宪法案例的拘束力从最高人民法院废止齐玉苓案的批复谈起

  来源:《江苏行政学院学报》2010年第3期

  2008年12月8日,最高人民法院审判委员会第1457次会议通过法释〔2008〕15号《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,其中规定,停止适用法释〔2001〕 25号《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。

  最高人民法院在2001年《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中首次对宪法第46条第1款中的受教育权做出解释,认为私人可以通过侵犯姓名权的方式侵犯另一位私人在宪法上所享有的受教育权,因此属于广义的宪法案例。[1]虽然本案并非以宪法作为直接的裁判依据,但是最高人民法院对宪法第46条第1款的解释构成了本案的裁判理由。同时,本案因刊登于《最高人民法院公报》成为指导性案例,而指导性案例在我国对下级法院具有事实上的拘束力。[2]那么,最高人民法院又在2008年废止其对齐玉苓案的批复,这是否会影响齐玉苓案本身作为指导性案例的拘束力?本文拟从比较法的角度做一初步分析。

  一、宪法案例的拘束力是否及于裁判理由?

  所谓宪法案例的拘束力,包括:(1)诉讼内的拘束力,是指法院受其裁判文本的拘束,一旦裁判宣示或者送达,法院本身不得再为变更;(2)形式既判力,是指不能再以一般救济管道加以废弃;(3)实质既判力,是指即使在其他诉讼程序涉及同一程序标的,原诉讼程序的当事人与法院应以形式上已确定的裁判的内容作为决定的标准。据此,原程序当事人不得就同一事件重新向法院起诉,而法院也不得就同一事件重为审理;(4)形成力,是指通过判决的作成变更既存的法律关系;(5)构成要件效力,是指实体法以裁判作为构成要件因素,连结裁判以各种并非裁判本身所意图的法律效果;(6)对其他机关的拘束力。比如德国《联邦宪法法院法》第31条第1款规定,联邦宪法法院的裁判拘束联邦各宪政机关、各邦与所有法院与机关;(7)法律效,是指宪法案例具有“立法”的效果,比如德国《联邦宪法法院法》第31条第2款第1句和第2句规定的抽象规范审查、具体规范审查、确认国际法上的规则为联邦法的构成部分、确认法规范作为联邦法的效力,以及宣告法律符合或抵触基本法的宪法诉讼裁判的情形。[3]其中前五项是一般的法律案例也具有的拘束力内涵,只有最后的第六项和第七项内容为宪法案例的拘束力的特殊表现,但第七项主要体现在违宪审查案例中,由于我国最高人民法院是否享有违宪审查权是一个聚讼纷纭的话题,本文无意涉及,故本文所谓的宪法案例的拘束力主要是指第六项,即宪法案例对其他机关的拘束力。

  由于2008年最高人民法院废止的是作为齐玉苓裁判理由的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,而非废止该裁判本身,所以要判断最高人民法院的废止是否会影响齐玉苓案本身作为指导性案例的拘束力,首先要看宪法案例的拘束力的范围是否及于裁判理由?对此,德国学者与实务的观点并不统一。

  (一)实务界的观点[4]

  联邦宪法法院第二庭早在1951年的判决中曾经认定“法律无效的裁判宣告除具有法律效外,依据《联邦宪法法院法》第31条第1款的规定,其宣告连同所根据的理由拘束联邦所有宪政机关”。但是,这一判决遭到了联邦最高法院民事庭和刑事庭的反对。其后,联邦宪法法院第二庭在1975年的裁判中,再次阐述其理由:在联邦宪法法院作为宪法的决定性的解释者与维护者的功能所要求的范围内,《联邦宪法法院法》第31条赋予宪法法院裁判以拘束力。因此,限于裁判理由中涉及基本法的解释与适用的部分,才具有拘束力。其不及于单纯法律解释的部分,此应归属更能掌握相关事理的专业法院。但是,联邦宪法法院第一庭在1987年的裁判中,却突然背离该法院第二庭的立场,而宣示:废弃法规的宪法法院裁判不能阻止立法者,议决相同或相似内容的新规范,无论是拘束力或确定力的作用,都不能忽略立法者只受到合宪秩序拘束一事,法秩序必须适应变迁的社会要求与改变的秩序观念,这是具有民主正当性的立法者必须承担的特殊责任。从表面上看,联邦宪法法院第一庭主张的是宪法裁判不对立法者产生拘束力,但实际上仍是基于如果具有拘束力,裁判理由将对立法者的形成空间重大妨碍的考虑。可见,联邦宪法法院第一庭是反对裁判理由具有拘束力的。[5]

