一

  波斯纳的著作名历来都很直白,清澈透底,直达著作的主题或问题。但也不要掉以轻心——“以往的失败就在于轻敌哟”;在像他这样的文字老手的手中,直白中说不定隐含了某些机智和诡黠,反映出他对文字的敏感和精细。
  
  例如,《性与理性》和《法律与文学》,这样的书名就通过一个“与”字,把两种在一定层面上看无法兼容甚至完全对立的“现象”硬拉在一起,从而造成了一种强烈的张力,很容易激发起读者的好奇心。
  
  又例如,1999年关于克林顿“拉链门”事件的著作《国家大事》,英文名为“An Affair of State”,加上副标题——“克林顿总统的调查、弹劾和审判”,就点出了这本书的主题和意义。但是熟悉英文的细心读者也都知道,英文词“affair”还有婚外恋、不正当男女关系的意味。波斯纳巧妙利用了这个英文词的双关,点出了这本是美国发生的一件不正当男女关系,但闹来闹去成了举国瞩目,甚至成了一件国家大事。这本书的书名因此获得了一种温和的讽刺意味,而讽刺对象则是普遍的,不仅有克林顿,而且有共和民主两党以及两党的意识形态活跃分子。而这些意味,中译很难传达。香港的一位朋友曾建议——为引起读者的关注——干脆将之翻译成《国之私情》,同时也与《国之事情》谐音;但这种译法毕竟又太“露”了一点,有悖波斯纳欣赏的那种“英人文笔”,可能反不如《国家大事》更含蓄一些。但当下市场上的译本将之译为《国家事务》,[1]在我看来,实在是过于庄严了一点。
  
  本书的书名《法律理论的前沿》,同样大有讲究。中译名同样不得不遗弃一些寓意,成为一个无法信、达、雅的翻译。本书的英文书名是“Frontiers of Legal Theory”,“前沿”一词为复数,法律理论一词为未加定冠词的单数。如果将复数换一个位置,意思就会是多种法律理论各自的前沿研究。一个没有或不追求融贯统一理论的作者,写作内容相似的这样一本书,完全可能是介绍分析法律经济学、法律史研究、法律心理学等研究的最新成果。但这不是波斯纳的追求。波斯纳在本书中追求的不只是介绍和包容多个学科的前沿研究发现,更重要的是要将这些研究成果整合起来,希望在此基础上建立统一的法律理论,使之成为一种统一的科学。因此,本书题目中两个关键词的单复数置放,就不仅点明了本书的内容,更重要的是强调了本书的主题和理论追求。波斯纳不愧为一位本能的经济学家,即使在这些不起眼的地方也力求成本最小,收益最大。
  
  这种法律理论追求之发生是因为自20世纪60年代以后,美国的法学研究,特别是法律交叉学科(law and social sciences)的研究,呈现了一种蓬勃发展的势头,促使了美国法学研究的转型(可参看本译丛中《超越法律》一书的第2章)。其中法律经济学占据了最显着的地位。但是“木秀于林,风必摧之”,经济学也受到普遍的批判和抵抗。这种现象的普遍主要倒不是因为学者的嫉妒(这是一种道德化的解释,但不是法律家更应关注的制度的解释),甚至也不完全是因为各学科的路径依赖以及各学科学者的积淀成本不同。从制度的角度来看,这是学术竞争的特征,是学术之必然。如果一个学者或学科都像波普尔所说的那样,遇到反例(证伪)或失败就放弃了自己的观点,那么这个学者就注定是“见异思迁”,很难有所贡献。我们通常赞美的“有志者事竟成”,其实不过是对成功者“认死理”乃至成功的另一种说法而已。学者有时的确必须有点“一棵树上吊死”的劲儿,走自己的路,批评或不理睬相反的观点,说不定才从中走出了新路。如果一个学科或一个学者轻易就放弃了自己的理论内核或研究纲领,那么学术世界就不可能“百花齐放,百鸟争鸣”,而坐大的学科尽管可能显赫一时,但终究会因失去竞争、失去挑战而失去活力,停止发展。“独孤求败”其实无论对学者还是学科都是一种悲凉的情境和心境。任何思想都是社会的。在这个意义上,“一将功成万骨枯”,也是学术战场的描述;学术竞争的失败者是以其失败为成功做出贡献的。当然这是一种历史视角中宏观格局,是事后的反观。在微观中和在当下,“天下英雄谁敌手”并不清楚,因此表现出来的势必更多是各学科的相互竞争、抵抗、拒绝;而且专业化也便利了抵抗者——毕竟强龙压不过地头蛇吗!
  
