土地承包经营权与角色表现

——以四宗诉讼案件为例

  原载《中国农村观察》2007年第2期p38-45

  内容提要:本文以四宗农村土地承包经营纠纷诉讼案件为例,从承包经营、合同解除和司法救济三个方面对相关主体的角色表现进行了分析。结果表明,当前承包方所获得土地承包经营权的保障程度较低,发包方的强势地位十分显著,《农村土地承包法》对土地承包经营权的保障作用非常有限。

  在此基础上,本文主张应分别以"发包权"和"占有权"为基石来构建农村土地集体所有权和承包经营权的法定内容,并就完善相关制度提出了建议。

  关键词:土地承包经营权;农村土地所有权;权利分配

  本文将土地承包经营权实现过程分为承包经营、合同解除与司法救济三个阶段,拟就土地承包经营权实现过程中各有关主体的角色表现做一实证分析。

  一、材料及其来源

  本文分析的四宗案例为农业大市L 市中级人民法院2004年1月至5月审结的案件,判决日期分别为2004年1月10日、4月8日、5月20日和5月26日。为了行文方便,本文以判决月份和日期为代码,将2004年1月10日判决的案例简称为110号案例、2004年4月8日终审判决的案例简称为408号案例、2004年5月20日终审判决的案例简称为520号案例、2004年5月26日终审判决的案例简称为526号案例。在四宗案例中,一宗为一审案件(当事人没有上诉),其余三宗为二审(终审)案件。四宗案例案情均为:本村村民已与本村村委会签订承包合同并承包土地,而发包方在合同有效期内单方面解除合同,因此,承包方诉至法院。

  本文的材料来源为该四宗案例的判决书。

  110号案例案情:2001年5月,村民吴某等4原告中标承包本村涝洼地,并与被告(本村村委会)签订承包合同,承包期为30年,承包合同于2001年5月22日进行了公证。2003年3月,被告将涉案土地交第三者开发经营,地上树木全部被被告作价卖掉,水沟和鱼塘被填平。承包方于2003年7月8日向人民法院提起诉讼,要求被告(村委会)继续履行合同并赔偿损失57万元。法院于2004年1月10日做出判决,当事人双方均未上诉。

  408号案例案情:2002年1月24日,某村委会(一审被告)将本村一块土地发包给村民田某(一审原告)并签订承包合同,承包期限50年,承包金额4000元,田某已付清承包费,但发包方未将该地实际交付田某。2003年1月1日,村委会以田某未交纳该地的承包费致承包合同无效为由,将上述土地承包给王某并签订承包合同,王某已付清承包费4000元并实际占有、耕种该块土地。为此,田某与王某产生纠纷。2003年8月6日,田某诉至一审法院,称王某侵害了其土地承包经营权,要求王某停止侵权并赔偿损失。一审法院通知村委会作为被告参加本案诉讼。田某在一审中提供了村委会2002年1月24日的收款票据一份,票据载明收田某土地承包费8000元,田某称该8000元中的4000元即是争议土地的承包费;村委会主张该8000元中不含争议土地的承包费,但无证据证明。

  一审法院判决后,被告村委会不服,提起上诉。2004年4月8日二审法院做出终审判决。

  520号案例案情:2000年1月1日,村民文某(一审原告)承包本村沟东板栗园一处,并与本村村委会(一审被告)签订承包合同,承包期10年。2003年4月8日,村委会将文某及另外17户村民承包的板栗园、果园(合同履行期限均未满,3户已付2003年承包费,15户未付2003年承包费)

  张榜公布,确定标的,准备重新承包。2003年4月10日,文某通过公开竞标,又承包金华栗园一处,并与村委会签订承包合同。文某原承包的沟东板栗园由第三人承包,为此,文某诉至一审法院,要求村委会继续履行与其签订的板栗园承包合同,并要求被告(村委会)支付违约金1.65万元。一审法院判决后,原告文某不服,提起上诉。2004年5月20日,二审法院做出终审判决。

  526号案例案情:1999年2月9日,某村委会(一审被告)与村民王某(一审原告)签订土地承包合同,承包期30年。2003年10月,村委会将王某承包的该土地发包给第三人。为此,王某于2003年11月11日诉至一审法院,要求村委会继续履行合同并赔偿经济损失。一审法院判决后,被告村委会不服,提起上诉。2004年5月26日,二审法院做出终审判决。

