原载《北方法学》2007年第1期

  内容摘要:限制农民报考国家公务员的现象目前在全国的部分地方依然存在,这不仅影响国家宪法秩序的稳定与统一,而且剥夺和限制了农民群体参加国家管理,担任国家公职的权利。本文从宪法解释学的角度分析了宪法文本上“农民”的涵义及农民报考公务员权利的性质,提出了以宪法为基础建立保障农民基本权利体系的设想。

  关键词:农民;公务员;基本权利;平等权

  一、问题的提出:农民报考国家公务员需要“允许”吗?

  “三农”问题的实质是农民问题,而农民问题的核心是权利问题。有学者认为,“农民问题看上去仅仅是农村问题,其实是中国眼下最根本的经济问题——其实也是中国眼下最根本的政治战略问题”[2].在作者看来,这种“政治战略问题”可归结为农民在中国宪法体制中的地位问题,即宪法上的农民地位与实际生活中的农民地位是否一致?比如,2006年以前无论是中央国家机关还是地方国家机关在招录公务员时,只向城市人开放,农民是不能报考的,因为他(她)的身份是“农民”。因此,在实行1982年宪法二十多年后的今天,农民能否报考国家公务员成为当下人们讨论的话题。作为宪法权利主体的农民,不得不在宪法与现实之间徘徊,对共和国宪法作出的庄严承诺产生怀疑、迷茫甚至抵触。根据宪法规定,农民本来就有资格报考公务员,担任国家公职。但长期以来,在整个社会体系与法律制度中农民被“理所当然”地排斥在公务员队伍之外。从1995年开始,部分地方的第一批农民以“考”的形式当上了公务员,开始打破担任国家公职资格问题上的身份和地域的限制。2006年的国家公务员招考首次对中央国家机关的招考职位不设户籍限制,在全国范围内提供平等报考的机会。于是中央国家机关的97个部门共有50余万人报考并通过了资格审查。[3]2007年中央机关及其直属机构公务员招考中继续提出“不设户籍”限制的原则。据统计,报考公务员100多万人,有的职位已达到1:4100大关,出现了社会关注的“公务员热”。[4]在地方,2007招考条件的突出变化是:没有专门对城镇户口做出专门的限制性规定(多是提及“具有本省(市)常住户口”,可以理解为包括农户在内),但对于地域的限制情况则仍比较普遍。主要表现为,对本地高校毕业生的政策倾斜,对外地报考者则在学历、部门上有特别要求。不规定城镇户口,不刻意强调农民可以报考,也许是一些国家机关淡化此问题的冷处理方式。“公务员热”出现的重要原因之一是在招考条件上,除特殊职位外,取消了性别、身高、户籍等条件的限制,使人们能够以平等的机会参加公务员考试。这条看似普通的消息却在向全社会传递着一种权利平等的价值,在一定程度上回应了农民在宪法体制下寻求平等地位的呼声。

  为什么在国家公务员考试中不能作出“户籍限制”?取消“户籍限制”的具体原因何在?我们看到的官方解释是“提供平等报考机会”、“提供机遇”等说法。从表面上看,农民报考公务员的不平等问题基本得到了解决,但深层次的理念与体制问题仍然没有得到解决。实际上,中国社会发展中出现的各种形式的不平等现象,其根源在于宪法规范与现实的脱离,国家法律的制定、公共政策的制定缺乏合法性与合宪性基础,宪法的一些规定成为“空洞化”的内容。如果不发生与宪法有关的重大个案,有些公共政策的制定者们很少从宪法角度思考问题,主动寻求政策的合法性与合宪性基础。从“禁止”农民报考公务员到“允许”报考再到“保障报考权”过程充分说明中国农民宪法权利实现的艰难与曲折。宪法规范上十分明确的权利长期被剥夺、被限制的事实给我们的启示是什么呢?严格依照宪法办事,确立宪法思维方式是制定公共政策的基本要求。要从宪法上规定的农民宪法地位的分析入手,揭示不平等现象存在的社会原因,保障农民地位的宪法效力是学术界需要探讨的重要课题。

  二、中国宪法文本上“农民”的范畴与概念

  (一)农民的范畴与概念

  农民是具有多样性的概念。据统计,目前学术界对农民的定义有三十多种。不同文化背景与经济体制下农民的含义与范围是不同的,如法国学者孟德拉斯在〈农民的终结〉一书中对农民解释为:农民是相对于城市或一个精英集团的概念,只要没有城市,就不会有农民。[5]英国学者R.希尔顿提出了农民的七条标准:农民作为主要耕作者,占有—无论是是否他们自己的—农业生产工具,自给自足并一般地生产得比维持生计与自身再生产所需的更多;农民非奴隶,不是他人的财产,但可以是也可以不是农奴或奴属民;他们在多种多样的条件下占有土地,他们可以是所有者、租地者或自主佃农;他们主要使用家庭劳动,偶尔也有限地使用奴隶或者雇佣劳动;他们通常加入比家庭更大的单位,一般是村社;农村中的辅助性工匠可以仍作为农民本身来看待;农民在不同程度上受上层压迫阶级包括国家组织的剥削。[6]

  在中国的古汉语中,甲骨、金文时代就分别有“农”与“民”这两个字,但作为一个词的“农民”则出现比较晚。《礼记。月令》有“农民毋有所使”句。[7]经过历史和社会变迁,农民一词的内涵也发生了变化。从词义学的角度看,农民一词具有职业和部分身份等级的内涵。学术界对农民的一般表述是“从事农业生产的劳动者”。如上海辞书出版社1980年出的〈词海〉对农民的解释是:直接从事农业生产的劳动者。1992年出版的《经济学大词典》对农民的定义是:直接出事农业生产的劳动者(不包括农业工人)。近年来随着“三农”问题的出现,农民概念问题引起了学术界的关注,提出了对农民概念进行学理分析的重要性。具有代表性的定义是:把农民定义为“从事农业生产的劳动者”:“户口登记在农村并为农业户口的农村人”:“按照户籍规定,农民就是指具有农民户口的人;也有学者从文化角度界定农民,把具有农民人格的人称之为农民等。

  概括起来看,目前学术界有关农民的定义方式有以下几种:将生产力条件作为定义的主要元素及其要件;更侧重于考虑生产关系方面;将文化特性作为区分的主要标志;将生产力、生产关系、意识等几个方面结合起来考虑等。[8]还有一种提法是“泛指农业人口户籍性质的农村劳动者”[9].由于农民概念与范畴的不确定性,有关农民的称谓出现了不同的提法,如“农民工”、“外来民工”等,对已经成为约定俗称的“农民工”概念也存在不同的理解,如区分广义和狭义等,认为农民工是指“带有农民身份的工人,是与城镇居民身份的工人相对应的概念”[10].在中央出台的有些农民问题的各种政策和文件中,对农民的范畴和概念的有些提法是不准确的,有学者认为由于对农民范畴的认识不准确,“三农问题”的顺序中农民列在了最后,模糊了“三农问题”的核心,没有突出农民的地位与价值。有学者指出,“农业、农村和农民”应该改为“农民、农村和农业”[11]作者认为,目前需要从宪法和法律角度统一对农民宪法地位的表述,以宪法规定的农民宪法地位为基础思考和制定有关农民的政策,使国家的法律和公共政策的制定回到宪法价值上,扩大其宪法基础。

  (二)“农民”一词在中国宪法文本上的演变

  对农民权利的保护是中国革命的基本出发点与动力。早在1923年中共“三大”确立了资产阶级与无产阶级建立革命联合战线的政策,制定了统一战线的基本原则,进而提出了“以革命的方法建立真正平民的民权的政权主张。[12]这里所讲的平民包括工人、农民及其他被压迫阶级。[13]1931年11月成立的中华苏维埃共和国通过的〈中华苏维埃共和国宪法大纲〉第4条出现”——工人、农民、红色战士和他们的家属——“等提法,把农民确立为政权的组成部分和权利主体。

  新中国成立后,作为起临时宪法作用的《共同纲领》中农民的地位得到了确立和保障。《共同纲领》在国体的规定中明确指出:“中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家,实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政”。在《共同纲领》规定的人民的权利与义务的规定中“人民”指工人阶级、农民阶级、民族资产阶级、及其他爱国民主分子。在这里,农民既作为阶级的范畴出现,同时也作为享有权利的个体形式出现,体现了《共同纲领》调整下农民概念的双重性。