  尽管如此,经济学在过去数十年中已经大规模侵入、渗透甚或殖民了许多学科,展示了它强大的解说力;因此,有没有这样的可能:所谓的经济学的基本逻辑并不仅仅是经济学的,而只是我们习惯称之为经济学的学者最早予以系统阐述的?而所谓的经济学的基本原理会不会就是有关一切人类行为的逻辑?
  
  这只是一个猜测。重要的是要验证这一猜测,而这一验证不是一次理论的短促突击就可以完成的,而是必须把现有的其它学科经验研究的发现予以整合,做出经济学的解释。这是一种归纳,一种普遍化的过程。这是一个巨大的工作,也许最终会失败;但这是一个值得追求的工作。值得甚至不仅仅因为可以扩展经济学的解说力,还因为这种普遍化也是一个证伪的过程。
  
  《法律理论的前沿》,就是波斯纳的这样一个努力。
  
  二

  意志是无限的,但行动起来总会受到种种制约。因为,这首先涉及到对其它相关学科基本知识和研究成果的了解,如果没有足够的并且有一定深度的了解,就很难对之做出令人信服的经济学解说。而说到了解,则必须阅读至少相当数量的前沿的文献,并且熟悉这些学科的基本概念、命题以及解说方式;然后必须对这些成果都要予以经济学的处理和解说,还必须表现出经济学的一贯性,表现出经济学的简洁有力。因为,就理论而言,除了一种解说更为简洁有力外,人们不会接受它的。
  
  这个困难没有让波斯纳畏缩。凭着他大量的阅读以及对经济学理论和方法的娴熟,在这本着作中,波斯纳除了在第一编介绍了他的老本行法律与经济学的新近发展外,在余下的几编中,他分别从经济学的角度试图对法律的或与法学有关的历史研究、心理学研究、认识论研究和行为主义研究的部分成果予以解说;扩展了经济学理论的解说力。
  
  例如,在历史学这一编中,波斯纳就用经济学理论解说了为什么法律是所有学科中最重视、最依赖历史的一个学科。首先,借助了尼采的《历史的用途与滥用》[2]一书的观点,波斯纳区分了两种重视历史,为了历史的历史以及为了未来的历史。波斯纳考察发现,由于法律的工具性和功能性的特点,法律往往是以而且——在他看来——应当以第二种方式使用历史;但表现出来的,法律却似乎常常是以牺牲当前和未来为代价来尊重历史的。最典型的例子就是英美法上的先例制度。先例制度是英美法的核心制度。按照这一制度,对于先例,一般都要求予以遵循,有时即使先例是错误的,不完善的,也仍然予以坚持。原旨主义强调尊重先例是因为尊重立法者(包括先前的法官——在英美法中,他们是另一类立法者),是尊重他们的意图。但为什么要尊重立法者的意图呢?今天常常回答是民主或立法者的智慧。但是,许多法律当年都不是民主制定的,例如美国宪法制定时就剥夺了黑人、印第安人以及妇女的投票权。而且,即使是民主制定的,为什么过去的民主又应当约束今天的人民呢?为什么今天的人们无权改变呢?为什么可以剥夺后代人的民主呢?立法者的智慧同样也不能令人信服,因为我们没有理由假定先前的立法者的智慧一定并总是高于今人。也许是为了保持法律的统一和始终一致?但这种解释还是有点儿似是而非,为什么法律的统一在这里要比法律的“完美”更值得重视呢,为什么不能在完美的基础上构成新的统一呢?法学教义派告诉我们,这就是法律的“价值”或者其他诸如此类的抽象概念。但诸如此类的回答都不能在经验上令人满意,虽然不敢完全不信,却也让叫真的学人不敢全信。
  
