社会)承认的标准,以及规范特定身份的延续和消灭的标准。在一般意义上,主权回答了以下国家身份地位问题,即国家诞生问题(我们如何成为?),身份认同问题(我们是谁?),连续性问题(政府改变将发生什么?),以及消亡问题(我们如何延续?)。

  一些西方学者把主权看作是一种身份,主张应研究主权与国家的构成性关系,认为主权的存在方式和内涵源于主体间性所确认的国际社会内部的相互建构;在实践中,主权与国家不断地变化、转型,并被重新界定。有的西方学者则是从国际社会体系的角度来理解主权,“主权在根本上是一种身份与地位,证明了作为国际体系成员的国家的存在。在当今的背景下,大多数国家表征和实现他们主权的唯一方式就是参与规制国际体系的各种机制”。盖尔博认为主权从来不是绝对的不受限制的权力,“主权的恰当定义与国家或政府权力的广度范围没有关系,也和政治实体的相互依赖的程度无关。主权事关身份、地位和规范”。

  当然,有的国际法学者并不关注主权所具有的主体身份、地位等功能、属性。斯塔克就认为,“正常情况下,国家被认为拥有独立性以及在其领土范围内对其国民、事务的‘主权’……因此,在今天,这样说大概会更准确些:一国主权意味着在国际法规定的限度内该国所拥有的剩余权力……因此,‘主权’是一种艺术用语,而不是一个能精确定义的法律术语。”在此,斯塔克更多地把主权看作是国家拥有的各项具体的权力或职权,而没有更多地从主体相互关系的意义上来理解主权,所以在他看来,“主权”是个不能表达确切法律含义的术语,只能指是在国际法规定的限度内该国拥有的剩余权力。不过,这恰恰说明了如果缺失“主体间相互关系”这一认识维度,就必然会造成主权认识上的理论困境。当然斯塔克并没有完全忽略这点,他还是在字里行间表达了主权意味着独立和排他性。

  与西方学者相比,国内学者也完全认同独立性和最高性这一基本的主权内涵,但是,国内学者更多强调主权的实际权力或能力属性。之所以如此,可能是由于发展中国家有着维护主权的特殊的历史情结和实际需要。尽管如此,部分国内学者还是关注、分析了主权的主体身份权属性、意义。车丕照教授对主权的身份权属性与意义给予了充分的关注与诠释。他认为,主权这一概念所表达的内容,与其说是权力,不如说是身份。我们在谈论国家主权的时候,我们所关注的通常并不是国家的某项行为是否会产生法律效力,我们关注或强调的是国家与其他国内社会成员或国际社会成员之间的关系,因此,我们关注的其实是国家的身份。张军旗则认为,“对国家主权可以从身份和权能两个方面去理解。主权首先表征了国家的身份……主权作为国家的身份实际上指代的是国家在国内社会及国际社会的法律地位,是国家在共同体中与共同体其他成员的关系在法律上的集中、概括和抽象的体现,是一种质的规定性。”

  以上是学理上的梳理分析,而从实证规范和国际社会实践的层面来看,国际法规范、原则也非常明显地是从国际主体之间的独立平等的地位、身份关系的角度来定义和规范主权。联合国宪章就明确规定各国的主权平等和独立,并以此作为宪章的基础。1946年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言草案》规定了主权国家之间的独立、平等并且不受干涉的相互关系。1965年12月21日联合国大会通过了《关于各国内政不容干涉及其独立与主权保护宣言》,强调了主权所具有的排除他国干涉的属性和规范要求。联合国大会1970年通过的《国际法原则宣言》进一步规定了主权平等的要素,从这些要素所表述的内容来看,国际关系上的主权就是各国在相互关系上的独立、平等。1981年12月9日联合国大会通过《不容干涉和干预别国内政宣言》,继续重申、强调了主权独立与不干涉内政原则,进一步细化了尊重他国主权独立和不干涉原则的各项具体义务。而在一些区域性的国际条约、组织宪章和宣言中也都确立了尊重主权独立和领土完整原则,并强调了不干涉原则,如1963年的《非洲统一组织宪章》、1948年的《美洲国家组织宪章》等。因此,总的来看,国际法规范文件主要是从国家之间的相互地位、身份关系的角度来定义和规范主权的,主权原则也就成为国际社会形成、组织主体身份关系和秩序的基本依据。因此,在国际实践中,主权被看作是国家相互之间确定独立平等地位,并成为处理国际关系和解决国际问题的重要依据,具有明确的规范指导意义和作用。