  1954年起草宪法时,宪法文本中农民的表述经历了一些变化。最初中共中央提出的宪法草案第1条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家;第8条规定:国家依照法律保护农民的土地所有权和其它财产所有权;第二款规定:国家帮助和指导个体农民增加生产、并且——鼓励他们在——。在1954年6月14日正式通过的宪法草案中有关农民的表述有两处:第1条规定“以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”;第8条规定“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他财产所有权”。1954年正式宪法文本中基本沿用了该草案的规定,即:第1条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”;第7条中规定“——组织个体农民——”;第8条规定“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权;国家指导和帮助个体农民增加生产,并且鼓励他们根据自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作”;宪法第90条规定了“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。这一条当时被解释为农民作为公民具有与城市人同等的权利,不具有任何身份意义上的差别。1975年宪法在第1条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家;在第7条有关人民公社内容的规定中以“人民公社社员”、“牧区社员”的提法代替1954年宪法有关农民的直接表述。1978年宪法在农民的规范上则沿用了1975年宪法的规定。

  1982年宪法文本中农民一词出现了三次。一是在宪法序言中的表述:社会主义的建设必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量;二是总纲第一条:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家;三是第19条第3款的规定:国家发展各种教育设施,扫除文盲,对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育,鼓励自学成才。除宪法外,我国法律和法规对农民地位的规定也有不同的表述。作者认为,无论是从立法角度,还是从公共政策角度,有关农民地位的理解与规定必须以宪法为基础,与宪法规范的规定保持一致,不得与宪法规范效力相抵触。

  (三)宪法文本上农民的含义

  要讨论农民的宪法地位问题以前,首先应当明确“农民”这一概念在宪法文本上的确切含义。比如,农民能否报考国家公务员,需要明确农民在宪法上是否具有与城市人一样的宪法权利。对宪法文本的准确理解是分析宪法问题的基本出发点。

  从文本和宪法解释学的角度看,1982年宪法文本中的农民具有如下几种含义:

  1.宪法文本中作为公民的“农民”。1982年宪法文本中同时出现了人民、公民、劳动者、工人阶级、农民、知识分子等不同的表述,不同的概念在宪法文本上具有特定内涵与范畴。从宪法文本的目的论解释看,农民首先是公民,属于人民的范畴,并与工人阶级一起构成劳动者,成为社会主义建设的力量。但四个概念之间也存在一定的差异,如宪法文本中出现的劳动者的内涵是不一样的,如宪法43条规定的休息权的主体是劳动者,字面意义上不一定包括农民;宪法第44条规定的物质帮助权主体是公民,取得物质帮助权方面城市和农村存在着制度上的差异,农民往往被排斥在国家保护的范围之外等。由于农民是公民,当然属于1982年宪法第二章规定的基本权利的主体,有权享有宪法上的基本权利。但实际生活中,农民基于宪法规定而获得的地位受到制度或现实环境的限制,变为一种不完整的基本权利体系。

  2.宪法文本中作为职业的农民范畴。1982年宪法中明确使用“农民”一词的条文有两处:一处是宪法序言中规定了“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量”;另一处是第19条规定:“国家发展各种教育设施,扫除文盲,对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育,鼓励自学成才。”作者认为,这两处是从职业区别的角度而规定的,农民与工人、知识分子从事着不同种类的工作,它们都是社会主义的劳动者。按照这种解释,将农民纳入职业的范畴之内,突出身份的特征,作为“劳动者”的农民不具有任何身份的意义,只是从事着不同的职业,是与工人相对应的概念而存在。当然,不同的宪法条文中劳动者的含义并不一致。宪法文本中共出现了9次“劳动者”的提法,但不管什么形式的条款,没有一个条款是从身份意义上作出的。把农民和工人并列在文本中,有助于强化国家对农民利益进行保护的正当性基础。

  3.宪法文本中作为阶级的农民范畴。“以工人阶级领导的、以工农联盟为基础”标志着国家的根本性质。这个规定自1949年《共同纲领》以来,在历次宪法中始终坚持,没有改变过。[14]第1条规定的“工农联盟”中的“农”可以解释为“农民阶级”,它是构成我国社会主义国家性质中起基础作用的阶级之一。在1982年宪法草案的起草过程中,有的委员曾提出应把“工农联盟”写成“工人、农民、知识分子为基础”。对此,彭真做了回答,说:把工人、农民、知识分子并列,这样的用意很好,但“工农联盟”为基础说的是一个经济关系。我国的人民民主专政,是工人阶级和农民阶级的联盟,这是代表了全国绝大多数人口,而且是主要的、直接的生产者。知识分子的地位很重要,但它同工人农民,在一种情况下并列是适当的,而在另一种情况下并列,就不那么适当,因为知识分子不是一个独立的阶级,而且绝大多数知识分子按照它的生活方式,按照它取得的收入来源的方式说,已经是工人阶级的一部分,不好在阶级的意义上把知识分子同工人、农民并列,好像知识分子成为一个独立的阶级了。[15]从这条说明中可以看出,修宪者对农民阶级在国家政权中的地位给予了高度关注,明确了农民阶级在宪政体制中天然的基础地位。离开占人口多数的农民阶级,人民民主专政的基础是不能巩固的。目前,有些领域存在的“城乡分治”、“一国两策”现象的存在是对“工农联盟”基础的破坏,应当引起高度关注。对农民作为阶级的宪法地位的确认是1982年宪法的基本价值观之一,集中表明人民民主专政国家政权的性质。有报道指出:中央国家机关的招考不设户籍限制,有助于保证中央国家机关的决策更具有全国性情感和视野。中央国家机关是管理全国性事务的,服务于全国民众的,故它工作人员理应当来自全国各地,尽可能地多样化。[16]从宪法文本上看,农民带有更多的社会与政治结构的性质,构成我国宪法指导思想与基本原则组成部分的内核。农民已成为社会主义国家存在着的一种阶级形态和国家建设的一支重要的政治力量和社会力量。

  4.宪法文本中作为多种经济成份构成体而存在的农民。对此种情形宪法文本并没有直接表述为“农民”,但确已为人们所熟知并取得了一定共识,如宪法第8条在有关社会主义劳动群众集体所有制经济形式的条文中,规定了“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜;”第11条在有关个体经济、私营经济等非公有制经济形式的条文中,规定了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”上述的“农村集体经济组织的劳动者”可以认为解释为农民,而从事个体经济、私营经济等非公有制经济的经营者中,当然也包括了农民。此外,社会上把常年在第二、第三产业劳动、户籍在农村的群体称为“农民工”。

  可见,农民一词,在不同的领域,有其不同的政治学、经济学、社会学等多重含义[17].在中国宪法的语词中,农民是融入集合性的概念(人民)与个体性的概念(公民)之中,是在两种形态的相互关系中存在的。就整体的社会主体身份而言,农民首先是构成国家主人的人民的重要组成部分。现阶段,人民是指全体社会主义劳动者,拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者,农民当然属于人民的范畴;从作为个体的社会主体身份而言,宪法所明确规定的唯一身份是公民,社会成员正是基于其平等的公民身份而依据宪法享有基本权利主体的资格,并承担相应的义务。

  总之,农民无论是在整体意义上,还是个体意义上,就是具有平等宪法地位的公民,其规范对公共政策和法律制定产生约束力,任何违反这一效力的行为、法律或规范是不具有正当性与合法性的。从宪法文本和原意来说,应该把有关农民的不同含义“还原为纯粹的职业概念”,不应扩大解释为某种政治身份、社会身份和法律身份。阶级意义上的农民主要是从国家政权性质与社会结构意义上讲的,表现其政权基础的重要地位。因此,从国家与公民的相互关系上看,宪法文本上的农民又可统一还原为公民的概念,行使宪法规定的公民所有基本权利。但在理解文本中的农民概念时,人们容易把农民解释为以户籍的性质不同而被划分的一类身份标志,农民就是被登记为农村户口的人,不论是辛勤劳作的土地耕耘者,长年飘泊奔忙的农民工,还是腰缠万贯的农民企业家,无不因户籍之差异而被打上了特殊的标签。

  (四)农民的宪法规范效力

  从宪法解释学的角度看,宪法文本上农民的解释应采用“目的论”和“整体解释”方法,从公民的宪法地位角度解释其规范效力。宪法体系中的个体应享有平等的权利,宪法本质上是“禁止”以身份作为分配权利的依据,以平等的眼光来看待一切社会成员的,从身份平等到机会平等反映了宪法发展的历史过程。为了准确地把握农民在宪法规范上应具有的效力,需要从规范的目的、宪法在国家政治、经济、文化与社会生活中的实际功能等方面进行综合的分析,以统一的价值观分析不同条文中出现的农民条款,揭示影响农民地位的各种社会因素。基于宪法保障基本人权的理念,宪法摒弃一切因身份的不平等而产生的特权。

  目前的户籍制度与宪法规范效力之间是有矛盾的,户籍制度的形成虽有历史原因,但如果脱离宪法基础,有可能异化为政府对人口的等级化或阶层化管理的强制性工具,或者成为一种商品。