  波斯纳从经济学的路径依赖理论对先例原则做出了一个比较令人信服的解说。他认为这种对于历史的尊重可能仅仅反映了“转换成本”(页157),其目的却仍然是为了未来。依据路径依赖理论,任何改变如果成本高于其收益时,人们就会情愿接受那种不那么完善的事物,包括法律。波斯纳特别举出了目前使用的英文键盘,当初采纳时并不因为其为最佳,但由于人们已经习惯了这种键盘,如果要追求最佳,就会带来巨大的成本,构成了一个不可逾越的障碍。在司法上,如果仅仅就个案公正而言,有时也许应当修改规则,但是就制度的公正和效率而言,就只有在极特殊的情况下,才能考虑推翻先例。因此遵循先例作为规则隐含了经济学的原理。[3]是的,人类常常必须“将错就错”,而不能也不可能事事都从头开始的。
  
  但是,千万不要把波斯纳的这一分析视为简单的保守主义。作为某种“主义”的保守主义其实恰恰是他坚决反对的。他的分析之寓意其实是双面的:因为路径依赖另一方面已经表明,为了未来,只要收益大于成本,那么先例就可以推翻,绝对的遵循先例是没有道理的。法官一般要遵循先例,但并没有法定的义务并总是要遵循先例。
  
  心理学是波斯纳试图整合的另一个领域。心理学家一直都论辩,经济学的理性人在这个领域不适用,因为在现实世界中人的行为都不总是理性的,特别是人的行为往往伴随着强烈的感情,无论行为者、司法者均如此。波斯纳承认感情的存在并且会影响行为,但他认为,这并不影响经济学的分析。他指出传统的情感/理性之区分并把情感作为理性的对立面是有问题的,因为情感并不是独立的,情感往往是信息刺激的产物,情感因此具有评价的功能。没有情感的人并不意味着其理性能力强,相反证明了他的理性有缺陷。事实上,日常生活中,当我们说某人太情绪化时,其实我们并不是说他不应当有情绪,而只是说他的决定某一个因素的影响太大,忽略了其它因素。
  
  在此基础上,波斯纳把心理学的因素延伸到对具体司法问题的分析,对法官、陪审团的分析。例如,心理学研究发现了有一种称之为“有效启发”(availability heuristic)的现象,即人们在做出复杂决定时,他的直接感受和印象往往会起更大的作用。用我们习惯的话来说,这种现象就是“会哭的孩子有奶吃”——哭得多会引起决策者的更多注意,决策时也会自觉不自觉的更多考虑会哭的孩子的利益。许多人为什么总是“密切联系领导”或“混同于一般领导”,也就是看到了作为人的领导也都具有这种心理特点。在司法审判中,这种情况同样存在。在刑事审判中,出席法庭审判的人的感受、利益、陈述、表情,相对于不出庭的相关者而言,往往对法官、陪审团的影响更大。特别是在刑事诉讼中,往往受害人、受害人家属不出庭,因此在司法中,如果法官或陪审团仅仅就刑事被告痛哭流涕的悔改表现作出判决,判决显然会不利于受害人(特别是死者)及其家属。辩护律师往往就利用了这种心理学原理。当然,这种情况并不仅限于对受害人不利。在另外一些时候,如果受害人作为证人出庭的惨状也往往会对法官和陪审团的判决造成重大影响;数年前河南郑州的“张金柱案”就是一个明显的例子。在有关司法的心理学研究中一直都发现有这种现象。
  
  波斯纳认为,尽管这种心理学现象突现于刑事司法,却是司法中相当普遍的现象。例如,法官可能过分看重了保护房客的利益,因此限制房租,结果伤害了房东;判决给某些艰难挣扎的公司免税或缓税,但实际上是增加了其它公司的纳税额;为保护某些特定的消费者而过分严厉惩罚商家的实际后果只是使商家把罚款平摊到其它消费者身上,因此损害了更广大的消费者。一个典型的例子就是一味地支持对知假买假者要求的“双倍返还”。诸如此类,不一而足。
  