  (二)学界的观点

  1、否定说

  学者Ulrich Scheuner认为,除规范审查程序外,联邦宪法法院判决的重点本在于具体争议的厘清,促成具体案件中争议当事人的法律和平,以及确保宪法免受特定侵害。在此类案件中,裁判的法律考量在很大程度上要配合个案的特殊情势,未必能够一般化。联邦宪法法院的地位与影响力在于,其能够拘束性地确认规范的效力,以及藉由其权威解决具体的宪法争议,而非在于藉由提出抽象的解释原则来续造宪法。Wolfgang Loewer更进一步指出,基于联邦宪法法院在宪法秩序中的功能定位,其裁判的拘束力不应扩及裁判理由。假使拘束力及于裁判所根据的理由,联邦宪法法院就不再只是排除病态的机关,毋宁是国家组织预防性、保健咨询性的机构。Stefan Korioth则强调,扩大拘束力的范围使联邦宪法法院裁判的重点指向未来,裁判的重点由针对过往的裁判宣示转向对立法者未来行为的指示,宪法解释变成立法形成时的指令。如是,联邦宪法法院虽然只能审查立法者既已作成的行为,但其可以通过拘束力的手段对立法形成加以控制。[6]

  此外,从实际操作的眼光来看,支持扩大拘束力的范围者不能清楚界定具有拘束力的裁判所根据理由的范围。比如E. Benda和E. Klein主张,裁判理由是指裁判主文中所显示的结果的必要支撑论据。对此,台湾学者陈爱娥认为,裁判理由的探求虽然是可能的,但由于先例的拘束力要通过新旧案件事实同否的比较才能发生,而这种比较带有极大的不明确性。即使是按照联邦宪法法院的观点,限于裁判理由中涉及基本法解释与适用的部分,才具有拘束力,而不及于单纯法律解释的部分。但是,宪法已经扩散影响到一般法律领域,例如基本权利的第三者效力,此时划分宪法解释和法律解释也是极其困难的。[7]

  2、肯定说

  部分学者认为,有时必须援引理由才能确定裁判主文的拘束力范围,例如,驳回诉讼请求的判决,既然经过援引被导入主文之内,那么即能分享主文的拘束力。对此,有学者批判说,裁判一词的含义本为决定,透过裁判所决定的是应否赋予特定案件事实特定法律效果,仅此部分为应享有确定力与拘束力的裁判,援引理由只在于确定此等法律效果,不能因此认为理由也同被决定。

  学者Klaus Vogel认为,联邦宪法法院裁判确定力的目的本在于终局地解决宪法争议,如是,仅仅被非难的具体措施违宪的主文具有拘束力尚有不足,理由中所显示、确定的具体裁判规范也享有确定力。这种具体裁判规范就是“作为主文的根据的法律见解,其应作为一般性的规范描述,以便——除此一具体裁判外——类似案件将获得相同的决定”。但是,所谓具体裁判规范不过是将裁判所根据的理由纳入决定之内的另一种说法,这仍然将面临前述划分的困难。

  当前德国的通说为否定说,即宪法案例的拘束力只及于裁判主文,而不及于裁判理由。[8]这一方面与联邦宪法法院作为具体个案的裁判者的地位有关,另一方面也与承认裁判理由具有拘束力将对立法者的形成空间构成妨碍有关。

  二、宪法案例的拘束力的时间范围——法院能否事后改变裁判理由?

  尽管裁判理由不构成宪法案例拘束力的客观范围,[9]但这是针对宪法案例对其他机关的效力而言。然而,宪法案例的裁判理由是否对法院自身构成拘束力,这涉及到宪法案例拘束力的时间范围问题。