  根据1954年宪法的规定,1958年以前城乡之间是可以自由迁徙的,公共政策中并不存在对农民的迁徙进行限制的规定。但后来出现了人口流动大潮,政府被动地出台了一系列限制农民进入城镇的文件。据统计,从1954年到1960年,全国人口迁入、迁出的绝对数波动在2000万到3000万之间。而当时的城市总人口只有6000万到8000万。就城市的就业来看,当时的产业工人只有600多万人,失业人口在400万人左右,而在此期间每年涌入城市的人口高达500万人以上。1953年4月17日,政务院公布了《关于劝阻农民盲目流入城市的指示》,“盲流”一词由此出现;1954年3月,内务部和劳动部发文《关于继续贯彻劝止农民盲目流入城市的指示》;1956年12月30日,国务院公布《关于防止农村人口盲目外流的指示》;1957年3月2日,国务院公布《关于防止农村人口盲目外流的补充指示》;1957年12月18日,中共中央和国务院联合发文《关于制止农村人口盲目外流的指示》。1958年1月,全国人民代表大会常务委员会第91次会议通过了《中华人民共和国户口登记条例》,正式形成了农村户口与城市户口“二元结构”的户籍管理制度。先用政府的政策限制农民的流动,后以法律限制人口流动,使宪法规范上农民“自由流动的权利”变为毫无意义的“摆设”,直接削弱了宪法规范的效力。[18]当然,我们应当承认,人口流动大潮的出现对于一个新政权来说是一个严峻的考验。在解决方案的选择上,当时的决策者们并没有选择依照宪法办事的方式,也没有论证《条例》内容与宪法规范之间可能出现的不一致。其实,1957年后宪法规范逐渐失去了对国家生活的调整功能,人治的思维方式成为“治理国家”的基本理念。

  三、农民的宪法地位与社会现实的冲突

  从宪法文本看,农民应享有平等的法律权利,农民只是职业上的身份,没有任何社会身份上的特征。但是社会现实中农民的宪法地位与实际生活之间存在着各种冲突与矛盾,农民在国家生活中的政治地位与宪法地位呈现出“二元化”,对农民的不公正成为中国社会不公平的主要内容与表现。下面以农民的公务员报考权为例说明这一冲突的严重性与社会危害。

  (一)农民报考国家公务员的权利性质

  从宪法文本上看,农民作为劳动者和公民与城市人一样平等地参加国家管理是宪法规定的基本权利。

  1.从基本权利的政治意义看,报考公务员的权利是一种参政权。[19]

  首先,农民作为公民,依法报考公务员首先体现了人民主权原则的需要。人民主权原则是现代民主宪政体制的基本支柱。[20]宪法第2条在“总纲”中明确规定了“中华人民共和国一切权力属于人民”,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这是关于人民主权原则的一般性规定。它表明国家的权力来自于人民,国家要在制度上和实践中拓展与人民群众相联系的渠道和途径,吸纳人民群众参加国家事务的管理,并将行使权力的全过程置于人民的监督之下。在参与方式上,人民除了可以通过选举各级人民代表大会代表实现其意志外,还可以通过担任公务员等途径直接参与到国家事务的管理来。在社会主义国家,人民是国家的主人,农民是社会主义劳动者,当然应当享有宪法所规定的人民通过各种途径和形式管理国家事务的权利,农民报考公务员即是实现这种权利的具体体现方式之一。从宪法精神上看,所有公共机关的职位必须向包括农民在内的社会成员开放,尊重其依照宪法享有的参加国家管理的权利。

  其次,农民报考公务员是实现参政权的客观要求。在宪法理论上,政治权利主要包括选举权、被选举权以及政治表现的自由,此外,政治权利当然还包括其他各种政治参与的权利(表现为直接参与国家管理或实施监督)[21].“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务经济和文化事业、社会事务”的权利,可以归结为一种参政权。参政权可以被认为是宪法规定的特定意义上的公民(人民)的一项基本权利,在一定条件下对国家权力活动产生拘束力。[22]担任国家公务员就是公民行使参政权的一种具体表现,对公民参政权的保障已成为衡量一个国家民主化程度的重要标尺。长期以来,由于身份的限制,农民实际上被排斥在公务员队伍之外,其担任国家公职的权利没有得到有效保障,报考公务员在相当长的一段时间里俨然是专属于城市人的特权。由于我国存在着城乡二元化结构,社会主体中农民利益的保障是最薄弱的环节,存在着诸如劳动保险、医疗保险、社会保障等严重的不平等现象,参政权的体现仅为一斑。尽管目前在中央国家机关和部分地方对报考条件有所放宽,但一些举措更像是一种权利“恩赐”行为,并没有将其作为宪法权利来认识和把握。

  2.从基本权利的社会经济意义出发,它又表现为一种劳动权。

  宪法第42条在“公民的基本权利和义务”一章中规定了“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动权是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应的报酬的权利。国家公务员的招录是为从事国家公共事务管理的岗位补充人员的国家行为,国家公务员作为社会职业的一种,虽然其需要从业者具备一定的条件和素质,但无论如何以户籍的不同而把广大农民拒之于门外是无法成为正当理由的。它直接侵害了公民依宪法行使的劳动权,公民享有劳动的权利首先意味着,劳动者在认为其智力、身体条件方面适合于用人单位所要求的岗位条件时应当平等地享有主张就业的权利;劳动权还意味着,劳动者有选择从事或不从事这样一种工作或那样一种工作的自由。

  宪法为了保障公民的劳动权,还专门规定了国家的积极义务,如第42条第2款规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇”。这一规定意味着,国家不仅应当保护公民既有的劳动的权利,更应当积极创造条件,为公民进一步实现其更广泛的劳动权利提供物质保障和各种便利条件。这种便利条件最直接的反映之一就是要首先体现在政策导向上,为劳动者实现其权利创造平等公平的条件。而目前的情形是:尚且不言在其他劳动领域对公民权利的保障,既使在直接从事国家管理、为公众提供服务的公务员招考领域就设置不合理的身份界限,这与宪法的精神是明显相背离的。

  3.从基本权利的本源与终极意义看,报考权是一种国际社会公认的人权。

  人权历来是一个颇具争议的概念。但不论各种观点如何,都丝毫不能降低宪法学作为以人为本、以人为终极关怀的学科而把“人权”作为其研究的逻辑起点和归宿的合理性。2004年我国的《宪法修正案》第33条专门规定了“国家尊重和保障人权”,从而在理论界与实务界引起了对人权话题更为广泛的讨论和关注。众所周知,保障人权、限制国家公权力是宪法的出发点和归宿。农民报考国家公务员,比照起改善农民现实生存状况的迫切性,乍看起来实在是一种比较“奢侈”的人权。但我们基本权利能否因其身份的不同而不平等吗?报考公务员是不是只属于具有城市户籍的人所享有的特权?我们不否认由于现实教育资源配置的不平衡而导致的受教育机会不平等等因素的影响,报考国家公务员对现今很多农民来说的确现实制约因素多,比起城市人付出的代价高。但宪法赋予的基本权利不得以下位法律、法规与规章随意进行限制。权利主体的平等性与权利如何行使是不同的范畴,不能以主体行使权利存在现实困难多为理由,在公共政策上加以排斥,划分身份的标签是对人权的公然侵害,是现代法治国家所不能容忍的做法。

  根据上述分析,农民拥有成为国家公务员的平等机会具有坚实的宪法基础,是公民基本权利的重要组成部分,也是作为公民的中国农民宪法地位的具体体现。

  (二)侵犯农民报考国家公务员权利的几种表现

  如前所述,宪法和法律赋予农民平等的地位,农民在公务员报考资格上应享有平等的机会。但在实际生活中,剥夺或侵害农民报考公务员权利的现象是屡见不鲜的。

  1.中央国家机关招录公务员时对农民的限制

  中央国家机关的招考职位应不应该设户籍限制,这是首先要思考的问题。我国实行的是单一制的国家结构形式,无论是全国人大、国务院及其部门,还是最高人民法院、最高人民检察院等机关都是面向全国开展工作的,其公务员也理应从全国范围内进行选拔才能够显示其公平。中央国家机关是管理全国性公共事务、服务于全国民众的,因此,它的工作人员也理当来自全国各地,尽可能多样化。