  波斯纳对这种现象做出了“经济学的”解释。他指出,这种现象之发生,其实是因为对任何一个人来说,观察与想象相比,前者更容易,因为想象是需要花费某种努力的。这种花费就是“成本”(在一个相关问题的讨论中,波斯纳在《性与理性》中猜测性地追溯这一点到原始人类的生活条件——更多直观感受,较少符号交流和想象力——以及在这种环境中的人类生物进化养成的本能)。例如,当把交通肇事涉嫌间接故意杀人的张金柱处以死刑时,我们很难设想这一判决将给张金柱特别是对其家庭、孩子的无法弥补的代价;当我们要求发生有争议的医疗事故的医院作出巨额赔偿时,我们很难想象这些赔偿最终可能是由其他不知名的医疗消费者承担的,更想不到会影响医院和医生在以后遇到危急病人可能拒绝治疗或大量使用“防卫型治疗”措施(defensive medicine)。因此,在这样的时刻,在司法上,就必须有而且有时事实上也有一些制度对此予以弥补。也因此,法律总是要求法官和陪审团必须保持一种“超然”,而不是满怀激情。但是,这里的超然并不是“冷漠”,而是为了保持距离以便创造一个空间,有了这样一个空间,才有可能想像一下其他可能受法官或陪审团判决或裁定影响的人的利益、感受。
  
  特别应当指出的是,波斯纳在这一解释中所运用的理论以及在其他章节分析讨论的理论实际就是或在相当程度上是2002年诺贝尔经济学获得者心理学家丹尼尔·卡尼曼(Daniel Kahneman)的研究成果,尽管波斯纳在著作中并没有明确提及卡尼曼及其主要合作者的名字。但是,鉴于波斯纳的这本书出版于2001年(该文初稿最早发表于1998年《斯坦福法学评论》),因此,我们可以看出波斯纳不仅阅读极为广泛,并且对其他社会科学的研究成果始终保持高度的敏感和独到眼光,同时也非常善于把这些学科的最新研究成果纳入或整合进入法学理论的研究中。[4]
  
  应当说,诸如此类的分析,正如在波斯纳的其它著作中一样,在本书中是大量的。无需我在此饶舌。正是通过诸如此类的大量分析、整理,波斯纳不仅展现了这些知识的生动和活泼,而且展现了知识的相关性以及与“经济学”逻辑的一贯性。
  
  三

  但是,问题是,这种知识的整合有必要吗?为什么不能让各个学科的知识各在其位,各守其职,各自发挥其作用呢?这样的知识整合是否会破环知识生产的专业化和职业化,出现一个经济学的或其他什么学的“帝国主义”呢?
  
  尽管在我看来,知识的生产至少在现代必须是专业化的、职业化的。但是,“话说天下大势,分久必合,合久必分”;理论的整合是必要的,不仅是解决实际问题之必须,也是打通各学科、淡化甚至瓦解传统学科的严格边界从而促使理论发展之必须。
  
  首先,“无名,天地之始;有名,万物之母”;世界是在人们对世界的研究中分离成一个个单独的事物的,而现实中的事物总是相互关联的。因此,说到底,我们关心的并不是学科本身,而是我们生活的这个世界,是这个世界中的问题。世界上的任何问题都可以、有时甚至必须分开研究,但分开只是为了研究的便利,事实上许多问题都不大可能同其它问题完全隔离开来。一个刑事案件的诉讼并不仅仅涉及刑法或刑事诉讼法,还可能涉及到民法,甚至宪法;证据的确认不仅涉及程序法或证据法,更可能涉及到许多自然科学和社会科学(例如环保案件)。学科是人创造的,具有某种偶在性,必然处于永恒的流变之中。当要解决问题时(而这是法学的特点),不应首先考虑知识的学科边界。一个真正关心司法的人,不能仅仅因为司法官的心理状态属于心理学的范畴,就放弃研究司法官的心理状态,不考察这种职业心理状态对司法可能有什么影响。
  