  二、承包经营

  (一)承包方式

  四宗案例均为其他方式承包,其中,招标承包(110号案例和520号案例)和协商承包(408号案例和526号案例)各两件。当事人双方为本村村民和村民委员会。承包的土地分别为不能种植农作物的涝洼地(110号案例)、能种植农作物的耕地(408号案例和526号案例)和园地(520号案例)。

  (二)承包期限

  四宗案例的承包期限分别为30年、50年、10年和30年,合同解除时实际履约时间分别为1.6年、0年、3.3年和3.6年,实际履约时间占承包期限的比例分别为5%、0、33%和12%(详见表1)。



  (三)承包土地面积和承包费

  四宗案例的土地承包面积分别为35亩、0.45亩、30亩和7亩,整个承包期限内的承包金额(承包费)分别为91800元、4000元、55000元和31500元,每年每亩承包费分别为87.43元、177.78元、183.33元和150元,承包费的付款方式包括一次付清和分批付款两种,分批付款又包括一年一付、两年一付、前期承包费一次付清而后期承包费一年一付几种方式(详见表2)。



  (四)违约责任

  四宗案例中只有526号案例的承包合同约定了违约责任。具体规定是:(1)在合同有效期间,如果甲方(村委会)擅自变更或解除合同,应承担相当于承包费总额(30年总额)50%的违约金,违约金支付给乙方;(2)在合同有效期间如果乙方擅自变更或解除合同,应罚乙方承担相当于承包费总额(30年总额)50%的违约金,同时终止合同。值得一提的是,该案例违约金相当于合同标的额50%的约定,成为法官判决另一案件(408号案例)的参照。

  (五)承包方诉求

  如上所述,四宗案例发生原由均为发包方在合同有效期限内单方面解除合同,从而导致承包方诉至法院。承包方的诉求是共同的,即要求发包方继续履行合同并赔偿损失。其中,110号案例中原告吴某等要求被告赔偿57万元,520号案例中原告文某要求被告支付违约金1.65万元,其他两件案例没有明确要求赔偿数额。

  三、合同解除

  (一)合同解除情形和程序

  四宗案例的合同解除情形虽然不同,但都是发包方公告解除合同,然后重新招标承包和协商承包或者将土地交由第三方经营。在解除合同程序上,四宗案例均未通过双方当事人的协商,而是以召开村民大会、张榜公布、张贴公示等公告方式完成合同解除程序(详见表3)。



  (二)发包方的抗辩

  针对承包方的诉求,发包方的抗辩理由包括:征地合法、承包方未交纳承包费、承包方放弃以及土地承包主动权应在发包方(详见表4)。



  四、司法救济

  (一)关于合同效力

  一审、二审法院均认定,一审原告与发包方签订的承包合同均为有效合同,发包方以原告未交纳承包费、违反民主议定原则抗辩合同无效没有为法院所采信,但法院采信了发包方以一审原告自愿终止合同的抗辩理由(520号案例)。虽然法院认定合同有效,但基于土地状态已被改变、第三人实际占有、耕种土地等原因,在四宗案例中,只有一例(526号案例)作为一审原告的承包方要求被告继续履行合同的诉求得到满足(详见表5)。



  (二)关于补偿损失

  四宗案例中,除一件未被判定发包方违约外(520号案例),其他三件均被判定发包方违约或者侵权,并且作为一审原告的承包方,主张由被告发包方赔偿损失或者支付违约金的诉求得到了部分满足,获得补偿损失的数额分别相当于要求赔偿数额的52.63%(110号案例)、合同标的额的50%(408号案例)和一年的承包费(526号案例)(详见表6)。



  (三)关于法律条文的引用

  在四宗案例的判决中,共引用了《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》5部法律中的24条法律条文(详见表7)。



  (四)关于承包方诉求的满足

  在四宗案例中,作为一审原告的承包方,其要求村委会继续履行合同的诉求有一件得到满足(526号案例),占25%,而三件未得到满足,占75%;请求赔偿或者支付违约金的诉求有三件得到部分满足,占75%,一件没有得到满足(520号案例),占25%(详见表8)。