  我国的国家公务员考试制度是以1994年人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》为标志开始的。但以往中央国家机关公开招录公务员主要是面向应届或两年内未安排工作的高校毕业生,从2004年开始面向全社会人员招考。国家人事部当年发布的统一招考简章并未提及户籍的限制,并没有禁止农民报考公务员。[23]但各招考的单位在人事部规定的“具有录用主管机关批准的其他条件”一项的设置中大都加入了只限于“北京市户口”的内容。如公安部发布的招录公告中规定:“社会在职人员须具有三年以上工作经历,北京市城镇户口”;[24]当年的这种限制并未在社会上引起很大反响;而2005年中央国家机关的招考则在社会上引起了热烈的讨论,反映了人们权利意识的觉醒以及对农民宪法权利的关注。虽然2005年中央国家机关招录公告与2004年基本一致,同样未提及户籍方面的限制,人事部的官员回答群众提问时说:“这些年来把农民招为公务员的情况屡见不鲜,无论什么样的身份,只要符合公务员录用的有关规定,符合职位的要求,都有报考的权利。政府是人民的政府,凡是符合条件的公民都有权利报考公务员。”[25]但在当年各单位的招考简章中“几乎有80%以上的职位注明‘限北京市户口’,如中央纪委、监察机关,其33个部门所提供的48个职位,对社会在职人员全部要求北京户口。”[26]尤其是在属于全国垂直管理的海关系统招考计划中,“广州、北京、上海等大城市的海关对户口限制尤为严格。其中北京海关有80%职位要求有北京户口,应届毕业生只限北京生源,对社会在职人员也要求毕业不满3年且为北京户口。上海、大连、长春等地都对户口作出限制,其中个别海关甚至要求户口仅属当地某个地区。”[27]以至于重庆师范大学教授、教育专家张育仁发出了“不管招什么人都以北京户口作为一个门槛这样的事十几年前就存在,户口限制之后,我感觉到北京人在管理全国人民”的感慨。[28]值得一提的是,当年财政部和驻外机构在补充通知中说明了不带附加条件。[29]人事部的一位专家说:“中组部、人事部在招考政策中继续坚持放开户口限制。有许多单位这次招考不再对户口有要求,这也是一个进步。户口问题比较复杂,我们需要在实践中加强与其他部门的沟通和协调,逐步加以解决。”[30]

  在多种因素的作用下,2006年中央国家机关的公务员招考出现了新的变化,人事部的统一招考简章依旧,但各单位的招考规定中已经见不到以“北京户口”作为限制条件了。《中共中央组织部、人事部关于中央国家机关2006年考试录用公务员和机关工作人员公告》中对报考条件做了如下规定:中国国籍;年龄为18周岁以上,35周岁以下;具有良好的品行;具有正常履行职责的身体条件;具有大专以上文化程度和符合职位所要求的工作能力;具备拟任职位所需资格条件;公务员主管部门规定的其他条件。人事部官员表示,这是2006招录条件的重大特点。[31]这意味着农民报考公务员与城市人具有同等权利。户籍樊篱的突破是一种社会理性的回归,也是宪法价值的体现。身份的限制与地域的限制常常是相伴生而存在的,身份的限制在一定程度上更伤及人的根本价值和尊严。从这种意义上讲,这一举措在宪法学上对农民身份的尊重意义更甚于因地域的限制而受到侵害的其它人。有学者认为,它体现了“所有公民都有资格为国家服务”的公平公正思想。[32]

  作者认为,在肯定这种变化的进步性的同时,应当进一步作些宪法学思考。为什么前些年中央国家机关招录公务员时以户籍条件剥夺农民基本权利的时候,人事部门没有采取措施予以纠正呢?在制度层面的监督控制机制又有哪些呢?如果今后又出现了类似情况,对于农民及广大非北京市户口的其它公民宪法权利侵害的救济途径又是什么呢?附加户籍条件或取消户籍条件应由谁说了算?宪法规定的基本权利能否通过行政法规或规章的形式限制?由谁对长期以来剥夺广大农民参政权的政策承担责任?从目前的表象看,这次的进步仅仅是回应了社会公众保护权利的内在需求,但并没有带来根本性的制度创新和观念的更新。

  2.地方国家机关招录公务员时对农民权利的限制

  中央国家机关公务员的招录应当在国家范围内选拔,这一点是勿庸置疑的,以前从规范方面对农民所作的限制这一次可以说在国家的层面初步得到了纠正。那么,在地方国家机关招录公务员的情形又如何呢?可以说,对农民报考公务员权利作出各种限制的情形虽有一定的进展,但依然是广泛存在的。仅从2005年前后一些地方招录国家公务员招考公告的规定看,对农民作出不同程度限制的情况主要表现为三种类型:

  (1)直接规定对报考者户籍的地域限制,导致辖区以外包括农民在内的其它公民的报考权受到限制。如广东省人事厅《2005年上半年考试录用机关工作人员和国家公务员实施方案》规定:“非广东生源(户籍)报考者限普通高等院校本科以上毕业生”,[33]这意味着非广东籍又非本科的外地人员不能报考广东省的公务员;北京市市政管理委员会2005年10月31日面向社会公开招考国家公务员公告要求“具有北京市常住户口”;[34]上海市委组织部、上海市人事局在2005年上海市国家公务员(机关工作者)招考公告中规定报考者必须是“具有本市常住户口的社会人员”[35];而天津市委组织部、天津市人事局在《2005年下半年天津市公开招考公务员公告》中规定了“社会人员需具有天津市常住户口”;[36]海南省则规定硕士研究生以上学历人员报考才可以不受招考职位要求的户籍条件的限制,海南省司法厅在2005年6月27日招考公告中规定:“监狱劳教人民警察职位限招户籍在海南的人员(含海南省生源);”[37]江苏省南京市要求2005年公务员报名条件是“在职人员和大专生要求必须有南京市户籍”;[38]值得注意的是,深圳市在《2005年机关事业单位公开招考公告》中除了规定“科员以下职位以及职员职位,本市户籍报考人员的身份不限;科级职位和面向市外人员招考的职位,要求报考人员都必须具有正式国家干部身份”以及“市外户籍人员(包括社会人员、应届毕业生)报考,须具备全日制普通高等院校本科以上学历及学士以上学位”外,甚至把“市外户籍应届毕业的大专、本科生属于代培生、委培生、定向生(含自费生)”与“犯有严重错误,受过党纪、政纪处分以及正在接受有关部门审查尚未作出结论的人员”共同列入“不予接受报考”的两种情况之一。[39]

  在有宪法明确规定的条件下,把农民排斥在公务员之外的现象的出现是值得学术界认真思考的问题,凸显出辖区内“常住户口”的特权。更有甚者,像某些作为改革开放的前沿城市,竟然特立独行地以职位的不同区分报考者的户籍和“正式国家干部身份”。

  这里,有必要说明的一点是,虽然都是代表国家行使权力,但对地方国家机关在用人方式上的要求并不一定要等同于对中央国家机关的要求。从一般意义上讲,地方国家机关公务员录用条件不能高于中央国家机关公务员的录用条件。比如,中央国家机关公务员文化程度具有大专以上,地方国家机关如没有正当合理的要求,不能一般性地规定高于大专以上的文化程度,特别是基层国家机关不宜规定具体文化程度的条件。当然,由于各地方的实际情况不同,在自己的辖区内招录公务员的做法并非一定要完全禁止,可以有一定的自主性和灵活性。但是,这种自主性与灵活性是有一定限度的,这就是以宪法所确立的公民基本权利为底线。各地方招录公务员政策的出台应当有正当、合理的解释,让大多数公民在心理上认可这种正当性与合理性(如一些职位对学历的要求,一些地区对少数民族的侧重,也包括一些工作需由本地人来从事等合理解释)。否则,就有可能出现身份和地域的歧视,就有可能违反宪法和法律的原则。从宏观价值上讲,促进人员、商品、服务和资本在全国范围内的自由流动,广纳各方贤才,应当是各地方获得进一步发展的追求目标。而许多地方多年来所有机关补充公务员一贯只招本地人,这种做法则就有违宪违法之嫌了,应当通过一定渠道予以纠正。总之,以这种方式侵害农民报考公务员权利的现象是比较普遍的。

  (2)直接规定对报考者户籍的身份限制,导致农民报考公务员的权利被剥夺。这是一种明显地反映城乡差别的规定,它主要以专门要求报考者必须具有“城镇户口”的面目出现,公然侵害农民权益。如山西省太原市在2005年面向全国公开考试录用国家公务员的公告中,要求报名条件是“2005年普通高等院校应届毕业生和具有城镇户口的社会在职人员或待业人员”;[40]又如北京市的《2005届毕业生招考录用公务员公告》,规定的招考的范围包括:“北京生源的普通高校、中专、北京计划内高职、北京职高和中专的应届毕业生,其中职高和中专毕业生需是城镇户口”。[41]这种限制把农民从城市人口中划分出来,直接以“规范”形式确立了身份上的歧视,其违宪性和违法性是十分明显的。这种只规定身份限制,不规定地域限制的情形相对较少,但更凸显其不正当性。

  (3)同时直接规定对报考者地域与身份的双重限制。这种规定并不鲜见。它在地域和身份方面都直接以规定的形式设置了限制。如北京市海淀区2004年在公开招考副处级党政机关领导(公务员)的公告中要求报考的条件是大学本科以上学历,年龄40岁以下……有在党政机关、事业单位或在大中型企业任职经历的北京市城镇户口居民“;[42]而北京市丰台区统计局在2005年的招考公告中,则要求报考者具有”北京市城镇户口“。[43]这种把报考者双重设限,将”本市人“和”城里人“共同作为限制条件的做法,对农民,包括本辖区内的农民权益的侵害可见一斑。类似的情形还可以追溯到在2005年中直机关工委招考公务员报名中,据报载,”凡报考中直工委的考生需具备硕士研究生以上学位……社会在职人员需要有北京市城镇户口,市内有固定住所。“[44]此事虽已成为往事,但它的流弊至今还在许多地方上演,值得人们反思。