  其次,尽管现代社会学科分工是促进知识深化的必要条件,但分工并不是目的,知识的分工是为了知识的交换和整合,因此这种整合也会促进学科的发展。我们都知道市场的优点就在于知识的交换和交流,因此,各个学科之间如果没有交换,没有交流,其它学科的相关发现就无法为我所用,进而会制约学科的发展。由于学科的划分,由于人的能力和精力有限,不可能人人都是通才,因此许多可能对其它学科有启发的发现就无法发挥其潜在的巨大效能,有必要进行知识的整合。这种知识的理论整合,正是一种知识和信息交流和交换的过程,它为知识产业化创造了条件。它使得某一点上发现的知识(地方的)可能具有普遍的意义;使得各学科的“本土资源”有可能成为世界性消费的产品。由此带来的社会效益将裨益整个人类。
  
  第三,这种整合,在一定程度上也是一个统一知识产品市场标准的过程,是一个降低知识市场交易费用的过程。各个相对独立的学科在自己的发展中都已或会形成了对自己本学科至关重要的一些术语、概念和命题;当这些术语、概念和命题标准化了本学科的知识产品时,往往会对其他学科的知识事实构成一种排斥和拒绝。因此,当各个学科都坚持自己的术语、概念、命题时,至少有时,则意味着进入知识市场上的某些同类产品规格不一致。没有标准化,不仅形成了各种自然垄断,阻碍了知识的有效使用,而且也限制了知识市场规模的扩展。必须注意,正是由于我们现在有时显得过于刻板的学科分界,往往使得各学科的人往往可以借助本学科的概念、术语、命题“打仗”。有时看起来不亦乐乎,其实大家说的是一回事,知识没有进步,只是名词概念数量增加了,由此造就了一批学人和他们的利益。而理论整合则有可能逐步形成一些统一的理论框架、概念、术语和基本命题,从而便于交流,便于理解,便于人们接受和使用,降低了人们跨学科研究的难度和费用,扩大了人们可以购买的知识产品的市场,增加了人们的自由选项。
  
  第四,理论的力量在很大程度上在于其可以最简洁的方式用因果关系勾连起不同现象,并由于这种联系而可能最大量地解释和预测现象的一般性。如果一种“理论”只能解说一种具体的形象,那它就不是严格意义上的理论,而只是一种“个人的知识”;如果一种理论只能解说少量的现象,那么这种理论的用途就很有限,就是一种“地方性知识”。最强有力的理论必须是以最简单的概念和命题来解说、预测最广泛的现象,因此可以有效地为人们用来控制和改造世界。这种要求当然不是什么先验的真理,而是与人的有限理性和有限生命相联系的,人为了最大可能发挥其解说力、预测力、控制和改造世界的能力,总是希望发现和获得相对具有普遍意义的理论。在这个意义上看,理论是一种减少人们的交易费用从而获得最大收益的工具,而不是“真理”。事实上,理论追求的并不是对世界的“真实反映”,理论追求的是解说力和预测力,以及在此基础上的人的能力的扩大。也因此,我们相信一个理论并不是因为这个理论为“真”,而仅仅是这个理论是有用的。在这个意义上,所谓理论的真假的说法是一种无害的语言误用。
  
  四

  强调理论要有解说力,但这并不意味从理论发展理论,而是意味着一个好的理论必须有能力直面“事实”(包括,能够包容其他的甚至对立的理论),令人信服地解说这些事实。并且,这种解说必须始终保持理论假定和逻辑框架的始终如一,不能单为解说某个难以解说的现象而人为地增加一个假定或条件。我强调人为,不是说不能增加,而只是说当作为有效解释时,增加的这个或这些假定或条件必须是经验的、可验证的,而不是猜想的。否则,我可以猜想世界上的所有疾病痛苦都是人类前世作了“孽”。这样的猜想一方面会“很有解释力”,但由于无法经验验证,因此毫无解说力;因为这种解说无法使我们获得行动的能力。因此它最多只是一种解释(interpretation),而不是解说(explanation)。或者我们也可以把中国近代的落后或没有现代法治归结为有某种“文化基因”,但如果无法具体的经验的指出这个文化基因是什么,那么这就是人为地增加的假定和条件,这种说法也仍然不是社会科学理论的解说。
  