  五、结论与讨论

  (一)结论

  1.农村土地承包经营权的保障程度较低。仅通过四宗承包合同被解除的案例来推断农村土地承包经营权的保障程度较低,似乎有些牵强,但基于合同全部为有效合同、解除合同为发包方的主动行为和通过诉讼承包方要求发包方继续履行合同的首要诉求有3/4未得到满足这一系列事实,本文认为,这一结论是成立的。这一结论可从以下三个方面得以解释:(1)四宗案例合同被解除时,实际履约时间占承包期限的比例为0~33%.如此低的履约率只能说明,尽管合同是"长期"的,但这一"长期"的合同并没有给土地承包经营权提供"保障",即土地承包经营权是"长期"而没有"保障"的。(2)未继续履行合同并非承包方的原因,而是发包方的行为导致了承包方在合同有效期间的承包经营资格丢失。(3)四宗案例中的承包合同虽然均被法院认定为有效合同,承包方的首要诉求也是继续履行合同,但最终只有一例(526号案例)中的承包方要求发包方续履行合同的诉求得到支持,其他三例中的承包方均失去了继续承包经营的资格。

  2.发包方的强势地位十分显著。具体表现在以下几个方面:(1)四宗案例均为发包方主动解除合同,有三件被法院认定发包方违约或者侵权,另一案例(520号案例)发包方未被认定违约的实质原因是,一审原告在发包方重新招标承包中又承包了一处栗园(金华栗园),然而,就涉案合同(沟东板栗园承包合同)来说,发包方却是违约在先的,并且沟东板栗园承包合同被终止。虽然发包方违约或者侵权,但解除合同的状态,四宗案例中有三件最终得到维持。(2)在合同的解除程序上,既未与承包方协商,也未对之通知,无一例外采用的是公告的方式。由此不难看出,虽然承包方与发包方的法律地位是平等的,但发包方并未给承包方以应有的尊重,在这里存在着发包方漠视承包方权利的现象。(3)发包方以违反民主议定原则、未交纳承包费、未取得土地承包经营权证书等为理由主张合同无效,只不过是其推卸责任的说辞,法院也未采信,但发包方以土地承包"主动权"应在村民委员会作为抗辩理由却值得深思。这一抗辩理由不仅反映了发包方对强势地位的追求,也反映了整个土地承包经营及其消灭过程中发包方的普遍心态。这一现象的存在当然有着深刻的社会背景,但不得不承认在法律意义上"双峰权利"的存在与此不无关系。具体来说,现行法律一方面赋予集体或村民委员会对土地"经营管理"①[见《土地管理法》第10条、《村民委员会组织法》第5条、《民法通则》第74条]的权利;另一方面,"国家实行农村土地承包经营制度"和"保护承包方的土地承包经营权"②[见《农村土地承包法》第3条、第9条],这两条一直是政策、法律规范土地承包经营权的重心和基准。

  此(发包方)"经营管理权"与彼(承包方)"承包经营权"一旦发生冲突,发包方的"管理权"就自然走向前台从而占据"主动"地位。四宗案例中的发包方均为村民委员会,这又是一个具有普遍意义的问题。《村民委员会组织法》赋予了村民委员会诸多职能,《农村土地承包法》第51条也赋予了其调解土地承包经营纠纷的职能,从这个意义上说,承包方与发包方的法律地位并非是平等的。

  因此,法律如何分配权利需要做进一步的界定。(4)违约责任对承包方的约束大于对发包方的约束。按照526号案例承包合同的约定,一方违约,均应向对方支付相当于合同标的额50%的违约金,在这一层面上双方是平等的,但发包方可以收回土地承包经营权的约定,又反映出双方权利的不对等。

  3.在司法救济中,《农村土地承包法》对土地承包经营权的保障作用是非常有限的。具体表现在以下几个方面:(1)《农村土地承包法》对土地承包经营权法律保障的贡献率低。四宗案例的判决书以引用的《合同法》和《民法通则》法律条文居多,均为8条,分别占引用法律条文的33.33%,两者合计占引用法律条文总数的66.66%.与此形成鲜明反差的是,专门规范土地承包关系的《农村土地承包法》被引用的法律条文仅为2条,占引用法律条文总数的8.33%;而且在四宗案例中只有一件(520号案例)引用了《农村土地承包法》,占25%.(2)判决书引用的《农村土地承包法》只涉及两种承包方式的划分和其他方式承包的合同要求③[见《农村土地承包法》第3条、第45条],即是关于农村土地承包经营行为模式的规定,并非法律责任的规定。(3)在110号案例中,是因为土地被征收而解除土地承包经营合同,但判决书并未直面土地征收,所引用的《土地管理法》也是关于农村土地承包经营的规定④[见《土地管理法》第14条].实际上,在土地征收中如何衔接土地承包法律制度与土地征收法律制度尚是一个有待解决的问题。(4)除此之外,被判决书引用的法律条文,从内容上看主要是三个方面,即合同解除情形、擅自解除合同应承担民事责任和承担民事责任的方式。在这些方面,土地承包经营权法律制度需要进一步细化。