  综上所述,主权首先是一个界定和表征着主体地位、身份关系的范畴。在国际社会里,主权首先意味着国与国相互之间独立、平等的地位关系;而在国内社会里,主权意味着主体关系上的最高性。这种最高性一方面是指一国在其国内相对于其他国际主体而言所拥有的国内最高主体地位;另一方面它意味着国内法上各种主体之间自上而下的等级体系,以及由此而产生的主体统一性和最高权威性。可见,主权并不完全等同于那种可以要求其他主体为一定行为的具体权力(权利),而是首先界定主体的地位、身份等相互关系的一个特定范畴。这样,主权就应当首先是一种类似于国内法上的主体人格、身份权利,它构成了国际社会基本主体所拥有的身份权。

  二、主权的主体身份权属性

  对于身份意义上的主权来说,它是直接相对于其他主体而成立的主体之间相互地位关系上的权利,如何对待、处理它直接影响着国际主体的资格、身份。这明显不同于物权上所体现的主体之间的关系。主权具有主体人格、身份权利的属性和内涵,其理论构造实际借鉴吸收了权利谱系中人身权的理论逻辑和制度规范。但是,主体的身份、人格与权利能力、行为能力的概念密切相关,甚至被当作是一回事,那么借用权利能力和行为能力的理论逻辑来解析国家主权是否可行呢?

  有观点认为,主权可被界定为国家当然拥有的权利能力,这种权利能力是指能够作为权利义务担当者的法律资格,描述的是国家在国际法律关系中的主体性的法律地位。主权在行使过程中可进一步分为行为能力、意思能力和责任能力,其中行为能力是国家实施国际法上的法律行为的资格。国家所享有的权利能力是平等的,国家的权利能力具有独立、自主、排他的特性,因而是无法限制、共享或让渡的;而各国的行为能力不一定是平等的,缔结条约、参与国际组织所影响的只是国家的行为能力,权利能力并未受到影响。这种观点把权利能力和行为能力等完全分割开来,表征国家主体地位、资格的仅仅只是权利能力概念,而把行为能力作为国家的实际能力或权能的表征。这实际上已经偏离权利能力和行为能力的本来的内涵、意义。事实上,权利能力和行为能力都是表征着主体资格、地位的范畴,它们紧密联系而又不可分离,共同描述着同一个对象的主体资格、地位状况。权利能力作为一种法律资格、地位,其功能性的内涵与意义是消极层面的,它主要表征或强调的是无需主动参与而自动当然地享有权利承担义务的主体资格、地位。而行为能力表征或强调的是以自己的名义独立地参与法律关系从而能动地创设权利义务关系的一种主体资格、地位,其功能性内涵与意义是积极层面的。行为能力与主体的实际能力密切相关,但行为能力绝对不等同于实际能力,实际能力相差悬殊的主体的行为能力完全可以是相等或平等的,因为行为能力只是以心智状况为基础,表征的是在主体资格、地位基础上的行为可能性。因此,权利能力和行为能力是共同而又不可分离地表征国家在国际法律关系中主体资格、地位的范畴。与自然人不同的是,从一般情形看,国家的权利能力和行为能力是同步和重合的,仅有权利能力而无行为能力的国家主权是不可能存在的,国家之间在权利能力和行为能力上应当是同等的。所谓国家的行为能力是指国家作为国际法主要主体所应具有的资格能力,即独立参加国际关系的能力,直接承受国际权利与义务的能力,独立进行国际求偿的能力。显然,在正常情形下,任何国家不论大小强弱均应平等地享有这种行为能力,尽管各自的实际能力存在巨大差异。

  把权利能力和行为能力分割开来解析主权的全部内涵是不可行的,但如果把权利能力和行为能力结合起来共同表征主权的身份权属性,并成为身份权的替代范畴,是否可行呢?