  如果说理论的解说力是在同事实遭遇的过程中展现和发展的,因此,从逻辑上看,我们就发现一个看似悖论的有关理论的命题:尽管理论是抽象的、思维的、主观的,但提出、发展和完善理论在很大程度上取决于对具体事实的考察、了解,而不是而且也不可能在理论本身中求发展,不是在而且也不可能在人的所谓的纯粹思维中得来。或至少社会科学不可能,或至少法学不可能。从这个意义上看,所谓的纯粹法学和分析法学只要在任何意义上还是法学,它就必定不可能是其创始者自诩或自居的那样是“纯粹的”或仅仅是分析的。
  
  这本书以及波斯纳的其它著作就是这样的一个例子。经济学确实有很精细、很纯粹的逻辑分析(想一想反直觉的科斯定理——交易费用为零时产权无关紧要——就可以了),但真正展示了经济学力量的是它以相当融贯一致的方式解说了大量的不仅是狭义的经济学现象(事实),而且也解说了诸如法律、道德、历史、政治、心理等社会现象,其中有些在传统观点来看是与金钱风马牛不相及的,例如波斯纳在《性与理性》中对各种与性有关的现象的解说。经济学理论就是在同这样琐碎、具体“事实”交手后把它们纳入自己的麾下的。
  
  当然,在精细的“理论”概念层面上,这也许还算不上是理论的发现;而只是理论适用的延伸。但即使在这一层面上使用理论一词,理论的发展最终也仍然依赖事实的挑战和刺激,需要我们把一些基本的理论具体运用于对大量事实的分析。难道我还需要举例吗?!
  
  五

  中国正处于一个需要特别理论,同时也需要关注研究事实的时代。中国发生的至少是一些事都是空前的,许多都是书本上没有的,是现有理论无法不加经验研究后的限定就可以解释的,需要我们的凝视、研究。事实上,作为学者生命意义之预设,我必须假定中国当代社会的某些现象对现有的某些理论构成了挑战和刺激,为我们——至少从理论上讲——发展、完善甚至是创造新的理论设定了可能性。但是,这并不是拒绝我们目前主要是外国学者创造的理论,更不是排斥普遍理论整合的可能性。相反,在这个意义上,我甚至是相信有解说人类行为的一般的统一理论的。但这个理论并不一定是已经存在的某个理论,不是某个学者告诉我们的所谓的永恒真理。
  
  它将是一个不断进入我们视野又不断后撤的理论。它诱惑着我们不断向前,也诱惑我们痴迷于路边的池塘,池塘间的荷叶,荷叶上的露珠以及那露珠中的星光……,直到我们一个个作为个体生命的死亡。
  
  2002年2月24日初稿,11月6日修改于北大法学楼

  注释:

  [1] 理查德·A·波斯纳:《国家事务:对克林顿总统的调查弹劾》,彭安等译,蒋兆康校,法律出版社2001年9月版。
  
  [2] 参见,尼采:《历史的用途与滥用》,陈涛、周辉荣译,刘北成校,上海人民出版社,2000年。
  
  [3] 注意,这一论证其实与我们熟知的马克思的观点是完全一致的。在经典的《路易·波拿巴特的雾月十八日》一文中,马克思就曾精辟并雄辩地指出“人创造他们自己的历史,但是并不是如同他们喜欢的那样创造历史;他们并不是在他们自己选择的条件下,而是在他们直接遭遇的、给定的并且是往昔传留下来的条件下创造历史。”《马克思恩格斯选集》,卷1,人民出版社,1972年,页603。
  
  [4] 应当指出,卡尼曼等人也早已把他的研究成果运用于司法了,请看,Daniel Kahneman, et al., (ed), Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge University Press, 1982; 以及Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000.