  (二)讨论

  1.关于法律如何分配土地权利的问题。中国的土地关系特别是农村土地关系不但具有特殊性,而且"几乎没有哪个国家的土地关系比中国的现状更为复杂和混乱"(孟勤国,2004)。仅就农村土地关系看,存在着两大法律关系:农村土地一方面属于农民集体所有,并且不因为实行承包经营制度而改变土地所有权的性质①[见《宪法》第10条;《民法通则》第74条;《土地管理法》第10条;《农村土地承包法》第4条];另一方面,农民集体所有的土地依法实行承包经营制度,并且农民的土地承包经营权受法律保护②[见《宪法》第8条;《民法通则》第80条;《土地管理法》第14条;《农村土地承包法》第3条].可以说,农村土地集体所有与承包经营是农村土地关系的基石,这一土地关系是任何国家和地区所未曾有过的土地关系。建立在中国农村土地关系特殊性的基础上,现在要规范的问题是:如何界定农民集体的土地所有权与承包方的承包经营权,——农村土地承包经营权是附属于农民集体所有权的权利还是与农民集体所有权并行的权利;如何表述上述土地关系状态下的土地所有权与承包经营权。

  现行法律对土地农民集体所有的表述存在着两个缺陷:一是所有权主体的不确定性,二是所有权边界的错位。就农村土地所有权的主体看,可以是村(组、乡或镇)集体经济组织,也可以是村民委员会(村民小组)。这里的核心问题是关于集体经济组织的成员或者村民的界定,只要成员或者村民界定清楚了,所有权主体不确定的状况也就迎刃而解了。相比之下,所有权边界错位的问题更突出一些。按照《民法通则》第71条的界定,"财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"而《民法通则》第74条和《土地管理法》第10条却将农村土地集体所有权具体界定为所有权主体的经营管理权。将财产归属关系延伸至管理的范畴,是农村土地所有权边界错位的典型表现。按照这一逻辑,在土地承包经营制度下,所有权主体的管理权能只能指向承包方,那么,发包方与承包方的关系自然是管理者与被管理者的关系,从而管理者可以根据自己的意志单方面决定双方的行为;同时,它也隐含着这样一种状态,即农村土地承包经营权是附属于农民集体所有权的一种权利。而这种状态显然不利于"农村土地承包关系的长期稳定".因此,需要重新界定农村土地所有权的边界。

  重新界定农村土地所有权的边界,首先要消除其所有权中关于管理权能的法定内容,这是"国家实行农村土地承包经营制度",特别是"国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定"③[见《农村土地承包法》第4条]这一权利安排的前提。基于这一前提,本文认为,农村土地集体所有权的法定内容不但应改变现行的法律表述,而且也应超越传统所有权理论和法律的界定。具体来说,应以"发包权"为基石来构建农村土地集体所有权的法定内容,以"占有权"为基石来构建承包经营权的法定内容。进一步而言,在农村土地集体所有与承包经营制度下,农村土地集体所有权是指,农村集体经济组织依法对农民集体的土地享有发包、收益及在征收征用中谈判、获取补偿的权利;承包经营权是指承包方依法和依照合同约定对自己承包的土地享有占有、使用、收益、处分(流转)以及在征收征用中谈判、获取补偿的权利。就农村土地集体所有权与承包经营权的关系来说,承包经营权的发生以发包权的存在为前提,但它与所有权属于法律上的并行关系,而非附属于土地集体所有权;土地集体所有权的核心是发包权,就承包关系而言,土地集体所有权的行使以《宪法》关于"实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制"这一规定为边界。