  从以上的三种情形可以看出,身份限制的广泛很大程度上是由于城市的整套管理体制是以户籍制度为基础的,废止此制度的阻力也一直相当大,这种阻力主要来自维护自己利益的城市。这种既损害平等也损害经济效率,既不正当也不合理的城乡二元分割的户籍制度已经到了应该废除的时候了。

  除了2005年中央国家机关招考公务员作出一些改进外,这些年来,为打破农民与城市人报考公务员的身份差别,有些地方还是作了一些尝试性的改进。据统计,自1996到2005年,我国共有17188位农民(含转制)从公开考试中脱颖而出,走进地方国家机关大门,成为公务员。报载,1997年,山东省开始允许符合条件的农民报考乡镇机关,当年就有41位农民通过考试走马上任;2002年8月,农民不再为其身份所限,第一次获得了报考县级国家公务员的资格。此前,在干部选拔中把占人口80%的农民排斥在外,造成了社会的严重的不平等。;2004年,山东省再招录公务员考试中,身份限制被再次放宽,规定了“凡履行了合法就业手续的农民合同工可报考山东省各级机关,不受户籍限制”;[45]在2005年山东省省直机关面向社会公开招考国家公务员的公告中,将报考者条件定为“在职人员报考的,须工作单位在山东且具有山东常住户口;按国家有关法律、法规履行合法就业手续的农村居民,符合条件的可报考”;[46]河北省石家庄市在2003年向社会公开招录国家公务员,市人事局负责人称此次招录取消了身份、户口性质的限制,符合条件的工人、农民也可以报名考试,并表示以后还会以这样的形式招录公务员;[47]安徽省也在2005年招考公务员工作中,“打破报考人员的身份、地域等限制,不拘一格选拔人才,在今年的招考中,包括农民工在内,只要符合职位报名条件的,都可以报名参加;”[48]辽宁省也在2004年省直公务员招录中第一次“取消户口限制,公务员招考中的户口要求被取消,除了一些特殊部门和行业外,全部打破地域限制,广泛招录人才;”[49]重庆市人事局、地方税务局在2005年招录公告中规定的报考条件为:“常住户口在重庆市行政区域内,未就业的城镇户口人员和农村户口人员”;[50]此外,吉林、四川、广西等地也在不同程度上打破了以往对农民身份和地域的限制。[51]一位学者评价说,“招录职位较低的公务员取消身份、户口性质限制,是与国际惯例接轨,体现了公开、平等、竞争、择优的选才精神。也许考上公务员的农村青年没有几个,但是招录条件放开就是选拔人才机制上的进步。”[52]从发展的眼光看,这些年来的变化是有一定积极意义的,但离宪法的平等要求相比,还有很大的距离,并不是实质上的平等。

  一个不容忽视的重要问题是,除了上述通过各种明示的规范性文件对农民施加的各种身份限制之外,在一些即使已经放开了对农民报考户籍限制的地方,招录机关在具体操作环节上,还是有一些内部不公开的限制,或是心照不宣的“潜规则”,同样会造成对农民的实质性限制。据前些年报考国家公务员者反映,一些地方还是或明或暗地另外对户籍设限的,有的则有意在面试或政审时将外地人、农村人“涮下来”;据前两年有的参考者透露,外地人与本地人同等分数,或者略高出一些,还是本地人优先。[53]笔者认为,上述情况是存在的。由于用人选择权主要在招录单位,其领导和具体工作人员对待这一问题的个人认识发挥着重要作用。如果越来越多的人能够从宪法权利保障角度考虑问题,各种不平等的情形就会越来越少。

  (三)限制农民报考国家公务员的规范性文件的违宪性与违法性

  从宪法价值实现的角度看,现实生活中限制农民报考国家公务员的种种作法对农民作为基本权利主体地位构成了侵害,其违宪性与违法性是十分明显的。

  (1)侵害了公民宪法上的平等权。宪法第33条规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。公民的平等权,是以法律为尺度去衡量任何公民在享有权利和承担义务上都一律平等。[54]作为公民的一项基本权利,平等权是一项概括性的权利,它可以通过对公民的其它基本权利侵犯的同时以多种形式表现出来。就限制农民报考公务员的各种规定来看,它可以在侵害公民参政权的意义上构成对公民参政的平等权的侵害,也可以在侵害公民劳动权的意义上构成对公民就业机会的平等权的侵害,还可以在人权保障的意义上构成对宪法的最高价值——人权平等理念的侵害。既然宪法规定所明确的基本权利与义务的享有者和承担者是公民,农民作为公民自然享有其他公民享有的所有的基本权利,不允许在身份上作出任何有差别性的规定。公务员担任的各种职务是国家职务,在宪法和法律以及招录机关设置的合理框架内,有意担任公职者必须具有平等的报考权利。

  作者认为,任何禁止农民或者限制部分农民报考国家公务员的规定本身都是缺乏合宪性与合法性的,是对权利保障平等性的破坏。一方面,因为户籍而导致的城市人与农民而产生的区分必须应当消除;另一方面,既使对农民报考者,也不应当设定一些缺乏合理依据的人为界限,在他们之间制造不平等因素。这里,有必要对山东等省2004年招录公务员条件中曾作出的“凡履行了合法就业手续的农民合同工可报考山东省各级机关,不受户籍限制”规定作出一个说明。

  总体上看,虽然该规定放宽了报考者的身份限制,对实现身份平等具有重要意义,但是对农民的报考权仍然保留了不合理的限制,把允许报考的范围限定在“履行了合法就业手续的农民合同工”,这样,即使是同样的农民工,有没有“就业手续”就成了能否报考的条件。那么,由谁来对此进行判断呢?实际上对这种缺乏合宪性与合法性的规定是没有具体判断标准的。因为公共职位中设定一些差别性条件必须有正当而充分的理由,以“就业手续”作为能否报考的条件,实际上缺乏合理的判断标准,在宪法和相关法律、法规中找不到任何依据。事实上,在城市中,将“农民工”作为一个区别于其他务工者的特殊群体,本身就会造成目前在宪法实施中对他们身份上的歧视。更令作者不解的是,在2005年山东省省直机关招考国家公务员的公告中,把条件进一步限制为“在职人员报考的,须工作单位在山东且具有山东常住户口;按国家有关法律、法规履行合法就业手续的农村居民,符合条件的可报考”,为什么一定要有“山东常住户口”?什么才算“履行合法就业手续的农村居民”?这些规定是缺乏合理性的。

  (2)侵害了公民的人格尊严。宪法第38条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”限制农民报考公务员就是一种基于身份的不同而对农民实施的歧视。现实生活中,社会上各种歧视、排斥、侮辱农民的事例可谓比比皆是,无论是城市居民对民工的提防、冷眼、谩骂,还是在各种招工条件上的苛刻,[55]都构成了对农民人格尊严的侵害。随着现代文明的进步,对公民人格尊严的保护范围也越来越广泛,对侵害方式的相关解释也越来越宽泛,已不限于过去传统意义上的“侮辱、诽谤与诬告陷害”,而国家权力在行使过程中对公民人格尊严造成侵害的问题也越来越受到社会各界的广泛的关注和重视。在《刑法》与《民法通则》与部门行政法中对公民的这项具体权利都作了具体化。作者认为,从权利侵害的表现方式上看,在招录国家公务员时对公民的农民身份作出各种限制的规定,是公权力对农民群体所表现出的制度性歧视,其危害性是不能低估的,不管是一个法规也好,一个地方规章或政府规章等其它规范性文件也好,甚至一个通行于部门内部的决定亦或是针对某个农民所实施的具体行政行为,都可能直接会对农民群体的人格尊严产生负面影响,在实施效果上都构成对农民人格尊严的侵害。这是宪法秩序所不能容忍的国家公权力对人格尊严的歧视与侵害,而目前我国对公权力侵害公民人格尊严的救济途径是不完善的。

  (3)侵害了公民的劳动权。除了宪法第42条的规定外,《劳动法》第3条规定了“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,可以说,这是《劳动法》对宪法规定的劳动权的具体化(广义的劳动权还包括了取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利等)。作者认为,“平等的就业权”与“选择职业的权利”在公民个体基本权利的角度上,都是劳动者的法定权利,前者着重从公民的生存需要和谋生手段而言的,后者是针对公民的主观意愿及其能动性而言的,它们都对国家的积极保障义务以及其它各类社会主体的积极或消极保障义务提出了具体要求。在我国,劳动没有高低贵贱之分,从社会经济角度考虑,报考公务员对许多公民来说,既是希望有机会履行为国家服务的光荣职责,也是寻找一种生存手段的权利,这里,“选择职业的权利”与“平等就业的权利”是共同存在的,国家有义务按照宪法第42条的规定,“通过各种途径,创造劳动就业条件”(《劳动法》第10条也规定了“国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。”,以维护公民的这项权利,才能使公民以国家主人翁的态度对待自己的劳动,而不是在招录为公众服务的公务员时设置身份上的不合理界限。