  对此,德国法上认为,如果对于裁判而言具有重要意义的事实在裁判做出之后发生了改变的话,裁判的实质法律效力即终止。[10]主要的争议在于:一般性法律见解的变更是否构成普通法院重新申请宪法法院审查的理由。学者W. Meyer认为,发生在被审查对象范围内的变更,即新事实才足以正当化程序的重开,因为此等新事实尚未经法院裁判,作为审查标准的宪法规范本身解释的变化,尚不足以影响裁判的效力。但是,学界多数肯定,在一定情况下,法律见解的变迁可以构成重新申请审查的理由。[11]日本最高法院在1973年的全农林警职法事件判决中认为,不应轻易地为宪法判例的变更,其时间与方法需慎重,其内容也必须以具有说服力的理由为根据,在运用上更应极力避免仅以少数差距的法官见解而变更。基本上在日本,宪法判例的变更是可能的,是否变更属于最高法院的裁量权。但学者认为该裁量权具有以下界限,必须衡量判例持续性的固有价值(法的可预见性与法的安定性原则)与政治社会变化的实态所显示的价值之后来决定。如果先例的解释已经实行不能或有重大困难时,或先例明显地存在错误时,可以变更先例。当面临决定是否变更判例时,如果判例对于而后的时代要求无法完全对应,经慎重的检讨考虑而确信与先例不同的解释较为妥当时,则此时变更先例较为妥当。[12]法国法上也认为,原则上宪法委员会的裁判拘束其自身,不过此原则有两个例外:第一是有关选举诉讼中错误更正的部分;第二是宪法委员会会援引情事变更原则,在1999年的重新审查1985年已经接受审查并被宣告为合宪的法条。此处宪法委员会所认为的情事变更事项是由修宪所造成的法制环境的变迁。换言之,因为宪法经过修改,过去的审查基准已经改变,所以容许宪法委员会重新审查已具有既判力的法条。这种做法虽对宪法委员会的权威不无伤害,但有学者认为,宪法第62条所规定的既判力,不能如对抗普通法院或行政法院那样对抗宪法委员会,宪法委员会应能主宰其裁判,而它所理解的宪法也应与时俱进。[13]

  综上所述,各国普遍承认宪法案例的拘束力是有时间范围的,只不过对于法院改变自己的裁判的时间点,各国的解释并不一致。笔者比较倾向于法国宪法委员会用情事变更原则来解释法院改变自己的宪法案例。所谓情事变更原则是指在当事人间的法律关系发生后,为其基础或环境的情事,在该法律效力完了前,因不可归责于当事人的理由,致发生非当初所可预料的变更,如仍贯彻原定的法律效力,则显失公平、违背诚信原则或对于公益有重大影响的,即应肯定当事人间法律关系可为适当的调整。[14]情事变更原则原本适用于私法,后来逐步扩展到公法领域。情事变更原则的要件包括:(1)需有情事变更的事实;(2)基础事实的变更须在规范有效存续期间;(3)基础事实的变更导致无期待可能性;[15](4)基础事实的变更须具有不可预测性;(5)基础事实的变更须不可归责于当事人;(6)基础事实变更后如仍贯彻原有效果将导致公益危害或显失公平;(7)适用上不以法律行为所生的法律关系为限,也有可能适用于事实行为所生的法律关系。[16]从《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》来看,对于废止齐玉苓案批复的理由仅仅是“已停止适用”,但这到底是废止该批复的结果还是废止该批复的原因?从字面含义看,似乎是指该批复在这次废止之前就已经停止适用了,可是,之前为什么要停止适用呢?这简直是一个“套套逻辑”!同时,与同批次废止的其他批复相比,比如废止《最高人民法院关于国家经租的房屋不允许继承问题的批复》的理由是“情况已发生变化,不再适用”,[17]废止《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第136条、第205条、第206条、第240条至第253条、第299条》的理由是“民事诉讼法已经修改”,[18]废止《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》的理由是“已被物权法及新的司法解释所取代”等等,废止齐玉苓案批复的理由显然是不够充分的。

  三、最高人民法院废止裁判理由应否溯及既往?

  由于最高人民法院在废止齐玉苓案批复的理由中使用了“已停止适用”的表述,这让人产生了最高人民法院的废止是否产生溯及效力的担心。[19]

  法的溯及既往(ex post facto law)来源于罗马法,公元400年罗马皇帝狄奥多西乌二世公布的法令规定,法律对于任何过去的事实都不能溯及生效,但是这只是原则,如果立法者认为有必要时可以规定其溯及力,而不分民事与刑事法律。[20]

  后来,法的溯及既往从民法、刑法逐步扩展到公法领域。当前,德国学界有关法的溯及既往的讨论首先是从其分类谈起,即真正溯及(纯粹溯及)和不真正溯及(不纯粹溯及)。所谓真正溯及是指法律适用于其生效前已经开始、且已经终结的案件事实。不真正溯及是指法律虽未适用于其生效前已经终结的案例事实,但却适用于其生效前已经开始而尚未终结的案件事实。[21]德国联邦宪法法院在1960年的费用法修正案判决中,认为,真正溯及违宪,而不真正溯及合宪。但是,对于真正溯及,联邦宪法法院认为,除了刑法的真正溯及因违反罪刑法定原则而完全禁止外,其他法律则可以例外许可真正溯及。这些例外包括:(1)具有可预见性,即人民可以预见会有法律秩序变迁时,事后即使发生法律的溯及既往,既然早在人民预料之中,则许可溯及;(2)消除旧法的不确定性,如果基于旧法立法者的错误,使旧法体系发生不明确及混乱的后果时,可由后法加以溯及的澄清;(3)为填补法律漏洞,如果旧法因各种理由,特别是因违宪被宣告无效后,为填补无效法律所遗留下来的法律漏洞,即可由后法加以溯及的填补;(4)有极重要的公共利益的考量。[22]而不真正溯及则基本许可,但在特殊情况下,则不许可。当然,何时一个不真正溯及才构成违宪,仍然是基于优势公共利益的考量,即只要民众证明不真正溯及会有损公共利益时,才能够排除不真正溯及。