  2.关于土地承包经营权法律制度完善的问题。(1)新阶段在承包方仍处于弱势地位的情况下,需要以农户的市场主体地位为基础,强化其土地产权主体的地位。在土地承包经营权的制度设计上,应以保障权利主体的利益为优先考虑,逐步建立起性质明确、内容完备、流转顺畅、保护严格的农村土地承包经营权法律制度。(2)实现由土地承包与管理分别立法到土地一体化立法的转变。中国土地立法采用了"农用地、建设用地和未利用地"适用《土地管理法》和"依法用于农业的土地"适用《农村土地承包法》的分别立法模式。在这一立法模式下,对农村土地承包关系的调整既适用《农村土地承包法》,也适用《土地管理法》,而两部法律的有些规定并不一致。比如,在农村承包地的调整方面,《土地管理法》第14条仅从条件和程序上对土地调整做了一般规定,即"在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准",而《农村土地承包法》第27条则规定不得调整承包地,除非出现"承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形";在农村承包地的收回方面,《土地管理法》第37条规定:"承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地",而《农村土地承包法》第26条则规定不得收回承包地,除非"承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的";在土地补偿方面,《土地管理法实施条例》第26条规定:"土地补偿费归农村集体经济组织所有",《农村土地承包法》第16条规定承包地被依法征收征用的,承包方"有权依法获得相应的补偿"等。因此,为了保护农民的土地权益,有效地衔接土地承包法律制度与土地征收征用法律制度,仅靠个别法律条款的修改是远远不够的,土地立法需要实现由土地承包与管理分别立法到土地一体化立法的转变。(3)现实中对承包经营权侵害的主要形式是发包方擅自解除合同。目前需要明确的是,除非承包方有违法将承包地用于非农建设、给承包地造成永久性损害这样的重大违约行为或者符合承包合同约定的解除条件,否则,发包方不能解除合同;在解除合同的方式上,应采用书面形式,利用公告形式解除合同应视为无效,同时明确解除方的举证责任等。

  参考文献

  〔1〕胡康生:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,法律出版社,2002年。

  〔2〕孟勤国:《中国物权法研究的新进展》,《广西师范大学学报》2004年第1期。

  〔3〕任大鹏:《关于〈农村土地承包法〉的几个问题》,《中国农业大学学报(社会科学版)》2003年第4期。

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户籍改革进程的障碍:基于城市落户门槛的分析

   2010/07/13
原载《中国人口科学》2010年第1期  「摘要」文章通过落户门槛的比较,探讨城市落户改革进程的障碍在不同城市之间存在着哪些共性和差异,以及落户改革障碍产生的大环境。作者在盘点中央与地方政府市场化改革以来所实施的户籍新政的基础上,构造落户门槛指数检视城市户籍制度改革的进取和限度。研究结果表明,全国范围内城市落户门槛存在着“质”的共性但有“度”的差别,以落户条件为圆心的城市户籍现有改革,是以公共资源配置考虑、发展资源争夺为核心的地方利益博弈。  「关键词」城市落户改革;城市落户……去看看

儒家谱系·自由主义

○社群:“三纲”“五伦”与合法程序   陈:杜先生,我最近到加拿大,遇到老朋友,大侃之余,较深地涉及了现代人 类社会广义的“社群”(community)问题:诸如,它在现代各种社会(如中国与美国) 中所占据的不同地位,它的可能发展趋向,我们可以从中学到哪些共处之道。联系 到中国的传统与现状,我憬悟到,这不光关涉到儒家的生存方式甚至精神生命的前 景,也涉及人类如何共处的问题。  杜:目前,美国的学术界、知识界和思想界也对这个问题有比较深刻的反思, 指出美国现在所处的困境主要就是“社群”出了问题。  陈:所谓“社群”的涵义,这里主要……去看看

另一种“美国例外论”的产生

由德国社会学家沃纳•松巴特和美国学者西摩•李普塞特挑起的关于「美国例外论」的争论已众所周知了。然而还有一场「美国例外论」的争论仍是鲜为人知。这就是美国共产党内关于「美国例外论」的争论。  美共的「美国例外论」是如何产生的?它的内容是甚么?它与现今所说的「美国例外论」有何异同?美国到底有没有「例外」,「例外」在莫斯科眼中的地位如何?美共的「美国例外论」的命运如何?为何会有此命运?这一系列的问题都有待于解答,本文先尝试著回答前两个问题。   通过与莫斯科的几番交流,到了二十年代中期以后,美……去看看

中共十五大与两岸关系

香港中文大学政府和行政学讲座教授兼系主任  「当代中国研究」一九九八年第一期(总第60期)  中共“十五大”对台海两岸关系有何意义?答案人言人殊。北京的说法是,“十五大”后,中共的对台政策更为明确合理,隐含着推动两岸关系发展的新契机,双方应及早进行政治谈判。[1]台北官方刊物声称,江泽民在“十五大”报告中重申,“在一个中国的前提下、什麽问题都可以谈”,只是“诱我接受中共前提条件的一个华而不实的承诺”,无甚新意,至少“四大坚持”仍是最高国策,仍是禁区。[2]也有观察家认为,中共十五大对台湾发动了新的“和平攻势”,是……去看看