  当然,作为一种专门的职业技能或生活手段,公务员的招录并非不能规定任何限制性内容。基于某些岗位的特殊需要,用人单位针对报考者的学历、专业、年龄等作一些限制也是合情合理,但是,如果以“城镇户口”或“签订了正式就业合同的农民工”等身份条件加以限制,则是宪法与法律所不能允许的,类似的条件还有“自考生不能报考公务员”等。作者认为,虽然《劳动法》第12条规定了“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”但这一规定是欠周延的,应当对身份的歧视加以明确,同时,在“法律责任”一章中《劳动法》也没有针对上述各种歧视性违法行为作出相对应的规定,这也是需要加以进一步加以完善的。而这些规定不应该影响我们正确认识宪法第34条“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”规定的本来含义,它反映了宪法所要求体现的平等价值。在作者看来,对此的理解不仅局限于该条所针对的选举权和被选举权,在劳动权(平等就业权与选择职业权)的实现过程中也应当体现宪法规定的这种平等精神,才是宪法价值的真正所在。

  (4)侵害了公民的参政权。如前所述,参政权主要是从政治意义上(人民主权)和群体意义上(人民)来讲,但这并非弱化其在公民个人实现其权利上的正当性和国家在法律方面应承担的责任与义务。参政权主要体现为民主价值,是作为一项政治权利而存在的公民基本权利的形态。在参政权的实现方面,农民已经感受到现实中的种种不平等,一些不平等情况至今还在法律上体现出来(如《选举法》第14条、第16条中规定了对全国人大及省级人大代表的名额,要求“按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配”,虽然从“权利的实质平等”角度可以论证这种选举权配置的合理性,但对于作为公民的广大农民而言,这不能说是一种平等。而对于农民报考国家公务员的情况来说,并不存在像选举权限制那样的客观理由。公开以身份为条件加以限制的做法不具有任何合理性与正当性,它构成了对公民参政权的直接侵害,从社会情感上,我们也不应当再施加这种限制了。

  事实上,国家公务员队伍在产生方式上应当体现多元化。有些公务员岗位(如农林渔牧等管理机关,基层人民政府等)客观上本身也需要一些有过农民经历的人。农村人口占全国总人口的比例高达62.34%,据有关数据分析,全国户籍农业人口9.4亿,按照“五普”调查口径,农村人口为7.7亿。这就说明已经有1.4亿的农业人口流动到城镇就业和居住。[56]把如此庞大的群体排斥在公务员招录之外不是政治文明建设的方向;以如此庞大的群体为服务和管理对象的公共管理机关,却没有从此群体中直接产生出来的公务人员,他们在政策制定和施政过程中能否切实地为农民这一权利群体的利益作些实实在在的考量也是值得怀疑的。

  (四)农民宪法地位与社会现实冲突原因

  长期以来,农民报考公务员权利受到限制只是农民宪法地位没有得到保障的一个方面。其实,中国社会转型过程中国家的公共政策和法律的一些规定对农民平等保护是十分欠缺的,损害了宪法所体现的社会正义价值。农民面临诸多问题的深层次原因,归纳起来有以下几个方面。

  1.宪法规范缺乏整体效力。宪法规范是由不同规范组成的效力体系,凡纳入规范体系内部的各个规范都具有自己的效力。其他规范的制定应以宪法规范为基础,不得同宪法规范相抵触。有关农民的规定上,全国人大和常务委员会通过的法律和宪法之间基本上是相一致的。从目前涉及农民的国家法律多数是以职业为基础做了相关的规定,没有超越宪法规范所确定的内涵。但法律以下的规范性文件与宪法和法律规定相抵触的学校是比较严重的,而面对宪法规范效力层层被削弱的现实,宪法规范没有充分发挥整体的效力。《国家公务员法》实施以前,根据《国家公务员暂行条例》制定的人事部《国家公务员录用暂行规定》中没有任何限制农民报考公务员的规定,其中对学历、工作经历、年龄等条件的规定虽表现为一定差别性的条款,但这一规定是具有合理性的,与公务中职位的要求是相符合的,属于宪法上的“合理的差别”。在宪法学领域,实际存在着“合理的差别”问题,问题是如何判断合理差别的判断标准。这是关系到把差别正当化的基本价值的判断问题,历来有不同的学术主张,如以人的尊重为标准的个人主义与民主主义理念、以个人的尊严与人格的价值为平等基础的民主主义理念等。[57],如设“差别性规定”时,公权力机关必须对“差别能否正当化”负举证责任,尽可能减少立法者自己立法裁量的范围,具体规定严格的判断标准。从日本、韩国等国家司法机关在判断差别是否具有“合理性”(reasonableness)时,通常考虑两个方面的要素:一是合理差别的目的是否具有正当性,如差别的目的与整个法律秩序的价值相矛盾时不能认定其合理性;二是差别的手段、程度是否具有合理性,如果目的正当,但手段或过程不具有合理性时,也不能作出合理性判断。[58]在公务员招录中,如果国务院的行政法规、人事部的行政规章、地方性法规或政府规章中作出一些限制性条件是可以的,但应当提供合理的理由。但无论是依据《公务员法》还是《劳动法》,以农民身份作为理由规定禁止性条款是缺乏正当性的,所作出的规定都是无效的。2005年人事部门有关负责人在回答群众提出的为什么许多中央国家机关把招考条件限制为“北京市城镇户口”的问题时解释说:“中央机关有的部委招考人数较多,如果全部把户口放开,全部招考非北京人员,将会给用人部委造成巨大压力,将有住房、配偶进京、子女就学等一系列问题,这对考生本人也是一个非常大的压力,所以用人单位做了一些适当的限制,”“从政策上讲我们没有限制,但是从职位上做了一些限制”。[59]水利部、信息产业部、国土资源部等多家部委对此的共同的理由是“单位有自己的苦衷,设置限制性条件是出于无奈。”[60]这些解释或许至今也是许多地方设置限制农民和外地人报考的共同理由,但有限的公务员招考给一个城市所带来的所谓“就业压力”或“生活安置压力”与对农民的身份歧视而造成其宪法权利受侵害的轻重相比实在是一个不言自明的道理,而“政策上的限制”与“职位上的限制”二者的区别点又在哪里?它们对农民权益之损害效果又能有什么不同呢?可以说,上述理由是根本不成其为正当、合法的理由,我们有必要从宪法方面挖掘造成这一现象的深层原因。

  2.宪法观念没有成为制定公共政策的依据与基础,一些国家机关及其工作人员宪法意识淡薄。人们对宪法精神与基本内容的理解、认同与情感形成了的宪法意识,国家机关公务员的宪法意识的提高对于促进和保障公民的基本权利起着极为重要的作用。公务员招录是一种典型的公权力行为,这种行为对全社会有一种导向作用。国家机关通过其招录公务员的行为,向社会传递着反对什么、提倡什么、抵制什么、崇尚什么的信息。各种决策的出台直接或间接地受到公务员宪法意识的支配,同时也形成了全社会对国家机关公务员宪法意识的评价,甚至会影响国际社会对中国宪法实施状况、人权保障状况的评价。而目前一些地方政府的招录条件实际上受到了各方面否定性的评价,其根源之一首先是部分领导干部及其工作人员宪法意识的淡薄。作者认为,国家机关公务员应着重树立以下三种宪法意识:一是权利平等意识,也就是要以平等的观念看待社会成员,在施政过程中对公民要平等相待,不能以身份、性别、地域等不同而划分成三六九等;二是权利保障意识,一方面依法行使职权本身就是对公民权利的有效保障,另一方面,在遇到公民宪法的基本权利尚没有被转化为普通法律权利而受到侵害等情形时,要发挥自身能动性,积极寻求对公民基本权利救济的途径;三是协调配合的意识。各个机关之间要在宪法确立的机构框架内协调配合好,以安置户口困难等为理由而限制农民报考公务员的权利的做法反映了机关之间的协调配合意识不够。

  3.制度性的权利保障机制的欠缺。我国国家权力的各种配置客观上对减少和防止农民报考国家公务员等权利受侵害的现象发挥作用不够。首先是在立法方面的欠缺,对宪法权利通过法律加以具体化的程度不够,法律以下的规范性文件也少有基于身份歧视构成违法并追究法律责任等方面的规定。由于缺乏明文性规定与责任追究的具体规定,各地方、各部门五花八门的“合法歧视”现象严重,用人单位的自主随意性大;其次是在法律执行方面的欠缺。对侵害公民基本权利的具体案件,需要有关机构及时做出处理,但我们在实践当中常常看到一些涉及歧视的案件不能立案或难以得到及时处理,[61]无论司法机关还是行政机关,在严格执行宪法和法律方面,在对公民基本权利的维护方面,需要做出实实在在的改进;最后是在宪法保障制度方面的欠缺,尤其是在如何健全和完善我国的违宪审查体制方面,虽然我国《立法法》初步确立了我国的违宪违法审查体制,全国人大常委会法工委也成立了法规备案审查室,但对于现实中构成违宪违法的规范性文件的审查和处理还缺乏有效的程序。