  权利能力、行为能力与人格、身份范畴实际上是有理论区别的,前者是指民事主体可以享受的权利范围,后者则是指具备了什么条件才能成为主体。基于不同的情形,法律主体之间的权利能力可以存在差异,而法律主体的人格则是无差异的I 16J。有葡萄牙学者认为,权利能力有大小之分,而人格则仅存在有无之分。尹田教授认为,享有具体权利的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无,与有无人格完全不同。徐国栋教授则认为:

  比较起来,在德国民法理论中不谈的人格,在拉丁语系国家并未遭遇同样命运,它被维持在这些国家的民法调整对象定义中,并且被明确说明为一种纵向关系,并且同时使用两者(例如澳门民法典和魁北克民法典)并且在观念上把他们区分开来。前者是简单的“谁”的问题,解决能否存在的问题;后者是“多少”的问题,其性质允许由于身份因素受到限制。此等身份因素包括种族、性别、外国人、精神病状态以及由于某些非行被法律判定的失权,还有人主张年龄和健康状况也可以限制一个人的权利能力。

  可见,撇开各国在私法上对于人格、身份权利的不同的理论处理和立法安排,可以肯定的是,人格、身份等范畴的作用是表达主体资格、地位的有无或能否存在的问题,更多地具有公法(宪法)属性,反映了人格、身份上的利益及其价值主张等。而权利能力表达的是法律主体所享有的权利范围,更多地具有技术中性的色彩以及私法属性,“对于自然人与法人通用的权利能力是一个技术性的表达而无伦理性”。由于自然人在现代社会中享有广泛而当然的平等地位,因此,人格、身份范畴或许在国内法上可以被淡化或者被取代,但主权所表征的国家资格地位、身份却不是任何一个国际实体所当然拥有的,所以,在国际社会里,主权作为一种主体资格、地位更适宜于用人格、身份权来表述,而不是通过权利能力和行为能力等这样的技术中性概念来表征。

  作为一种特殊的主体身份权,主权有着极为重要的构建和维护国际社会关系的组织功能和意义。任何身份安排的目的都在于区别对待,这样做的目的在于对社会进行组织,使社会能够按一定的目的、方式存在下去,否则社会将陷入混乱无序状态。在这个意义上,身份制度是组织社会的一种工具。因此,作为国际社会里的一种特殊的身份权,主权构成了一种国际关系的组织原则或制度,由此形成了主权国家之间的平等独立而又相互协调的国际社会秩序。

  作为一种身份权,主权并无明确、具体的规范内容,一般来说,它只要建立和维护着时代历史条件所认可或确定的独立性和最高性即可,而所谓的独立权、平等权、管辖权、自保权、战争权只是对这种身份权的具体展开而已,并无多少实质性的内容。这些权利只是从不同角度揭示了身份权上的独立性和最高性的内涵。菲德罗斯认为,主权上的那些基本权利如“自保权”应被理解为直接基于国家的国际法主体资格而归属于它们的那些权利,并清楚地揭示了主权与一般的具体的权利之间的不同,即主权不是那种要求其他主体有所作为的权力(权利)。而这正是身份权在内容上的一般特征,因此,主权作为一种身份权,其所具有的只是一种否定性的规定和排他性的效力而已。也就是说,主权身份意味着不接受其他主体为更高的权威,或者不接受其他主体的控制支配。

  主权作为一种身份权,其客体不是具体的人、物或行为,而是国际社会里的主体身份秩序及相应的身份利益。“没有利益,身份就失去了动机力量;而没有身份,利益就失去了方向……如果一直不能领悟身份需求并按照这些需求行动,就会失去这些身份。所以,行为体面临的关键问题之一就是把主观利益和客观利益协调起来。”因此,任何一个主权国家都有权维护其正当的主体身份权益,如采取一切必要的手段打击国内分裂势力,以维护其统一的主权身份。同时,主权国家也需要根据国内、国际社会的发展而调整自己的身份权益,应对解决主权身份权益上的各种挑战与矛盾。例如,欧洲国家突破传统的主权身份模式,在欧盟内部和外部整合创造了一种崭新的主权集合身份,推动了欧洲的和平稳定和进步发展。

  主权作为一种身份权,就其本性而言是与主体无法分割的,也是无法转让或分享的,这也是身份权在法理上固有的基本属性。而且就这种身份权所包含的独立性和最高性而言,主权实际上也是无法进行分割、转让和分享的。主权作为一种特殊的身份权,体现着在既定的客观历史条件下的一种身份秩序安排以及由此带来的身份权益,任何这种身份的取得、变更或消灭都将深刻地影响现有的国际社会身份权益格局。因此,国际法上的身份权在性质上类似于但不等同于国内法上的人身权,前者有更加稳定保守的性质,而不像后者那样可以权宜运用或自由转换。此外,国内法上的主体的人身权一般随着主体本身的消亡而自然消灭,但国际法上的身份权不一定随着主体的灭亡而消灭,特别是一国在被武力强行消灭的情形下,身份权意义上的主权仍然可以继续存在,表征为国家主体身份重新恢复的可能性、正当性的依据,以及在国际组织中象征性的存在等。