  这种真正溯及与不真正溯及的二分法虽然占据德国公法理论的主流地位,但是自80年代以来却遭受很多质疑。其中,最主要的质疑是界分标准的模糊。真正溯及与不真正溯及的差异主要在于法律所适用的事实关系是否已经终结,但究竟何谓事实关系终结,却不易界定,往往随着观察角度的不同而得出不同的结果。比如,民法欲对婚姻的成立要件加以变更时,如果以结婚登记为婚姻事实成立的要件,则已经终结,是真正的溯及。如果以婚姻关系的存续为婚姻事实成立的要件,则尚未终结,属于不真正溯及。鉴于此,德国联邦宪法法院在1983年的德奥司法互助条约案中,发展出了新的二分法:法律效果的溯及和法律事实的溯及。前者是指法律规定开始适用的时间早于该法律生效之前,此时发生法的溯及既往的问题,后者是指法律并未溯及生效而是向未来生效,仅对过去所发生的事实或法律关系有所影响,于此情形下并不发生法的溯及既往的问题,而是因新法的执行牵涉到既已存在的事实。[23]这种新的二分法主要是为了克服传统的二分法中“已终结事实”模糊不清的缺陷。新的二分法虽然简洁、明快,但是却容易重蹈实证主义的覆辙,全以立法者的意志和立法技巧为唯一依据,同时,将新法对旧法的事实连结视为正常,从而降低对其后果危险性的重视,并不能否认新法实质带来的溯及效果。[24]因此,在1997年的所得税法修正条文违宪案中,联邦宪法法院又有重新回归传统的真正溯及与不真正溯及二分法的迹象,同时,在该案中,法院并提出基本人权的标准,认为不真正溯及虽然不能适用真正溯及的严格标准,但要以基本人权为标准来做不同的判断。[25]

  实际上,将溯及既往分为真正溯及和不真正溯及主要目的在于了解不同程度的溯及对法律安定性和人民信赖的冲击力度。案件事实的发展越成熟、越接近权利发生的状态,当事人所投注的主观信赖越高、客观的信赖表现也越明显,越接近于真正溯及。反之,案件事实的发展越是在初级阶段,与权利实然存在的距离越是明显,当事人的信赖程度越低,越接近于不真正溯及。由此,台湾学者林三钦主张用信赖保护要件的具备作为审查法律应否溯及既往的前提,[26]笔者认为是一个不错的思路。信赖保护的要件包括:(1)新法秩序是否对个人产生不利变化。只有新法秩序的法律效果对个人而言,比旧法秩序不利,才有信赖保护的问题。(2)信赖基础,即必须有一有效表示国家意思的法的外貌,可以是国家的具体行为,也可以是抽象的法律、法规。此信赖基础不论合法或违法都可以,但不能因重大明显的瑕疵而导致无效,否则无法成为信赖基础。[27](3)信赖表现,是指人民因信赖而展开具体的行为,亦即为一定的作为,但人民只单纯的意思表示不包括在内,而对于抽象的法律的信赖保护,只有在法律状态发生变动时方能表现出来,因此无需要求具体的作为,此时的信赖基础应认为是虚构或者推定的。[28](4)当事人的信赖是否值得保护,即正当的信赖。所谓正当是指人民对国家的行为或法律状态深信不疑,且对信赖基础的成立为善意并无过失。如果信赖的成立时可归责于人民的事由所致,信赖即非正当。比如信赖基础是当事人恶意欺诈、胁迫或者其他不正当方法而获得、当事人对重要事项为不正确或不完全的说明、当事人明知或因重大过失而不知信赖基础违法等。(5)法律溯及既往对当事人权利影响的程度。如果新旧法律秩序变动不大,则溯及既往对当事人权利地位的影响势必较轻微,如此溯及既往的容许性便较高。反之,如果新旧法律秩序的变动幅度大,则溯及既往对当事人权利地位的影响势必较深,溯及既往的容许性就随之降低。(6)溯及既往对公益的促进程度。如果法律溯及既往所获得的公益越高,则溯及既往的正当性越高;反之,如果法律溯及既往所能获得的公益越低,则溯及既往的正当性越低。[29]

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