  4.整个社会对农民权利重视程度的薄弱。传统的人权保护方式是注重以国家为主导的基本模式,强调公权力在人权保护中的功能。但在现代法治国家中社会的功能越来越受到人们的重视,而我国目前对充分发挥社会本身在人权保障中的优势与功能重视程度不够、研究不足。首先,社会公众对宪法的认知程度(也即宪法意识)影响着对弱势群体权利的保护。虽然近年来我国公民在重视自身宪法权利方面有所进步,但从整个大众心理来讲,受传统文化影响,人们的“官民”两极差异性认识还比较严重,公务员在一些人看来属于“官”,或至少是官吏队伍的“后备军”,这个阶层“市民社会”的成员想进入尚且困难,怎能让农民来问津?这种等级思想与宪法的“公民意识”中的权利平等意识与权力保障意识是格格不入的。中国迫切需要众多公民的观念中注入宪法的营养,让他们感受宪法的人性关怀;其次,社会生活中缺乏正当性的身份制度仍有一定的市场,一些制度上的不平等又加剧了这种歧视现象。比如在《选举法》规定的农民与城市居民不平等情况,建立在户籍区别之上的社会保险制度、医疗保障、失业保险及伤残补助等多项制度,对社会公众的平等意识的确立是一种很大的伤害,使许多人对身边司空见惯的歧视现象感到麻木甚至熟视无睹,整个社会在权利保障中对农民权利状况缺乏关注;第三,社会性、群众性的权利诉求团体或组织欠缺。在一些社会权领域,公共政策和法律排斥农民的现象是比较普遍的。如宪法第42条规定的劳动权,第43条规定的休息权,第45条规定的物质帮助权等。宪法规定的结社权对农民并不具有完整的宪法意义,不能自由地成立农会,组织化程度受到限制。我国农民结社权的缺失影响了农民利益的实现及合法意志的表达。第46条规定的受教育权,因农民实际生活的窘况状态而实际影响到部分农民家庭子女受教育权利的实现。

  5.农民自身对权利保障反映淡漠,群体权利诉求的声音微弱。虽然外力的影响与作用很重要,但源于权利受侵害者自身的呼吁、争取甚至抗争的作用是无可替代的,它对于全社会形成对农民权利的高度重视与积极采取纠正或保障措施具有十分重要的影响。在我国,由于农民居住区域封闭、分散,农村之间信息沟通少,农民多是忙于日常的生计,加上一些宗族势力、传统习惯、受教育机会等因素的影响,农民的法律意识相对淡薄,对自身受侵害的现象很难形成群体性的内在的权利保障动力。个体上访所产生的收效甚微,有的上访者甚至遭受了比原先更大的痛苦。具体到农民报考公务员时因身份而受歧视的现象,目前在法院还难以形成诉讼。[62]而且,能够在其它各方面都符合一些地方规定的公务员报考条件的人在农民当中居于少数,难免会有相当数量的农民产生“事不关己”的心态。因此,农民作为权利群体的诉求声音微弱,这在一定程度上使得种种以规范形式所体现的歧视现象能够延续至今。

  总之,把“非农业户口”、“本市户口”等限制当成一道“铁门槛”,对广大农民实施歧视政策,严重侵犯了农民的基本权利。这种歧视如果不能及时地加以纠正,不仅会影响国家人才的选拔工作,而且会严重损害宪法的权威,造成公众对公共政策和政府权威的质疑,甚至对制度的公平性产生怀疑。因此,我们需要从观念、立法和司法等不同层面解决社会中存在的各种歧视现象,以维护宪法的权威和尊严。

  四、回归宪法价值:解决农民问题的基本途径

  中国共产党第十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》,把促进国民经济的均衡发展和社会公平置于核心地位,特别强调了必须大力扶持农村经济的发展,增加广大农民的收入,扩大就业和建立社会保障体系。十六届六中全会通过的《决定》从构建社会主义和谐社会的高度提出实现社会公正与公平理念的目标。尊重农民的平等地位,切实保障农民依据宪法而享有的基本权利,把农民的身份还原为公民是实现社会公平的重要标志。从禁止农民报考公务员到“允许”报考,进而有权报考的变化,从一个侧面表明了社会的进步与发展,体现了社会公平。

  (一)把解决“三农”问题的思路从政策性调整转向宪法调整。如前所述,“三农”问题首先是农民问题,而保障农民的宪法地位是解决农村问题的基本出发点。长期以来,我们主要靠政策调整“三农”问题,根据不同时期的社会发展,制定不同形式的政策,虽在一定领域取得了成效,但缺乏基于宪法的总体发展战略,政策的落实缺乏稳定的环境与机制。为了使“三农”问题的解决,获得制度性保障,我们需要调整过去的发展思路,克服以“人治”推动法治的思维方式,进一步普及宪法的平等观念,建立以宪法为基础的农业发展战略[63].首先,国家机关公务员队伍要牢固树立权利平等意识、权利保障意识和协调配合意识。2006年中央国家机关招考公务员对户籍限制的放开对下级政府以及其它行业应该说具有示范效应。我们不奢望各行各业用人上的身份“壁垒”一夜之间就可全部打破,但有理由期待在未来几年中,地方政府在招录公务员时不再制定那些与宪法、法律不相适应的身份歧视的规定。保护农民的宪法权利应当首先从国家机关做起,从各级领导做起。对国家公务员要认真开展法律培训,在各类考试中加大宪法学知识的份量,让宪法意识深入人心;其次,在公民普法宣传中加大对宪法的宣传力度,提高领导干部严格依宪办事、积极维护宪法权威的能动性;再者,要重视对农民群体的宪法意识的培养,使他们能够在自身权利受到侵害的时,运用宪法和法律维护自身利益。

  (二)更新立法和公共政策观念。观念的更新是政策调整的基础。就立法机关方面,一方面要完善有关反歧视方面的立法工作,在对《劳动法》、《公务员法》等法律修订或解释过程中积极出台有利于对公民劳动权、参政权平等保护的举措,根据宪法的人权保障原则可以考虑在适当的时候制定《反就业歧视法》等专门法律;另一方面要完善违宪、违法审查程序,切实通过法律程序撤消与宪法、法律规定相抵触的限制农民宪法权利的各种规范性文件,使因农民身份等原因而遭至基本权利受到不合理限制和侵害的公民,积极地通过《立法法》规定的程序提起违宪或违法审查建议,获得权利救济。

  (三)提高依法行政的能力。各级国家行政机关有垂直管理、下级服从上级、解决问题效率高等优点。因此,国务院及其人事部等相应部门应当本着高度重视公民宪法权利的观念,及时地清理各种限制公民基本权利的不合理规定。积极采取措施,以统一发文、明令禁止方式从制度上消除各种歧视性差别,建议国家人事部尽早根据新《公务员法》修订《国家公务员录用暂行规定》,把禁止身份歧视的内容写进该规章;各级国家行政机关的复议机关要积极受理公民提出的复议申请,使问题尽可能在行政机关内部得到解决,以节约社会成本,改善政府形象。

  (四)司法机关工作的改进。要认真完善公民基本权利的司法救济机制,扩大平等权保护的适用范围。尤其是在行政审判中,对于行政机关以身份或其它不合理事由限制、侵害公民基本权利的各种行政行为,要在法律许可的框架内尽可能立案并加以审判,发挥司法机关以个案而对社会同类秩序普遍调适的作用,树立司法的权威。建议尽早修改《行政诉讼法》或以全国人大授权的形式使人民法院具有对抽象行政行为的司法审查权,使人民法院能够直接对政府的规范性文件的合法性作出裁判,从而更好地维护农民的基本权利。

  (五)积极发挥社会力量的作用。要提高全社会对农民权利保障问题的关注程度。各类社会性组织、事业单位、人民团体和其它民间机构在积极站在保障农民权利的前哨,要特别重视发挥律师和法律援助机构实施救济的作用以及新闻媒体对公共权力的舆论监督作用,同时,积极鼓励创设各种关于农民权利保护的基金,多管齐下,在全社会形成重视人权、保障人权的良好氛围。此外,专门的国家人权机构的建立也应当提上议事日程。鉴于目前我国已有的各类公权力机关在公民权利保障的运行模式和运行效果上不尽人意,在不断完善已有机构的基础上,从整合国内各种形式的人权保护资源、发挥对人权的非司法机制保护功能,以及适应中国未来法治建设和国际化需要出发,作者认为应当借鉴国外人权保障的经验,结合我国特色,在适当的时候设立具有相对独立性和专门性的国家人权委员会,这一委员会可以有类似于人民团体,但高于一般人民团体的地位,在政府、民间与社会之间能够发挥统一协调功能,[64]从而为公民权利的实现提供更加积极全面的保障。

  (六)农民自身的力量壮大。农民是国家建设的生力军,也是宪法所确立的公民基本权利的当然享有者,对他们基本权利的尊重和保护构成我国稳定的宪法秩序的根基。就农民自身而言,首先除了依托现有的村民自治组织外,也可以建立健全一些维护自身权益的组织,如一些城市中的农民工可以利用现有的制度资源,向国家机关及用人单位反映他们的诉求,这就是一种有效的自我权利保障方式,诚如有的学者指出:“我们要从根本上解决问题,就需要让农民富裕起来,让农民拥有组织自己的能力,并给农民的组织以合法地位”,[65]在一定程度上这也是农民宪法上的政治权利的体现,当然国家应当引导农民的组织在宪法和法律的框架内行事。农民经济地位的增强在一定程度上也有助于其整体宪法地位的提高。随着我国小康建设步伐的加快,出现了越来越多的“亿元村”、“小康村”,农民自身宪法权利实现的可能性会不断增强,受歧视的可能性也相应越来越小,这一点在“南街村”“华西村”等一些已经提前迈入小康的农村实践中已经等到了充分证明。所以,对当下众多的农民来说,发展经济才是硬道理。

  五、结论

  有学者认为,“解决农民问题的实质是人权问题,人权问题重要的保障是宪法的保障。[66]在我国,限制农民权利的最根本的原因是城乡二元结构,以及由此产生的户籍制度。随着户籍制度的改革,将带来对农民身份的合理定位,这是一种有着根本意义的改革。但是我们也不能盲目乐观,因为即使今天的以户籍为区别的农民与非农民的区别不存在了,农民作为一种职业今后还是会长期存在的,农民还会占到中国人口的大多数,隐性的限制与歧视也不可能一时消除。如何消除隐性歧视的存在,需要树立宪法观念,多从宪法角度思考问题,维护宪法的权威与尊严。只有宪法得到实施,宪法尊严得到维护的时候,我们才有可能建立维护农民权利的完善的法律制度。依靠宪法的力量,我们可以废除那些针对身份、性别、地域等作出的种种不合理的规定,”给农民以宪法关怀“[67],让农民在共和国土地上获得真正公平和平等的机会,过着有尊严的生活。

  注释:

  [1]中国人民大学法学院教授、法学博士。本文是作者于2004年发表的“宪法与‘允许’农民报考公务员”一文的基础上改写而成。中国人民大学法学院博士生王晓滨同学协助作者收集了大量资料,在此,表示感谢。

  [2]潘维:《农民与市场》,商务印书馆2003年版,第397页。

  [3]载2005年11月4日《人民日报》。

  [4]中华人民共和国人事部网站2006年10月25日

  [5]同上

  [6]秦晖、苏文:《田园诗与狂想曲》,中央编译出版社1996年版,第43页。

  [7]宋圭武:农民定义及我的看法,载《中国农村研究网》2006年2月17日

  [8]宋圭武:农民定义及我的看法,载《中国农村研究网》2006年2月17日

  [9]顾益康:关于农民工有关问题的思考,载《中国农民工调研报告》,中国言实出版社2006年版,第493页。

  [10]同上,第494页。

  [11]中国农民的生存和人权状况,〈中国农村网〉2006年7月13日访问。

  [12]中央档案馆:《中共中央文件选集》第1册,中共中央党校出版社1982年版,第110页。

  [13]中共中央书记处:《六大以前》,人民出版社1980年版,第696-697页。

  [14]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第773页。

  [15]同上,另参考《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第97页。

  [16]《新京报》2005年11月5日

  [18]公安部长罗瑞卿就这一条例草案做了一个说明:“我国社会主义建设的方针,是在优先发展重工业的基础上,发展工业和发展农业同时并举。无论工业生产和农业生产,都必须按照国家统一的规划和计划进行。因此,城市和农村的劳动力,都应当适应社会主义建设的需要,进行统一的有计划的安排,既不能让城市劳动力盲目增加,也不能让农村劳动力盲目外流”。

  [19]详见刘会军:陕西省某市政府《关于招聘市直机关公务员的决定》违宪,载韩大元主编《中国宪法事例研究》,法律出版社2005年版,第73-74页。

  [20]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社,2001年版第186页。

  [21]许崇德主编《宪法》,中国人民大学出版社,2004年版,第165页。

  [22]韩大元:论基本权利的效力,载《判解研究》2003年第1期。

  [23]《暂行规定》第14条报考公务员应具有的6个基本条件没有涉及到任何户籍方面的限制,但解释“主管机关批准的其他条件”的理解上出现了不同的标准。

  [24]载中国招生考试在线(育路网):http://www.yuloo.com发表时间:2003年10月17日。

  [25]载2004年10月30日《新京报》

  [26]载2004年11月2日《华商报》。

  [27]载2004年11月8日《21世纪人才报》。

  [28]载2004年11月8日《21世纪人才报》。

  [29]载2004年11月8日《21世纪人才报》。

  [30]载2004年11月3日《中国人事报》。

  [31]载2005年11月4日《新京报》。

  [32]载2005年11月4日《新京报》。

  [33]载2005年3月29日《信息时报》。

  [34]载无忧考网:www.51test.net/show 2005年11月7日。

  [35]载国家公务员考试网:www.gwy365.com 2005年11月7日。

  [36]载无忧考网:www.51test.net 2005年9月28日。

  [37]载2005年6月23日《海南日报》。

  [38]载2005年10月31日《江苏商报》。

  [39]载无忧考网:www.51test.net 2005年5月12日。

  [40]载2005年6月11日《山西晚报》。

  [41]载2004年11月19日《北京晨报》。

  [42]载2004年5月13日《北京晚报》。

  [43]载北京市丰台区政府网站:www.bjft.gov.cn 2005年11月11日。

  [44]载2004年11月3日《新京报》。

  [45]载2004年6月9日《中国青年报》。

  [46]载2005年4月15日《大众日报》。

  [47]载2003年10月25日《中国青年报》。

  [48]载2005年3月17日《江淮晨报》。

  [49]载2004年10月11日《辽沈晚报》。

  [50]载重庆人事人才网:www.cqpa.gov.cn 2005年3月15日。

  [51]载国家公务员考试网:www.gwy365.com.2005年11月11日。

  [52]载2003年10月25日《中国青年报》。

  [53]载人民网:www.people.com.cn 2005年11月6日

  [54]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1998年版,第409页。

  [55]如1995年上海市劳动局的《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》,将金融与保险、各类管理业务员、调度员等20多个工种规定为限制农民工的行业和工种》(载1995年2月13日《新民晚报》;又如北京市也于1997年开始限制外来劳动力,仅有12个行业的200个工种对外开放(载1997年3月18日《北京经济报》),2000年初,限制行业由过去的5个增加到8个,限制的职业由过去的34个增加到103个(载《光明日报》2000年2月13日)。

  [56]《中国农民工调研报告》,第495页。

  [57][日]阿部照哉:《宪法》,青林书院新社,第106页。

  [58]有关差别的合理性判断标准在美国也有变化过程。如20世纪60年代以前,采取了了接近(traditional —approach)原则,特定差别的规定具有“最少限度的合理性”就可以。但60年代后,进一步严格地规定合理性标准,要求差别的合理性要满足以下条件:规定差别的目的具有紧迫性;为实现目的所采取的手段及其程度具有必要性。这一标准适用范围一般限于“差别标准存在不确定性”、涉及基本权利问题。70年代以后,这一标准又发展为“中间标准的审查”,适用于性别歧视问题。

  [59]2004年10月30日《新京报》

  [60]2004年11月8日《21世纪人才报》

  [61]如三名青岛考生诉教育部侵犯平等受教育权案、张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案等。见韩大元主编:《中国宪法事例研究》(一),法律出版社2005年版。

  [62]如2002年,陕西某市就发生了一起农民王强针对《关于招聘市直机关公务员的决定》欲诉无门的情况。见韩大元主编:《中国宪法事例研究》,法律出版社2005年版,第73页。

  [63]如果从宪法确立的农民宪法地位角度思考,我们对农民财产权平等保护、农民能否成立农会等问题上找到更灵活和建设性的方式。对公共政策的制定者来说,有关农民权利保护问题实质上是宪法规定的落实问题。

  [64]这一设想的具体论述可参见中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集:韩大元《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》。

  [65]陈桂棣、春桃:中国农民调查,载《当代》2003年第6期。

  [66]李昌麟:中国农民国民待遇的法律保障,“经济法网”2006年10月24日。

  [67]《南风窗》2002年第1期,第44页。